【摘要】農地“三權分置”之國家政策確立，雖然已被視為深化農村改革之重要內容和創新之重要舉措，但理論上紛爭激烈且論證仍不充分，且需“做到重大改革于法有據”。同時，政策之權利只有上升為法律之權利才有生命力，才能付諸實踐并護航經濟發展，而法律制度的重構（“變法”）或完善都需要有充分的科學理論和良法要求之法律規則的強有力支撐，可見“三權分置（離）”有關理論認識與創新誤區必須予以澄清。因此，很有必要率先對“三權分置（離）”之政策內涵進行系統研究。本文對“三權分置（離）”之政策的產生緣由、核心內容和關系、兩次分離異同等進行深入分析，它必將為進一步研究“三權分置（離）”之政策取舍奠定扎實、良好的基礎。
【關鍵詞】農地“三權分置”政策； 產生緣由； 核心內容和關系； 兩次分離之異同
改革開放近40年來，隨著農村經濟的發展，傳統農業向現代農業的轉型，以及農村勞動力就業向第二、第三產業和城鎮的轉移，新型農業經營主體不斷涌現，農地流轉出現了速度加快和農村土地呈現了適度規模經營的趨勢。據農業部統計數據顯示，截至2016年6月底，全國承包耕地流轉面積達到4.6億畝，超過承包耕地總面積的1/3，在一些東部沿海地區，流轉比例已經超過1/2；全國經營耕地面積在50畝以上的規模經營農戶超過350萬戶，經營耕地面積超過3.5億多畝，這一現象使之農地“三權分置”政策內容中“將土地承包經營權分為承包權和經營權”已被經濟學界公認為它是深化農村土地制度改革之最大亮點，這一改革措施從某種意義上加速推進了農村土地產權從“兩權分離”演化為“三權分離”的結構轉型，因此，目前農村集體承包地產權的所有權、承包權、經營權“三權分置”政策已成為深化農村改革之重要內容和制度創新之重要舉措。可見，這一農地“三權分置”改革必將事關農村土地制度發展未來方向，特別“將土地承包經營權分為承包權和經營權”更是事關農地流轉與農民土地權益保障之制度巨大變動，同時權利問題終究是一個法律問題，該農地“三權分置”政策產生之新權利（這里主要指土地承包權和土地經營權這新“兩權”，因土地所有權早已是法律上重要之權利）只有上升為法律之權利（這里主要指私法上的民事權利）才真正具有頑強的生命力，才能更好付諸實踐且通過強有力法律武器（法律手段）為該新“兩權”運行做到真正保駕護航并促進經濟發展和穩定社會秩序。為此，這一農地“三權分置”改革其導致重構式的“變法”已經成為當務之急且是否可行（該農地“三權分置”改革之政策邏輯能否符合法律邏輯，政策制度能否上升為法律制度）等問題已經凸顯，并敦促國家立法部門盡快修改相關法律和引起社會各界高度重視。
當前，農地“三權分置”的政策確立也已造成理論上混亂與激烈紛爭，學者或實踐工作者（包括政府官員）中存在肯定（完全贊同）、部分贊同、新解、改新和否定等主要五類學說且多種不同觀點，可見，到目前為止對農地“三權分置”論至今并沒有得到充分的論證，學界不同觀點（許多對農地“三權分置”論持不同觀點的學者研究內容有一定新意和啟發，但也都存在一些不足，特別是筆者認為上述學說中新解說的四種觀點和改新說的五種觀點都不能圓滿解釋除土地所有權外農地權利生成之法律邏輯或建立起可行的我國農地權利結構體系，本文不作具體評析）內容各異還無法在理論上達成共識、且也充分反映出這一農地“三權分置”改革之政策制度已經顯示出理論供給仍嚴重不足。
黨的十九大報告明確指出：“完善承包地‘三權分置’制度”。因此，很有必要對農村集體土地產權“三權分置”之政策進行更加深人系統的理論研究和理論創新，首先最關鍵是要對“三權分置”之政策的產生緣由進行分析、核心內容和關系進行梳理、兩次分離是否存在異同進行剖析，才能真正把握“三權分置”之政策內涵和進行涉及“三權分置”有關重要問題深人探討。這一研究它必將引起學界同仁們更多關注和思考，激勵更多學者深人研究農地“三權分置”相關其他重要法律和實踐問題，并通過理論完善和創新研究共同為農地“三權分置”政策制度更好地上升為新法律制度（即“變法”）奠定扎實和良好基礎。
1 農地“三權分置”生成的學界理論緣由分析
中央政策于1998年曾提出“使用權同所有權分離”的“兩權分離”，早期中央政策也多次單獨分別提到（土地）承包權和（土地）經營權，直到2014年的中發〔2014〕1號文件才一并提到所有權、承包權、經營權的“三權分置（離）”。經濟學界普遍認為，現行中央政策中的農地“三權分置”是通過農村集體土地產權的兩次分離而形成。
1.1 農村集體土地家庭承包使農地產權發生第一次分離
經濟學界普遍認為：通過農村土地家庭承包，使農村集體土地產權發生第一次分離，即導致農村集體土地產權的“兩權分離”。關于該“兩權分離”，其理論界和實踐中存在種種提法：（1）土地使用權同土地所有權分離；（2）土地經營權同土地所有權分離；（3）土地承包經營權同土地所有權分離；（4）土地承包權同土地所有權分離。
經濟學界通說認為是土地承包經營權從土地所有權中分離出來，使“一權”（土地所有權）變為“兩權”（土地所有權和土地承包經營權），即農村土地承包之“兩權分離”其結果：土地所有權仍歸農民集體，土地承包經營權歸（承包）農戶。《“三權分置”政策意見》也明確指出：“改革開放之初，在農村實行家庭聯產承包責任制，將土地所有權和承包經營權分設”。
1.2 農村土地流轉使農地產權發生第二次分離
關于該第二次分離產生“兩權分離”，理論界和實踐中存在種種提法：（1）土地經營權同土地承包權分離，即土地承包權變為土地承包權和土地經營權，如“目前，我國的農村已經在事實上形成了‘三權分離’的局面，即土地歸社區‘集體’所有（所有權）、農民按戶承包（承包權）、土地經營權可以自由流轉（經營權）。顯然，土地經營權是由承包權派生出來的，土地經營權與承包權的分割是在農戶將承包期內的土地使用權限讓渡給他人時發生的”，（2）土地經營權同土地承包經營權分離，即土地承包經營權變為土地承包經營權和土地經營權，如“所謂農地流轉，是指在農地所有權歸屬和農業用地性質不變的情況下，農地所有者或承包經營者，在其權利存續期間依法將農地經營權從承包經營權中分離出來，通過轉包、租賃等形式轉移給其他農戶、業主或經濟組織經營，以獲取收益的行為”；（3）土地使用權同土地承包經營權分離，即土地承包經營權變為土地承包經營權和土地使用權，如麗江市安寧市青龍鎮人民政府《關于加快推進青龍鎮農村土地承包經營權流轉促進農業規模化經營的意見》（青政發〔2009〕29號）規定：“實行農村土地集體所有權、承包經營權和使用權‘三權分離’，放活土地使用權”；（4）土地承包權與土地經營權分離，即土地承包經營權變為土地承包權和土地經營權，如“在確保農村土地集體所有的前提下，對土地承包經營權進行分解，明確界定為相對獨立的承包權與經營權，并明晰承包權和經營權的具體權能”；（5）土地承包權與土地使用權分離，即土地承包經營權變為土地承包權和土地使用權，如安徽省長豐縣農業委員會《關于加快農村土地流轉促進規模經營發展的意見》（2008年2月12日）規定：“實行土地所有權、承包權和土地使用權分離，創新流轉機制”。
經濟學界通說認為，農村土地流轉（初次流轉）使“一權”（土地承包經營權）變為“兩權”（土地承包權和土地經營權），即其結果是農戶“保留”土地承包權，流進方（經營者）取得土地經營權。《“三權分置”政策意見》也明確指出：“順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿，將土地承包經營權分為承包權和經營權”。
1.3 農地“三權分置”論的產生
農地“三權分置”中“三權”的產生，首先通過農村土地家庭承包使“一權”（土地所有權）變為“兩權”（土地所有權、土地承包經營權），再通過農村土地流轉（初次流轉，下同）也使“一權”（土地承包經營權）變為“兩權”（土地承包權、土地經營權），經過上述兩次分離從而實現農地產權自“一權”先演變為“兩權”（土地所有權、土地承包經營權）再演變到“三權”（土地所有權、土地承包權、土地經營權），最終導致農村集體承包地產權結構被分解為三種權利，其一是土地所有權，其二是土地承包權，其三是土地經營權，即學界所謂的農村集體土地“三權分置”論。
農村集體土地“三權分置”論其“三權”歸屬如下：土地所有權歸農民集體、土地承包權歸農戶（原承包農戶）、土地經營權歸流進方（現流轉土地經營者）。
2 農地“三權分置”的核心內容和關系梳理分析
《“三權分置”政策意見》指出：“科學界定“三權”內涵、權利邊界及相互關系”。農地“三權分置”是通過上述農村集體土地產權的兩次分離完成的，對第一次分離和第二次分離的核心內容和關系分別分析如下。
2.1 第一次分離的核心內容和關系
第一次分離涉及的核心內容和關系，表現在：（1）分離前農村集體土地所有權中含有“土地承包經營權”；（2）農村土地家庭承包時“土地承包經營權”可以從土地所有權中分離出來，如“農村土地承包經營權從集體土地所有權中徹底分離出來，實現了‘兩權分離’”；（3）分離后其土地所有權（自物權）仍存在；（4）分離后土地所有權仍歸農民集體（土地所有權人）所有，即土地所有權人沒有喪失土地所有權；（5）分離后產生新獨立的權利，即土地承包經營權；（6）通過家庭承包而原始取得土地承包經營權的人具有嚴格的身份性，即具有農村集體經濟組織成員資格的農民（法律賦予本集體經濟組織成員有平等的承包資格）人人有份、而以農戶（《農村土地承包法》第巧條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”）為經營單位的承包；（7）農戶（承包方）自承包合同生效（“承包合同自成立之日起生效”）時取得土地承包經營權，如《農村土地承包法》第22條規定，實行家庭承包的，“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”；（8）農戶取得土地承包經營權后成為土地承包經營權人；（9）分離后土地上產生新增的法律關系，即除土地所有權法律關系外土地上新增加了土地承包經營權法律關系（即土地承包法律關系）；（10）分離后土地所有權上存在負擔，即土地所有權上存在土地承包經營權這一負擔；（11）土地承包經營權屬于用益物權，它是土地承包經營權人對他人承包地享有直接支配和排他的權利；（12）土地承包經營權是法定物權，見《物權法》第三編“用益物權”第十一章“土地承包經營權”；（13）土地承包經營權屬于有期物權，如耕地承包期限為30年等；（14）在用益物權性質的土地承包經營權依法成立后，發包方不能隨意取消之，如發包方不得任意收回承包地、也不得任意調整承包地等；（15）承包地被征收，土地承包經營權人有權依法獲得相應補償；（16）用益物權性質的土地承包經營權具有優先于土地所有權的效力；（17）土地承包經營權人可以在自己享有土地承包經營權的土地上為他人設立地役權等；（18）土地承包經營權權能應包括占有、使用、收益、處分等四大權能；（19）分離后土地用途仍是農業用途；（20）農戶（土地承包經營權人）擁有的承包地可依法流轉。
2.2 第二次分離的核心內容和關系
第二次分離涉及的核心內容和關系，表現在：（1）土地承包經營權中含有“土地承包權”和“土地經營權”，即土地承包經營權由“土地承包權”和“土地經營權”組成，如“土地承包經營權是承包權和經營權的混合體”；（2）土地承包經營權可以被分解為“土地承包權”和“土地經營權”，如《“三權分置”政策意見》指出：“將土地承包經營權分為承包權和經營權”；（3）土地經營權可以從土地承包經營權中分解出來，如《“三權分置”政策意見》指出：“在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”；（4）因第二次分離導致土地承包經營權消滅（土地承包經營權被分解為土地承包權和土地經營權，流轉土地經營權后土地承包經營權已不存在，因“三權分置”政策中只包括所有權、承包權、經營權這三權，沒有“土地承包經營權”這一權），如“可以將承包農戶的土地承包經營權‘一分為二’成土地承包權和土地經營權”，又如“在原有的承包經營權概念基礎上，分離出承包權與經營權，從形式上看是把一項權利分離為兩項”；（5）農村土地流轉其轉移的是土地經營權，如《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》（中辦發〔2014〕61號）明確指出：“實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉”；（6）“三權分置”政策中的土地承包權產生于在“三權分置”背景下農村承包地流轉（指初次流轉，下同）中，而不是產生在農村土地家庭承包前或家庭承包過程中；（7）流轉土地經營權后（承包）農戶喪失土地承包經營權但“保留”了土地承包權，如《“三權分置”政策意見》指出：“不論經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭”；（8）（承包）農戶原為土地承包經營權人現為土地承包權人（因土地承包經營權已消滅，現承包農戶已擁有土地承包權）；（9）不管以什么方式流轉其流進方都取得土地經營權，如《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（國發〔2015〕45號）指出：“支持以各種合法方式流轉的農村承包土地的經營權用于抵押”；（10）土地經營權人占有、使用承包地，如《“三權分置”政策意見》指出：“土地經營權人對流轉土地依法享有在一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利”；（11）流進方取得土地經營權要有對價，向土地承包權人（流出方）支付流轉費，如《“三權分置”政策意見》指出：土地承包權人“有權通過轉讓、互換、出租（轉包）、人股或其他方式流轉承包地并獲得收益”；（12）流轉法律關系其性質多種，有物權法律關系（如轉讓法律關系）、債權法律關系（如租賃法律關系）等；（13）除政策規定土地承包權可轉讓外通常土地承包權不得流轉，如《國務院辦公廳關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》（國辦發〔2014〕71號）指出：“現階段通過市場流轉交易的農村產權包括承包到戶的和農村集體統一經營管理的資源性資產、經營性資產等，以農戶承包土地經營權、集體林地經營權為主，不涉及農村集體土地所有權和依法以家庭承包方式承包的集體土地承包權”；（14）流進方取得的土地經營權可用于抵押；流進方取得的土地經營權可再流轉；X16）分離后土地用途仍是農業用途。
3 農村土地“三權分置”其兩次分離異同剖析
3.1 第一次分離與第二次分離的相同點
第一次分離與第二次分離的相同點，表現在：（1）分離前權利中都含有或存在“權利”，即第一次分離前土地所有權中含有或存在“土地承包經營權”一種“權利”，第二次分離前土地承包經營權中也含有或存在“土地承包權”和“土地經營權”兩種“權利”；（2）分離前權利中的“權利”都不是獨立權利，即第一次分離前土地所有權中的“土地承包經營權”不是獨立權利，第二次分離前土地承包經營權中的“土地承包權”和“土地經營權”兩權也都不是獨立權利；（3）都發生“權利”從權利分離中分離出來，即第一次分離是土地承包經營權從土地所有權中分離出來，第二次分離是土地經營權也從土地承包經營權中分離出來；（4）二次分離都使“一權”變為“兩權”，即第一次分離使土地所有權這一權變為土地所有權和土地承包經營權這兩權，第二次分離也使土地承包經營權這一權變為土地承包權和土地經營權這兩權；（5）保持土地用途相同，即第一次分離后其土地是保持農業用途，第二次分離后其土地也是仍保持農業用途。
3.2 第一次分離與第二次分離的差異點
第一次分離與第二次分離的差異點，表現在：（1）第一次分離前的土地所有權中只含有“土地承包經營權”這一個“權利”，而第二次分離前的土地承包經營權中含有“土地承包權”和“土地經營權”這兩個“權利”；（2）第一次分離前的土地所有權中因只含有一個“權利”不發生“權利”分解，而第二次分離前的土地承包經營權中含有兩個“權利”且可以分解為“土地承包權”和“土地經營權”；（3）第一次分離因農村土地承包而發生，第二次分離因農村承包地流轉（僅指初次流轉）而發生；（4）第一次分離是土地承包經營權直接從土地所有權中分離出來，第二次分離首先是土地承包經營權分解為“土地承包權”和“土地經營權”、然后土地經營權從土地承包經營權中分離出來；（5）第一次分離后只產生一個獨立的新權利（土地承包經營權），而第二次分離后產生兩個所謂獨立的新權利（土地承包權、土地經營權）；（6）第一次分離后土地所有權仍存在，而第二次分離后原權的土地承包經營權消滅（土地承包經營權被分解為“土地承包權”和“土地經營權”，流轉土地經營權后土地承包經營權已不存在）；（7）第一次分離時土地所有權中不存在“不可分離的權利”，而第二次分離時土地承包經營權中存在“不可分離的權利”（即土地承包權）；（8）第一次分離后土地所有權人仍保留土地所有權，而第二次分離后（承包）農戶不保留土地承包經營權而“保留”（應是“取得”，因農戶原擁有的是土地承包經營權）土地承包權；（9）第一次分離時發生土地承包經營權的轉移，而第二次分離時發生土地經營權的轉移；（10）第一次分離后只產生物權法律關系，而第二次分離（因流轉方式不同）后應產生物權法律關系、債權法律關系等多種法律關系；（11）第一次分離后（承包）農戶取得用益物權性質的土地承包經營權，而第二次分離后流進方取得土地經營權，其土地經營權性質各異，有物權性質的土地經營權（如轉讓產生物權法律關系等），有債權性質的土地經營權（如出租產生債權法律關系等）等；（12）第一次分離后仍保留土地所有權其性質仍是自物權，而第二次分離后“保留”土地承包權其性質不清；（13）第一次分離后土地所有權人（農民集體）法律地位沒有發生變化（土地所有權仍歸農民集體），而第二次分離后（承包）農戶原是土地承包經營權人（物權人）現變為土地承包權人（因分離后土地承包經營權消滅，該農戶擁有土地承包權，且現土地承包權人法律地位不明）；（14）第一次分離后農用地上只存在發包方與承包方之間性質單一土地承包關系（除土地上的土地所有關系外），而第二次分離后農用地上存在性質各異的多種復雜法律關系（除土地上的土地所有關系外），如轉讓關系或轉包關系等法律關系，又如土地承包權法律關系（依據通常“一權相對應一個法律關系”），再如土地經營權法律關系（也依據通常“一權相對應一個法律關系”），最后如“土地承包關系”（可能仍存在，如“農地承包權與經營權分離后，原承包關系穩定不變）等；（15）第一次分離后農用地上除土地所有權人外一般只存在兩個當事人（發包方、承包方），而第二次分離（不管以什么形式流轉）后農用地上除土地所有權人外至少存在三個當事人（發包方、承包方、流進方）或甚至四個當事人（發包方、承包方<抵押人>、抵押權人、流進方）；（16）第一次分離后新產生的土地承包經營權可以流轉；而第二次分離后存在新產生的土地承包權通常不可以流轉和新產生的土地經營權可以流轉兩種不同情形。
4 農地“三權分置”兩次分離異同研究得到重要啟示
我們認為，農地“三權分置”兩次分離異同研究啟示主要包括以下幾點：（1）農地“三權分置”兩次分離的理論依據需要我們再探尋找，是目前傳統“權能分離”理論，還是其他新理論指導下產生該理論，因為一方面物權（包括所有權、用益物權等）由權能構成這一大陸法系主要法理之一，它已經被大陸法系國家普遍遵循的公認法理，我國物權理論也基本遵循這一法理（如所有權權能結構包括占有、使用、收益和處分四項基本權能），法律上也規定（土地）所有權和土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地用地使用權等都有權能構成，中央政策也多次提到完善土地承包經營權權能，同樣，農地“三權分置”政策在提到土地承包權和土地經營權時也涉及權能問題；另一方面大陸法系國家普遍遵循所有權的權能分離是在所有權之上產生各類新創設權利和形成不同性質法律關系的必要條件，其基本原理是指導通過所有權的不同權能分離而隨之產生的用益物權和其他相關權利的普遍性法則，也應該是包括我國農村土地制度變革在內的所有類型權利實現的法律邏輯前提，但也有學者認為，“由所有權的整體性（單一性）所決定，所有權不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量上的總合，而是一個整體（渾然一體）的權利，不能在內容和時間上加以分割”。（2）目前許多學者對農地“三權分置”的必要性和意義分析極為深人，但對農地“三權分置”中“將土地承包經營權分為承包權和經營權”的“可行性”則沒作任何的論證，更不用說如何分離的問題，因此，農地“三權分置”可行性問題需要深人理論分析，即如何將“將土地承包經營權分為承包權和經營權”，需要有創新理論來論證。（3）農地“三權分置”中的“三權”能不能全面反映我國農村土地權利結構中所有權利，因農村土地權利極為復雜，存在各種各樣物權（如自物權、他物權中的用益物權和擔保物權等）和各種各樣債權（如租賃權等）。（4）土地承包權產生需要理論上形成共識，政策和學界中存在三種情形：一是土地承包權應產生于農村承包地流轉（初次流轉）后，如政策提到“順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿”；二是土地承包權在農村土地家庭承包前已經存在，如政策提到“農村土地集體所有權是土地承包權的前提，農戶享有承包經營權是集體所有的具體實現形式”；三是土地承包權產生于農村土地家庭承包后、農村承包地流轉前，如農戶以土地經營權抵押。（5）土地經營權產生需要理論上形成共識，學界中存在三種情形：一是土地經營權應產生于農村承包地流轉（初次流轉）后，如以各種合法方式流轉使經營主體取得土地經營權；二是農戶可用土地經營權抵押（承包后、流轉前）；三是農村土地家庭承包時取得土地經營權或原土地承包經營權改為土地經營權。（6）土地承包權如何定性問題需深人研究，如土地承包權其性質之學界觀點有：土地承包權不是民事權利、土地承包權屬于身份權、土地承包權是一項身份性財產權、土地承包權屬于成員權、土地承包權是一種具有財產性的成員權、土地承包權為物權、土地承包權為用益權、土地承包權為用益物權、土地承包權仍為土地承包經營權、土地承包權為有負擔的土地承包經營權、土地承包權為準所有權、土地承包權為土地承包經營權的代稱、土地承包權二元性：成員權抑或物權、甚至“一些權威專家在不同場合對土地承包權作不同定性，有時說是物權，有時說是成員權”、農村承包地流轉不產生土地承包權、土地承包權屬于民事權利能力等；（7）土地經營權如何定性問題也需深人研究，如土地經營權其性質之學界觀點：土地經營權屬于權能、土地經營權不是法定民事權利、土地經營權為財產權、土地經營權為法人財產權、土地經營權為物權、土地經營權為用益物權、土地經營權為權利用益物權、土地經營權為債權、土地經營權為用益權的行使、土地經營權為次級土地承包經營權、土地經營權為次生性用益物權、土地經營權為物權和債權兩元性、流轉后流進方取得權利的名稱中不存在（土地）經營權等；（8）如何將政策上土地承包權和土地經營權這新“兩權”上升為法律上之權利更需研究，因為政策邏輯無法代替法律邏輯，因此，要使“三權分置”法律化必然會導致法理上需多元理論創新且遇到能不能實現“變法”問題都需要系統科學論證。
（注釋及參考文獻略）
作者簡介：丁關良（1959-），男，浙江義烏人，教授，主要從事農村產權、土地法以及農村法治研究。
來源：《天津商業大學學報》2018年第1期
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