一、引言
（一）“三權分置”權利結構與實施路徑的學界論爭
“三權分置”是在家庭承包的土地承包經(jīng)營權分置出承包權和經(jīng)營權的基礎上形成。由于對承包權和經(jīng)營權權利性質與權利內容解讀上的差異，學界又為所有權、承包權和經(jīng)營權提出了不同的權利結構組合，并呈現(xiàn)出七條承包地“三權分置”的實施路徑：一是“所有權+不動產(chǎn)用益物權+債權”的權利結構與實施路徑。二是“所有權+不動產(chǎn)用益物權+權利用益物權”的權利結構與實施路徑。三是“所有權+‘自物權’+權利用益物權”的權利結構與實施路徑。四是“所有權+成員權+不動產(chǎn)用益物權”的權利結構與實施路徑。五是“所有權+成員權+債權”的權利結構與實施路徑。六是“所有權+不動產(chǎn)用益物權+權利用益物權”與“所有權+不動產(chǎn)用益物權+債權”的雙軌制權利結構與實施路徑。七是“所有權+不動產(chǎn)用益物權+債權”與“所有權+股權+不動產(chǎn)用益物權”的雙軌制權利結構與實施路徑。
學界對“三權分置”實施路徑的研究，往往忽視了承包權和經(jīng)營權的定性與內容構造對堅持農(nóng)村土地集體所有權的挑戰(zhàn)。“三權分置”不是集體所有權與土地承包經(jīng)營權分置之承包權、經(jīng)營權的簡單相加，而是承包權和經(jīng)營權分置后，會產(chǎn)生連鎖反應，需要對“三權”的權利性質和權利內容統(tǒng)籌兼顧并系統(tǒng)調適，尤其是要考量對農(nóng)村土地集體所有權的影響，以及應當如何在堅持和落實集體所有權之本質特性的基礎上謀劃“三權分置”的權利結構與實施路徑。
（二）集體土地所有權的本質特性
法學界主流學說認為中國《物權法》規(guī)定的集體土地所有權本質上是一種新型總有（孫憲忠，2011；王利明，2012；韓松，2014a）。根據(jù)學者闡釋，新型總有有三個本質特性：一是集體土地所有權主體中集體成員的流動性。二是集體土地所有權客體的不可分割性。三是集體土地所有權對所有集體成員平等提供保障。集體土地所有權主體中集體成員的流動性與其客體的不可分割性是一體兩面、互相促進的。喪失集體成員資格自動退出集體土地所有權主體，是集體土地不被分割的保障；集體土地不被分割又是新增集體成員能夠自動獲取集體土地權利的保障。集體土地所有權主體中集體成員的流動性與客體的不可分割性，也是集體土地所有權使所有集體成員平等受益的前提和保障。而由第一個和第三個本質特性又衍生出“（集體土地所有權+成員權）+用益物權（或股權）”的權利體系，成員權與集體土地所有權的關系更為密切，并成為連接所有權與用益物權（或集體土地股權）使集體成員受益的中介。
綜上，農(nóng)村土地集體所有權是“三權分置”的基石，而新型總有說又是農(nóng)村土地集體所有權本質的通說。學界對“三權分置”的權利結構和實施路徑之所以呈現(xiàn)諸多論爭，與是否堅持或在多大程度上堅持了農(nóng)村土地集體所有權（尤其是其本質特性）不無關系。因此，對“三權分置”的研究視角應當回歸到以集體土地所有權為本位上來，進而選擇能夠最大程度堅持集體土地所有權本質特性和“（集體土地所有權+成員權）+用益物權（或股權）”權利體系的“三權分置”的權利結構與實施路徑。
二、“三權分置”對堅持集體土地所有權的影響
（一）經(jīng)營權用益物權化對堅持集體土地所有權的影響
無論是在“所有權+不動產(chǎn)用益物權+權利用益物權”還是在“所有權+‘自物權’+權利用益物權”的權利結構與實施路徑中，主張“三權分置”之經(jīng)營權用益物權化，都會對堅持集體土地所有權特別是堅持其本質特性產(chǎn)生影響。
1.對集體土地所有權主體中集體成員之流動性的影響。經(jīng)營權物權化要求其母權土地承包經(jīng)營權具有相對穩(wěn)定性，這會倒逼集體土地承包關系“長久不變”。
如果將新取得集體成員身份卻未實際分得土地承包經(jīng)營權的集體成員視為待地人群，那么土地承包關系長久固化，會導致具有集體成員身份卻未實際分得土地承包經(jīng)營權的現(xiàn)象更加嚴重。待地集體成員數(shù)量更多、待地時間更長，導致集體成員因承包地分配請求權難以實現(xiàn)而使其自動加入承包地所有權主體的意義虛化，進而在一定程度上導致實際享受集體土地所有權的集體成員事實上的固化，并對集體土地所有權主體中集體成員之流動性的本質特性構成挑戰(zhàn)。
如果認為“新生兒等家庭新成員，是家庭已獲得的承包權的共有人，不能再稱其為‘無地人口’”（葉興慶，2015），那么在戶內“增人不增地、減人不減地”的語境中，該觀點會導致集體土地所有權主體中集體成員的流動性下沉至家庭戶內權利主體的流動性，產(chǎn)生按戶固定分割集體土地所有權的事實效應，是對集體土地所有權主體中集體成員之流動性的挑戰(zhàn)，部分地轉移至對集體土地所有權客體不可分割性的挑戰(zhàn)。
2.對平等保障所有集體成員土地權益的影響。經(jīng)營權物權化所要求的土地承包關系固化和承包期長久化，因無法保障待地人群享有土地權利，會導致無法保障集體成員間平等享有土地權利。而且即使土地承包經(jīng)營權主體是戶，即戶內“家庭成員共有承包權，不能再將新增成員稱為‘無地人口’”的觀點，也會因戶內成員數(shù)量的變化引發(fā)戶與戶之間人均承包地面積多寡，無法回避對所有集體成員之平等保障的挑戰(zhàn)。
3.對集體土地所有權處分權和收益權的影響。①對處分權權能的影響。經(jīng)營權物權化會導致集體土地所有權受雙層用益物權制約；土地承包關系“長久不變”，集體土地所有權受雙層用益物權制約亦“長久不變”。而土地承包關系長久固化又會限制或擱置集體土地所有權的處分權能——承包地調整權被限制，重新發(fā)包權被長期擱置。②對收益權權能的影響。經(jīng)營權物權化后，在農(nóng)戶承包地被征收且不能為被征地戶調整、補充承包地時，不僅承包權人失地而且經(jīng)營權人也會失地。如果經(jīng)營權人從承包權人原應分得數(shù)額中分享土地補償費，那么會減少承包權人分享數(shù)額，難免突破2015年《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》規(guī)定的“三權分置”不得損害承包權人利益的底線；如果經(jīng)營權人從集體土地所有權人原應分配數(shù)額中分享土地補償費，又會削減集體分享土地補償費之集體土地所有權的收益權能。
（二）承包權“自物權”化對堅持集體土地所有權的影響
所謂承包權“自物權”化，是指在“所有權+‘自物權’+權利用益物權”的權利結構中，將土地承包經(jīng)營權定性為“自物權”，并將承包權視為“自物權”派生出經(jīng)營權后剩余權利的代稱。
承包權“自物權”化，將土地承包經(jīng)營權定性為“自物權”即“準所有權”，會否引發(fā)對集體土地所有權分割（即分割出單獨所有）的事實效果——畢竟分置出了單獨的“自物權”或“準所有權”，進而動搖集體土地所有權客體的不可分割性？而且，在集體成員資格已經(jīng)（相對）固化（孫憲忠，2016）或應當固化（楊一介，2018）的發(fā)展趨勢下，作為“自物權”的土地承包經(jīng)營權長久固化，會形成集體土地所有權長久分割給固定集體成員的客觀事實，進而挑戰(zhàn)集體土地所有權主體中集體成員的流動性。
（三）承包權成員權化對堅持集體土地所有權的影響
所謂承包權成員權化，是指在“所有權+成員權+不動產(chǎn)用益物權”和“所有權+成員權+債權”的權利結構中，將家庭承包的土地承包經(jīng)營權分置之承包權定性為成員權。
在“三權分置”語境中，承包權應有兩種不同含義——承包資格意義上具有成員權性質的承包權與實在財產(chǎn)意義上具有用益物權性質的承包權，“三權分置”中能使承包權人持續(xù)獲取承包地流轉收益的承包權應當是用益物權性質的承包權，而且還須認清兩種承包權的法律位階——成員權性質的承包權是取得用益物權性質的承包權的前置條件。
如果將“家庭承包的土地承包經(jīng)營權解釋為兼有成員權與用益物權雙重法律性質”（張紅霄，2011），就會產(chǎn)生“所有權+土地承包經(jīng)營權（兼有成員權和用益物權雙重性質）”的權利體系，取代“所有權（包括成員權性質的承包權）+土地承包經(jīng)營權（用益物權）”的權利體系；就會導致部分人誤讀所有權與成員權的內在關聯(lián)或所有權的內在權利體系。
成員權性質的承包權不會融入土地承包經(jīng)營權，土地承包經(jīng)營權中也無法分離出成員權性質的承包權。否則，這不僅會破壞集體土地所有權的權利體系，而且還可能導致將承包地的實際享有作為集體成員資格的認定要件，顛倒土地承包經(jīng)營權與集體成員資格的邏輯關系。
三、“三權分置”中堅持集體土地所有權的對策
（一）以雙軌制權利結構推進“三權分置”
在堅持農(nóng)村土地集體所有權的基礎上，可以采取前述“所有權+不動產(chǎn)用益物權+債權”與“所有權+股權+不動產(chǎn)用益物權”的雙軌制推進承包地“三權分置”。“三權分置”的雙軌制實施路徑，實際上實現(xiàn)了由依據(jù)經(jīng)營權期限長短對經(jīng)營權之用益物權與債權屬性的界分，轉向了根據(jù)土地（承包）經(jīng)營權流轉方式對經(jīng)營權之債權與用益物權性質的重新布局。而且還可以彌補2019年《農(nóng)村土地承包法》未提供經(jīng)營權何時為債權何時為用益物權之判斷標準的不足。
在承包方將家庭承包的土地（承包）經(jīng)營權轉包、出租的一般情況下，“三權分置”形成“所有權+不動產(chǎn)用益物權+債權”的權利結構。將經(jīng)營權定性為租賃債權，可適度減輕承包關系長久固化的壓力，減緩對集體土地所有權主體中集體成員流動性以及對集體土地所有權處分權能的影響，又可避免對集體土地所有權收益權能的消減；將承包權定性為土地承包經(jīng)營權分置出經(jīng)營權之后的不動產(chǎn)用益物權，既可以避免承包權“自物權”化對集體土地所有權客體不可分割性的挑戰(zhàn)，又可以避免承包權成員權化對“（集體土地所有權+成員權）+用益物權（或股權）”權利體系的扭曲，而且還因為避免經(jīng)營權人分享土地補償費，可以確保承包權人持續(xù)取得流轉收益，符合“三權分置”保護農(nóng)民利益的底線要求。
而在承包方將家庭承包的土地（承包）經(jīng)營權入股尤其是入股農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的場合，將“所有權、承包權、經(jīng)營權”解讀為“所有權+股權+不動產(chǎn)用益物權”的權利結構，又為經(jīng)營權物權化提供了一條能夠堅持農(nóng)村土地集體所有權的進路。在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是《物權法》第60條規(guī)定之集體土地所有權代表行使主體的情形中，土地（承包）經(jīng)營權入股具有承包權置換股權、經(jīng)營權回歸集體土地所有權的事實效果，為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織再基于集體土地所有權通過招標、拍賣或公開協(xié)商等方式創(chuàng)設之經(jīng)營權物權化提供了制度空間——可以與2019《農(nóng)村土地承包法》中以其他方式承包之土地經(jīng)營權“對號入座”。在推進集體土地股份化改革中，即使將作為農(nóng)村集體土地所有權代表行使主體的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織改造為集體土地使用權股份化的組織載體即獨立的用益物權主體（高海，2019），也仍然可以實現(xiàn)土地（承包）經(jīng)營權入股到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織后經(jīng)營權物權化，理由是土地（承包）經(jīng)營權入股農(nóng)村集體經(jīng)濟組織產(chǎn)生股權后，經(jīng)營權已經(jīng)直接融入農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自己享有的不動產(chǎn)用益物權。
在當前農(nóng)民社會保障不足的背景下，以雙軌制權利結構推進承包地“三權分置”，更有助于實現(xiàn)“三權分置”試圖通過“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權”維持家庭承包地之社會保障功能的預期目標。在雙軌制之“所有權+不動產(chǎn)用益物權+債權”的權利結構中，承包權人以債權性流轉方式流轉家庭承包的土地（承包）經(jīng)營權后，依然可以持續(xù)獲取流轉收益、有權取得承包地被征收的土地補償費，以實現(xiàn)基于家庭承包地的社會保障；在雙軌制之“所有權+股權+不動產(chǎn)用益物權”的權利結構中，承包方以入股方式物權性流轉家庭承包的土地（承包）經(jīng)營權后，置換承包權的股權則會替代家庭承包的土地承包經(jīng)營權承載社會保障功能。
比較而言，集體土地確權確股不確地之股份合作以及土地（承包）經(jīng)營權入股農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，形成的以“所有權+股權+不動產(chǎn)用益物權”為權利結構的“三權分置”實施路徑，因其還具有如下體系效應，應是中國未來承包地權利結構構造的理想路徑之一：①在雙軌制之“所有權+股權+不動產(chǎn)用益物權”的實施路徑即集體土地股份合作的場合，可任由經(jīng)營權自動續(xù)期，以滿足經(jīng)營的穩(wěn)定性且無挑戰(zhàn)集體土地所有權之虞，因為可以定期根據(jù)集體成員增減變化通過股權主體的適度賬面調整（宜由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織章程規(guī)定調整條件和調整方式），防止過度背離集體土地所有權主體中集體成員的流動性，同時促進所有集體成員平等受益，緩解土地承包經(jīng)營權或股權按戶固化對集體土地所有權按戶分割的影響。②在雙軌制實施的語境中，通過股權賬面調整，使新增集體成員平等取得股權并受益，不僅可以呈現(xiàn)集體土地所有權保障所有集體成員平等受益，而且股權賬面調整亦是行使集體所有權之處分權能的體現(xiàn)，由此使經(jīng)營權被定性為權利用益物權及其債權物權化場合對集體土地所有權本質特性的影響得以較大程度的緩解。
（二）民法典對雙軌制“三權分置”的應然回應
就正編纂之民法典物權編和合同編而言，至少應從下述四個方面對承包地雙軌制“三權分置”權利結構和實施路徑作出回應：①在土地承包經(jīng)營權之外，應當增加土地經(jīng)營權這一新型用益物權，并將土地承包經(jīng)營權縮限為僅指以家庭承包方式取得之土地承包經(jīng)營權，將《物權法》中以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權歸入用益物權性土地經(jīng)營權名下。②按照雙軌制之“所有權+不動產(chǎn)用益物權+債權”的權利結構，土地（承包）經(jīng)營權以出租、轉包流轉方式分置之經(jīng)營權為債權，為區(qū)別于用益物權性土地經(jīng)營權，宜以租賃權為名表達債權性經(jīng)營權，并直接適用未來民法典之合同編。未來民法典之合同編，既可以在租賃合同中針對承包地租賃的特殊性設置特別條款，也可以在租賃合同之外單設承包地租賃合同進行專門規(guī)定，如規(guī)定較長的租賃期限、明確登記頒證及登記效力并賦予一定程度的支配力。③按照雙軌制之“所有權+股權+不動產(chǎn)用益物權”的權利結構，增加集體土地依確權確股不確地以及土地（承包）經(jīng)營權以入股方式發(fā)生物權性流轉，創(chuàng)設用益物權性土地經(jīng)營權的規(guī)定。④除應當明確用益物權性土地經(jīng)營權的期限和續(xù)期規(guī)則外，還應當與土地承包經(jīng)營權一樣，將其納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記頒證范圍，遵循公示公信原則。
作者單位：安徽財經(jīng)大學法學院
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：《中國農(nóng)村觀察》2019年第3期 微信公眾號（原創(chuàng)）
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