摘要：農民集體所有權立法，應明晰農民集體所有權的客體和權能、農民集體的組織形式、農民集體成員權的得喪變更和權利行使與救濟，同時依法認肯農民集體統一經營的法律地位。集體所有權的完整權能賦予、農地流轉導致的規模經營、“三權分置”下土地承包權與土地經營權的分離，是構建新型土地承包經營權時必須面對的現實內容。宅基地使用權的立法改革，亦當以宅基地使用權的得喪變更為邏輯進路，立法重點是對宅基地租賃使用權予以體系化之制度設計。
關鍵詞：農民集體所有權 成員權 土地承包經營權 宅基地使用權 三權分置 農地流轉
隨著《民法總則》的頒布和實施，民法典的立法工作重點開始轉向各種民事單行法的修訂整合。中國共產黨的十九大報告指出，“農業農村農民問題是關系國計民生的根本性問題，必須始終把解決好‘三農’問題作為全黨工作重中之重”，并提出“鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地‘三權’分置制度。保持土地承包關系穩定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年。深化農村集體產權制度改革，保障農民財產權益，壯大集體經濟”的工作任務和目標。在此背景下，物權法修訂中涉農民事權利的規定尤為引人注目。涉農民事權利，是指以農民集體及其成員為主體，以集體所有財產為客體，以集體土地所有權為基礎，派生出土地承包經營權、集體建設用地使用權、宅基地使用權、地役權，自留山、自留地使用權和債權性農地使用權的權利體系。本文選取農民集體所有權、土地承包經營權、宅基地使用權三種與“三農”問題最為密切之農地權利，擬明確其立法路徑和具體的制度設計方案，以期對涉農民事權利入民法典物權編的完善有所裨益。
一、涉農民事權利入典之立法定位與目標
(一)完善農民集體所有權制度，奠定集體經濟有效實現的法律基礎
《物權法》確立了在國家所有權、集體所有權和私人所有權三分法下的“一體承認、平等保護”原則，并將集體所有權分為農民集體所有權和城鎮集體所有權?！段餀喾ā妨⒎夹g上的統一規定體現了“一體承認、平等保護”的立法精神，但具體條文中卻降低了農民集體所有權的獨立品格及其在構建農地權利體系中的核心地位。農民集體所有權的相關規定分散在《憲法》、《物權法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《村民委員會組織法》中，其內容分散且對農民集體所有權制度的重要內容規定不足，最終阻礙了農村集體經濟的有效實現。
以農民集體所有權制度中的主體制度為例，主體制度對農民集體的運作及其利益的分配至關重要，但現行法律制度對農民集體的組織形式缺乏明確的規定，《民法總則》99條僅明確了集體經濟組織這一種，顯然無法滿足日益豐富的農村集體經濟發展實際。從農民集體的運行實效來看，因所有權主體的虛位，作為村民自治組織的村民委員會在歷史上一開始就攫取了村集體經濟組織的地位，農民集體的獨立人格無法彰顯。因農民集體和集體成員內部治理與意思表示形成制度缺失，農民集體意志無法有效實現和表達，作為集體成員的農民個人意志難以體現，成員權權能受損，進而造成其經濟權益受損。此外，在農民集體所有權的財產權制度上，因農民集體主體角色的缺失，農民集體日益失去管理集體土地的權利，法律層面強化承包經營權、弱化土地所有權的做法也實際上剝奪了農民集體作為集體土地所有權主體應當享有的法律權利。近年來，我國農村統分結合的雙層經營體制在實踐中面臨著只“分”不“統”、重村民個人輕集體組織的困境，“統”的功能弱化甚至缺失，集體經濟組織缺乏獨立性，村委會沒有清晰的法律人格，多數村莊集體經濟缺乏實力，無力提供基本公共產品和公共服務。造成這種局面的原因之一是法律和政策對集體土地所有權及其主體利益的一定程度的忽略甚至漠視。
我國農村集體經濟的有效實現與農民集體所有權制度的完善密不可分：農民集體所有權的主體制度的明晰是構建農村集體經濟有效實現制度的基點和農村集體經濟組織回歸私法性質的前提，也是保障村民集體經濟組織利益的有效途徑；以農村集體土地所有權為基礎的農地權利體系及其權利實現，是農村集體經濟有效實現的前提和實質；包括集體農用地、集體建設用地與集體企業的經營運作在內的集體土地經營運作制度是農村集體經濟有效實現的基礎與核心。鑒于此，物權編在修訂時必須提高農民集體所有權的立法地位，具體而言，可將城鎮集體所有權和農民集體所有權合并單列“集體所有權”一章。在內容上，應明確農民集體所有權的客體，賦予其完整權能；完善農民集體所有權的主體制度，明確并豐富農民集體的多樣組織形式，構建完整的農民集體成員權制度；明確賦予統一經營和承包(分散)經營同等的法律地位，肯認農民集體統一經營的實踐。
(二)構建農民成員權制度，保障農村社會民事權利有序實現
中央十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《深改決定》)首次提出“保障農民集體經濟組織成員權利”，但立法上農村集體經濟組織中的成員權一直存在明顯缺失，現實中農民權利易受侵害、集體意志無法有效形成，也與農民作為集體成員的主體地位不能彰顯、成員權制度沒有完善密切相關?！段餀喾ā?9條第1款雖然明確“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”，提出了“成員集體所有”的概念，但對成員權的法律性質和內涵未予以界定和規范。因此，以民法典修訂為契機，明確農民集體成員權的法律地位及具體內容，實屬必要。
在立法路徑上，基于成員權法律關系的團體法性質，應然路徑是在民法典中就成員權的概念、內涵、性質和效力、救濟作出一般規定，以對民事特別法中的具體成員權形成有效指導。即使無法抽象出具體普遍特征的成員權，亦應對社會生活中特別重要的團體組織中的成員權，在民法典相應的團體法篇中予以規定。較為可行的立法模式是在民法總則主體部分對農村集體經濟組織予以單獨規定，同時將農民成員權作為農民集體內容關系之部分。但《民法總則》并未采取上述任何一種路徑，如此，農民集體成員權當下最優位置的確定當非物權編莫屬。從集體所有權與農民集體成員權的關系來看，二者密不可分，互為依托：沒有集體，成員身份就無從談起；沒有成員權利，集體難免成為少數人控制的謀取私利的工具。從權利性質來看，成員權系集體所有權的實體和人格要素，二者具有不可分割的整體性。從權利行使方式來看，集體所有權與農民成員權在某些方面具有同步性，其共享著一些相同的權利行使制度，分置在不同章節中不利于條文整合。且從立法現狀來看，《物權法》已有涉及集體成員及成員權的條款，在對其進行修改時再系統規定并不突兀。因此，將農民集體成員權制度置于農民集體所有權中展開，是目前成員權亟需立法而《民法總則》又將其缺失之下的最優選擇。
除此之外，之所以將農民集體成員權放置農民集體所有權下，還因農民集體成員權是農民實現其他社會民事權利的重要基礎。農民集體所有權的主體制度，涵蓋了農村集體經濟組織、農民個人、農戶等多重主體，與曾經一度代替農民集體經濟組織發揮功能的村民委員會也有多種互動關系，農民集體意志的形成和農民個人意志的表達就更加復雜。只有在農民集體所有權制度中明確了集體成員權的地位和內容，農民享有的利益分配請求權、知情權、出席權、表決權、監督權、代表訴權等農村社會民事權利才有賴以行使和實現的制度基礎。農村社會權利的逐步實現，反過來也可以有效保障土地承包經營權、宅基地使用權等農地財產性權利的有效行使。
(三)精梳農地權利構造之完整體系，回應改革的立法難題
農地權利體系，是以農村集體土地所有權為基礎，派生出的土地承包經營權，集體建設用地使用權，宅基地使用權，地役權，自留山、自留地使用權和債權性農地使用權的權利體系。規范有序、邏輯嚴謹的農構造體系，既是物權編乃至整個民法典于立法質量之追求，亦是回應土地改革、保障農民合法權益之價值歸屬。
作為農民集體所有權的一種權利表現形式，農村集體土地所有權的權能實現和有序運作均有賴于農民集體所有權制度的完善。換言之，農村集體土地所有權在農地權利體系中的核心地位，決定了物權編在進行農地權利構造時必須以農民集體所有權的完整構造為基礎：明確農民集體的私法主體資格，構建理想的農村集體土地所有權主體；構建農民集體所有權下的農民集體成員權制度，合理配置農民集體及其成員間的權利關系，推動農村集體土地所有權自公權主導回歸私權自治；肯認包含農民集體統一經營的多種經營形式，擴展農村集體土地所有權價值實現的組織載體等。
將土地承包經營權分置為土地承包權和土地經營權，是我國新一輪土地制度改革的重點和亮點，如何解析“三權分置”的制度意蘊，在立法上實現制度供給，是此次物權編修訂時必須回應的改革立法難題。無論是將土地經營權認定為次級土地承包經營權，還是將其視為債權或具有特殊效力的債權型利用權，其目的均是解決分離后的土地承包權和土地經營權與“一物一權”原則的融洽問題，而忽視了農地權利體系運行機理背后的土地承包權的應然定位。必須意識到的是，土地承包權的發生不是建立在法律行為的基礎上，也無須履行特定的程序，集體成員身份事實的出現即可導致該權利的產生，其基礎是集體成員與村社的血緣和地緣因素。土地承包權強調的是農民集體經濟組織成員初始取得承包地的資格，即有此資格方可在本集體經濟組織發包時承包土地。土地承包權獲得的資格限制，決定了該種權利的成員權屬性，而《深改決定》將承包權和經營權分離，其目的即為協調集體成員利益保護和集體土地效能充分發揮的關系，解決成員資格的不可讓與性和農地使用權自由流轉的矛盾。因此，土地承包權的農民集體成員權屬性的認定，是梳理所有權、承包權、經營權三者邏輯關系的關鍵。
除了在構建“三權分置”法律規則體系中作為重要的制度供給，農民集體成員權還是鏈接集體所有權和其他農地物權的重要紐帶：在集體所有權之上所建構的農民成員的用益物權體系，通過身份制度將集體利益限定并分配于成員之間，使成員直接占有、使用并受益集體財產。同時，集體財產上的非成員主體利用均需以成員權為媒介，或以成員同意、放棄優先權為基礎，通過成員處獲得經營權，并將之進行用益物權化構建，以解決權利人對農地使用權的自由處分問題。置言之，涉農民事權利入民法典物權編的過程，則是以集體土地所有權為基礎，派生出土地承包經營權，宅基地使用權，集體建設用地使用權，地役權，自留山、自留地使用權和債權性農地使用權的權利體系的過程。其實質，則是確定以農村集體土地為載體的各項財產性權益在“農民集體(集體成員整體)——農民集體成員——非農民集體成員”間的分配規則的過程。因此，集體成員和非集體成員的區分，應成為各種農地權利尤其是土地承包經營權和宅基地使用權具體制度設計的重要考量。
二、農民集體所有權立法之理性考量
不同于國家所有權、私人所有權和城鎮集體所有權，農民集體所有權承載著特殊的社會保障與農地權益實現功能，包含了以集體土地所有權為基石的多層次的農地權利體系。同時，農村土地集體所有制基礎上設立的土地承包權和各類用益物權，又動態構造了農民集體和集體成員、非集體成員間的法律關系。因此，農民集體所有權的法權構造更為復雜也更加強調主體制度尤其是集體成員組成下的意思表達?？梢哉f，我國《憲法》確定的勞動群眾集體所有制在物權編中的展開，決定了農民集體所有權立法應周延農民集體所有權的含義和權能、農民集體的組織形式、農民集體成員權設置，以及作為農民集體行使集體土地所有權的重要方式的統一經營等內容。
(一)農民集體所有權的客體與權能
所有權是權利人對物進行占有、使用、收益、處分的權利?！睹穹倓t》規定了農村集體經濟組織的主體地位，但沒有明確農民集體所有權的客體與權能，因此應在物權法編修訂立法時予以回歸。農民集體所有權立法應圍繞所有權的法理內涵，從農民集體所有權客體和權能入手。
在客體上，《民法通則》第74條、物權法第58條以“列舉＋概括”的方式最大范圍地明確了農民集體所有權的客體為包括土地、森林、山嶺、草原等在內的不動產和動產。其他法律和行政法規中也對農民集體所有權的客體進行了規定，如《土地管理法》第8條明確了國家所有之外的農村和城市郊區的土地和宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有，但均未超出《民法通則》和《物權法》規定的范圍。鑒于《民法通則》和《物權法》在農民集體所有權客體的規定上的周延性，物權法編予以梳理整合之延續即可。
在權能上，一是要明確農民集體所有權的完整權能。《物權法》在第四章“所有權——一般規定”一章明確了所有權的權能(第39條)，同時在第5章“國家所有權和集體所有權、私人所有權”規定了城鎮集體所有權的權能(第61條)，卻未規定農民集體所有權的權能，同為所有權，法律明顯的差別對待，深有?；痉ɡ恚餀喾ň幮抻喌漠斚聭匾曔@一缺失，賦予農民集體所有權的完整權能。二是要明確農民集體所有權的處分權能。在《物權法》將土地承包經營權、宅基地使用權和集體建設用地使用權用益物權化后，農民集體作為集體土地所有權主體只片面承受了所有權受限制的結果，其僅有部分形式上的處分權能，農村集體土地所有權只是名義上的所有權，不具備所有權的本質屬性，即缺乏所有權的核心權能——處分權。明確農民集體所有權的處分權能亦為該法理之應有之義，非但不會動搖農村集體土地所有制，反而能夠更好發揮農民集體所有權功用、最大限度地實現物盡其用的經濟效益，同時為日后土地政策的施行留下法律空間。三是要還賦和豐富農民集體所有權的收益權能。隨著2006年全國范圍內農業稅和農業特產稅的取消，性質上屬于“農民集體”對土地所有權的收益的村集體的“三提留”也隨之取消，實質上使作為農村土地所有權的“農民集體”完全喪失了其應享有的土地利益。質言之，使用任何所有者的土地應繳納相應費用是所有權權利包含的必然義理。因此，農民集體所有權的收益權能應包括向土地承包經營權人收取承包經營費、向經營建設用地使用權人和宅基地使用權人收取土地使用費等內容。權利義務結伴而行，充分行使權利方能忠實其義務。
(二)農民集體的組織形式
權利是民事主體之所屬。作為農民集體所有權的主體，尤其是在民事基本法律未對其組織形式做統一安排的情況下，在物權編明確農民集體的組織形式尤為重要。從現行法律、行政法規來看，除憲法根據其規范特點對集體土地所有權主體的界定較為抽象、概括外，其他法律及相關行政規章、行政解釋對集體土地所有權主體的界定已趨于統一，即集體土地所有權之主體為農民集體，具有鄉鎮農民集體、村農民集體、村內(農村集體經濟組織的)農民集體即村民小組農民集體三種形式?！睹穹倓t》第99條規定了農民集體經濟組織特別法人的主體地位，同時第2款為與法律、行政法規關于農民集體經濟組織的規定預留了接口。事實上，農民集體的組織形式比較多樣，由于農村合作化運動的歷史影響，當前農村社會仍然存在農民集體、村民小組農民集體和鄉(鎮)農民集體，且這三種形式在今后相當一段時間內應該不會有根本性改變。在法律中確認此三種農民集體并存的社會現實，切合農村社會的發展現狀且有助于推動不同類型農民集體的利益均得以充分實現。
此外，關于農民集體的主體形式也不能強求統一，應然做法是根據各地的具體條件采取多種形式，在立法技術上可選擇“列舉＋概括”式的表述，賦予農民集體根據自身情況選擇組織形式的權利。同時，《民法總則》規定了農民集體經濟組織可以取得法人資格，并且實踐中部分經濟比較發達的農民集體——如山西大寨村、江蘇華西村等——已經依據《公司法》的規定被改造為公司，物權編應認可以法人形式存在的農民集體。最后，應當認可農民集體可以上述之外的組織形式存在，為農民集體因地制宜選擇組織形式提供空間，且因《民法總則》第99條第2款的存在，為行政法規對新生的組織形式進行規范、指引提供了通道。
(三)農民集體成員權的法定化展開
因《民法總則》并未將成員權列為與財產權、人身權并列的基本權利范疇，亦未規定成員權的一般問題，使得農民集體成員權無法參照成員權的一般規則加以規制。因此，農民集體所有權下的農民集體成員權應以共性的成員權機理為核心，同時體現農民集體成員權的特性，從以下方面進行構建。
一是農民集體成員資格的確認和喪失規則。農民集體成員資格的認定標準，物權編不宜規定過細，明確成員資格認定的一般原則即可，從而為地方根據當地生產經營和社會實際制定具體標準預留空間，同時兼顧集體自治和農民權益保護的平衡。我們認為，確定農民集體成員資格的一般原則，應包括戶籍、生活保障和自然人身份三個事實要素。通常來說，集體的成員都是在該集體之中享有戶籍的農民。采戶籍說有利于明確成員資格的認定標準，提高認定成員資格標準的可操作性。此外，農村集體土地的保障職能使得農民集體對于缺乏務農之外之謀生能力的農村居民，提供了適宜的成員身份準入機制，凡是依賴特定農村土地為保障者均可以被賦予集體成員身份，但如何明晰成員與農民集體是否建立了保障與被保障關系，在實踐中仍應交由人民法院作為裁判標準結合個案認定。再者，為提高立法的明確性和可操作性，與其他民事立法的主體內容銜接更加順暢，強調對農民個人利益的直接保護，應將自然人作為農民集體成員的主體形態。農民集體成員資格的喪失，分為自愿申請退出和被農民集體除名兩種情形。對于自愿申請退出的，應當尊重當事人意思自治，由農民集體予以確認并變更成員登記薄名單即可。對于因特定事由而被除名的，應將“戶籍”和“可替代性保障”作為判斷標準。戶籍遷出農民集體，且已有“可替代性保障”、與原農民集體不再存在保障與被保障關系，應由成員大會自決除名。若農民本人對自決結果不符，則可向人民法院提起撤銷之訴。
二是農民集體成員權的主要內容和權利行使方式。農民集體成員權的內容主要有兩個方面，即實體性的獲益權和程序性的參與權。前者可分為請求權、收益分配權和經營使用權，即農民集體成員請求分配集體利益、獲得集體收益、使用集體土地的權利；后者分為集體事務參與權和退出權。此外，根據“權義對等”原則，明確農民集體成員權的同時亦應對其義務進行規定，由于農民集體的組織形式不同，具體表述上不宜采取列舉的方式，在參照法律法規、行政法規的基礎上，交由農民集體具體通過章程自行確定即可。農民集體成員權的行使主要是請求權和收益分配權的行使。立法上應明確農民集體成員可以向集體請求承包集體農地、分配宅基地以及集體盈余、集體土地征收補償款等集體利益。對于成員申請，農民集體應當根據法定程序作出書面決定。至于該項申請能否實際獲得集體收益，則由集體財產分配現狀及農民集體表決結果決定。當然，不管其滿足與否，成員都可以提起相應的訴訟，交由人民法院裁決。
三是農民集體成員權的意思表達程序。根據團體法一般構造，成員大會應是農民集體最高意思機構。成員會議按照集體章程的規定行使職權，但凡涉及到農民利益的重大事項，如決定集體土地的分配和調整方案，決定集體收益、土地征收補償費等費用使用、分配方案，對新成員接納和原成員除名等，須由成員會議通過法定程序決定。此時，為體現農民集體民主管理原則，并避免少數成員的決策損害大多數成員利益，對這些重要事項作出決策時，應設定嚴格的表決限制，即出席會議人數的三分之二以上加上表決同意的的三分之二以上方可通過。
四是農民集體成員權的代表訴訟制度。當農民集體的管理人員應當承擔賠償責任或者有其他違反法律、法規、章程等行為，且農民集體怠于追究時，應當允許符合一定條件的成員提起訴訟以維護農民集體的合法權益，此即農民集體成員權的代表訴訟制度。我國現行立法沒有關于集體成員代表訴訟的規定，但鑒于農民集體和公司在團體法上的同構性，可以比照《公司法》關于股東代表訴訟的有關規定，明確農民集體的經營管理人員在特定條件下需要承擔對農民集體的損害賠償責任，授予農民集體成員在此種情形下書面請求農民集體管理機構向人民法院提起訴訟的權利，當農民集體管理機構拒絕或怠于提起訴訟的，農民集體成員可以直接以自己的名義向人民法院提起訴訟。此外，他人侵害農民集體合法權益并造成損失的，農民集體成員亦可依照上述規定向人民法院提起訴訟。
(四)農民集體統一經營的法律地位
農村土地經營制度是我國國民經濟發展的重要保障。農村改革的成功就是確立了以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，這是我國農村的一項基本經濟制度，穩定和完善該項基本經濟制度關系到我國農村經濟的持續穩定發展和國民經濟發展的全局。然而，遺憾的是，《物權法》和《農村土地承包法》均未給統分結合下的統一經營確定或留出應有的位置，造成了立法上重“分”輕“統”的傾向。從農地經營體制與農地所有權的關系上看，無論是統一經營還是分散經營都是集體土地所有權的實現方式，本人所在的研究團隊在近年的田野調查中發現，我國農村實踐中，富有經濟活力的名村幾乎都采用有組織的統一規模經營方式，較之普通村的個體分散經營具有明顯的核心競爭力。因此，有必要在我國法律中明確賦予統一經營和承包(分散)經營同等的法律地位，即明確農民集體實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。統一經營還是分散經營，應由農民集體自主決定，這是集體土地所有權的重要權能，同時也是農村集體經濟組織經營自主權的本旨所在。作為農民集體的重大事項，農民集體決定采取統一經營方式的程序應當法定化，須由成員大會表決且由參會成員的大多數(三分之二以上)同意。
三、土地承包經營權立法規制之現實針對性
黨的《十九大報告》提出，要“鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地“三權分置”制度。保持土地承包關系穩定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年”，為我國農村土地制度改革做了重要戰略性安排，也對土地法律制度提出了新的要求。現行調整農村土地承包經營關系的規范，主要為《農村土地承包法》和《物權法》，二者分別頒行于2002年和2007年，時過境遷，農村土地承包經營的生產實際和土地政策儼然今非昔比。從1980年的“包產到戶”到“家庭聯產承包責任制”，再到2015年、2016年的“中央一號文件”明確提出的“三權分置”，土地承包經營權制度的變革對農村土地承包經營關系產生了結構性的改變，也催生了更新立法的需求。“三權分置”政策格局下鼓勵農村土地經營權的放活，經營權流轉加快，不同程度的規模經營必然隨之形成。如何應對規模經營下日益復雜的承包經營權流轉關系，緩和承包經營權流轉與穩定土地承包經營關系間的矛盾，提高農村土地利用率和生產率，應是物權編修訂時須思考的現實問題。
(一)對應集體所有權完整權能時承包經營權人的義務規制
根據《物權法》第59條，農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。《農村土地承包法》第5條明確的土地承包權“農村集體經濟組織成員”與《物權法》第59條的“本集體成員集體”是個別與一般的關系。因此，土地承包權的配置，是集體所有權最為重要的實現形式。《農村土地承包法》第13、14、16、17條較為全面地規定了發包方和承包方享有的權利和應當履行的義務，但是在強調土地承包權的身份屬性特別是周延集體所有權權能的前提下，物權編還應重點完善如下兩項內容：
1.對土地承包關系主體的立法術語選擇?！掇r村土地承包法》第13條、第16條使用的是“發包方”和“承包方”，到了《物權法》第十一章“土地承包經營權”統一使用了“發包人”和“承包人”。我們認為，在表述上應統一采用“發包人”和“承包人”，既可以強調承包經營權對應農民集體成員的立法趨勢，也將土地承包關系限定在農民集體和集體成員之間，符合“三權分置”政策后農村土地承包經營法權關系中“土地所有權人/發包人(農民集體)——土地承包權人/承包人(集體成員)——土地經營權人”的主體構造。
2.發包人和承包人的權利、義務內容?，F行法律規定在發包人的權利設置上的不足體現在發包人的收益權和監督權不甚完整。集體土地所有權一項不可或缺的重要權能就是對集體土地的收益權，反映在土地承包關系中最能體現該項權能內容的則是土地承包經營費的收取權，《農村土地承包法》在集體所有權部分權能缺失的前提下自然忽略了該項權能對應權利的設置，物權編修法時理應予以回歸性賦予。當承包人在承包期內未按法定或約定用途使用承包地，或者有其他損害承包地使用價值的行為，基于物上請求權，發包人亦有權采取一定措施恢復集體土地所有權的圓滿狀態，即發包人對承包人的行為應當享受監督權?，F行法律規定了發包人監督、制止承包人利用和破壞土地的權利，但是當承包人損害承包地的行為達到一定程度時對發包人的收回權卻未予涉及。因此，為實現集體所有權的完整權能，應當明確承包人擅自改變土地農業用途、對承包地造成永久性損害、棄耕、喪失成員資格時發包人的法定收回權。相應地，同時應明確承包人繳納承包費、不得損害或棄耕等義務。
(二)照應農地流轉之規模經營需求的現實
根據農業部全國農村經營管理統計數據，于2009年至2015年間，在傳統承包農戶經營管理的耕地中，大部分已通過購買服務、緊密合作等方式實現了不同程度的規模經營。截至2015年12月底，全國工商部門注冊登記的農民專業合作社有153.1萬家，帶動農戶超過1億戶，占承包農戶總數的42%。隨著“三權分置”辦法的落實，土地經營權逐漸放活，農村土地這一核心市場要素的流轉和集中必然加快，農地法律制度構建逐漸從強調農村承包土地的社會保障功能轉向兼顧促進土地規模經營和發展現代農業。
為應對農村規模化經營的需要，立法重點之一就是土地承包經營權的流轉及其規制。從性質上看，流轉是農地承包經營權的重要權能，亦是農民行使該項物權的自主意志的體現?！段餀喾ā肺茨芡黄圃谙确傻南拗疲廊粚⑥r地承包經營權的流轉方式限定為轉包、互換、轉讓三種(《物權法》第128條)，僅其他承包經營權(通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地)才可采取入股、抵押等其他流轉方式(《物權法》第133條)，其大大削弱了土地承包經營權的物權屬性，與現實中農民對土地承包經營權的流轉開禁的期望和實踐中各種流轉實際背道而馳。
土地承包經營權立法，一方面要豐富流轉方式，統一展現各種承包經營權的流轉方式，允許承包經營權人采取出租、互換、抵押、入股、繼承等方式流轉。另一方面，要規范流轉秩序。維持在大多數農村地區的土地承包經營權的社會保障目的，即在農村人地矛盾特別突出的背景下，同等條件時，明確規定農民集體成員享有承包地出租、互換、抵押、入股等方式流轉的優先權，這對于緩解該矛盾和農村社會穩定，實屬必要。流轉期限不得超過承包期的剩余期限，且未經批準，不得改變承包地的農業用途；采取出租、入股等方式流轉的，應報發包人備案，未備案的不影響流轉效力?，F行《土地承包法》有關于土地承包經營權轉讓須經發包人同意的規定，明顯忽視了土地承包經營權的物權屬性，《物權法》對此未置可否，修法時應直面此問題，即統一規定土地承包經營權進行債權流轉只報發包人備案即可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條則從反面解釋表明了土地承包經營權流轉備案規定不屬于效力性強制規定，而歸于管理性強制規定，所以違反這一規定并不會直接導致土地承包經營權流轉合同無效，那么，備案只是為了方便農民集體行使監督權，別無他意。而對于土地承包經營權的互換、抵押等物權方式的流轉，應遵循公示公信原則，經依法登記時生效；此外，在流轉形式上，應強調書面形式。
規?；洜I下土地承包經營權流轉開禁需要面對的另一個問題是多元化流轉方式下的權利登記。在“三權分置”背景下設置的土地承包經營權登記制度承載著兩方面的功能屬性。一是標識集體成員借由成員權獲得的承包權，區別于通過流轉獲得的經營權；二是追蹤土地承包經營權的流轉狀態，為規?；洜I構建市場化的公示渠道。也就是說，土地承包經營權的登記制度，兼具保障集體成員的成員權和穩定農地權利流轉秩序的功能。根據《物權法》第127條第1款、第129條，土地承包經營權的設立和變動采意思主義，登記屬非強制性登記，僅具對抗效力，與2015年施行的《不動產登記條例》確定的土地承包經營權的強制性登記沖突。在目前我國農地不動產交易趨于市場化的背景下，應將土地承包經營權的登記納入不動產登記范疇，明確土地承包經營權的設立、變更、轉讓和消滅應經依法登記才可生效，其登記效力有益于日益發展豐富的農地流轉交易市場的安全和依法有序管理。
(三)對中央“三權分置”重要政策的法理回應與立法設計
將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權“三權分置”并行的政策意蘊，其內核在于堅持土地集體所有權、穩定農戶承包權和放活土地經營權，這是繼家庭聯產承包責任制后農村改革的重大制度創新，意在對我國現行家庭承包經營制度升級和完善。但其中的農戶承包權和土地經營權在我國現行法上均無規定，為落實“重大改革必須于法有據”，貫徹“物權法定”原則，“三權分置”亟待入法。
根據農地“三權分置”改革方案出臺情況，現行家庭承包經營制度在土地承包經營權流轉出去后存在以下不足：一是受讓人獲得的權利如果是債權性質的，效力和穩定性較弱，不利于長期投入，無法進行抵押融資擴大生產，進而影響土地利用效率乃至農業的現代發展；二是受讓人獲得的權利是物權性的，雖然避免了上述問題，但農戶對土地承包經營權的長久享有恐難以保證，而且受讓人取得的土地經營權囿于物權法定原則難以直接定性為物權，須通過立法加以確定。這樣才有了將土地承包經營權分解為農戶承包權和土地經營權的意圖。同時，推進農地“三權分置”改革的關鍵還在于如何科學處理“三權”之間的關系，厘清其權利邊界。
為此，立法設立應體現上述改革精神，首先，明確土地經營權的設立前提與條件。土地經營權來源于土地承包經營權，是土地承包經營權轉讓的結果。依民法基本原理，土地經營權源于土地承包經營權的這一依附性，決定了其期限只能小于或等于承包期的剩余期限。根據法律規定和土地承包經營權的性質，經營地只能是農地農用，因此不得改變承包地的農業用途。此期限與用途限制的規定，應是在原相應條文基礎上的強調或重申。另外是土地經營權權利變動模式的規定。隨著土地承包經營權轉讓的現象逐漸增多，已經不限于農民集體內部，即由“熟人社會”的適用語境逐漸轉向“市民社會”的適用語境。因此，土地承包經營權權利變動模式應由登記對抗主義改采登記生效主義。為適應這一轉變，同時為明確和保障土地經營權的物權效力，也要求通過登記予以公示，產生對抗第三人的效力。
其次，農地“三權分置”改革的目標之一就是賦予土地承包經營權流轉受讓人以穩定的、權能充分且有保障的物權性權利，即土地經營權。為此，增設土地經營權的流轉方式，明確土地經營權的權能和物權效力十分有價值?；诮洜I需要，土地經營權人可以像土地承包經營權人一樣轉讓、抵押融資以進行再生產或擴大再生產，也可以以土地經營權入股的形式打造各種新型農業經營主體開展經營活動，至于出租土地經營權更是當然之理。鑒于上述流轉方式中，除了出租，其他流轉方式均為物權性質，因此，根據物權變動模式及其原理，增設和明確土地經營權采取轉讓、互換、抵押、入股等方式流轉的，經依法登記時生效，亦為必然。
第三，強調“三權分置”后對農戶承包權的保護。作為集體所有權的具體實現形式和農村基本經營制度的根本，土地承包經營權對農民具有重大意義，在家庭承包經營制度中具有基礎性地位，我國物權等相關立法從權利構造和權利行使這一靜一動兩個角度作了全面保護。在土地承包經營權行使主要是以轉讓方式流轉時，原土地承包經營權人的法律地位和權益必須加以明確。不僅如此，在農地“三權分置”改革方案中，土地承包經營權流轉特別是轉讓出土地經營權的，尤其需要明確保護原土地承包經營權人的承包資格和相關權益，以作為家庭承包經營制度的壓艙石，這也是對中央長期堅持家庭承包經營制度、實行農地“三權分置”政策意蘊的合理釋義和落實。土地承包經營權初始取得的前提與身份相關，而農地“三權分置”改革就是要努力實現既穩定農民承包權之名分又放活土地經營權之效率目標這一兩難的嘗試。在此思路下，承包權本身內含的成員權的功能和色彩凸顯，因此需要以法律的形式對政策中這一深刻意蘊予以表彰：土地承包經營權人設立土地經營權的，其作為農民集體成員享有的承包權受法律保護。
需要指出的是，穩定和保護農民集體成員轉讓土地經營權之后的承包權，一方面必須明確該權利承載的實際上是集體成員權的身份屬性，前文已闡明，此不贅述。另一方面，承包權之成員身份享有并不是觀念意義的清談，則必然涉及如何處理與承包地調整和承包地收回關系的難題。具體而言，首先，必須廢止與此規定相抵觸不盡合理、易滋生矛盾的《物權法》、《農村土地承包法》、《土地管理法》等法律法規中的某些規定，特別是《農村土地承包法》第41條必須廢止。其次，現實中農民集體在擁有發包地之外，還可能擁有土地承包經營權人自愿交回的承包地、依法收回的承包地以及開墾、復墾和整理出來的耕地。這部分耕地是可以也應該重新發包給新成員、失地成員的。為穩定土地承包經營權及其流轉格局，應繼續堅持禁止承包地調整的政策精神和法律原則，如因此加劇了人地關系矛盾且不利于無地、失地成員公平取得土地承包經營權的問題，可通過落實土地承包期、合理的承包地收回及其調整分配等制度規則加以解決。最后，雖然法律嚴格限制甚至禁止農民集體收回承包地，但這種限制主要是針對農民集體非法收回的情形，在于防止農民集體侵害乃至剝奪關系農民切身生存的土地承包經營權，而并非禁止或限制在農民破壞承包地或改變承包地的農業耕作用途以及喪失農民集體成員資格時的收回權。不僅如此，從所有權的應然權能和效力而言，農民集體作為農村土地所有權人理應有權對所有之土地進行管理、保護，依法和依照約定約束承包人。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》也從堅持土地集體所有權的高度重申并明確了其管理、收回權能。
四、宅基地使用權制度立法改革之基礎設計
作為一項中國特有之一的用益物權形式，宅基地使用權的立法并不完善，堪稱孱弱，《物權法》“宅基地使用權”一章僅用了4個條文規定，第153條明確“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。但相關公法規范如《土地管理法》和《不動產登記條例》也僅有數條。如此，使得宅基地使用權制度體系嚴重缺乏法律支撐，實踐中關于宅基地使用權的糾紛不斷，其經濟價值也因制度之桎梏而不得有效實現。借物權編修訂之機完善宅基地使用權制度體系，以宅基地使用權權利的得喪變更為線索，兼顧宅基地使用權的物權屬性和社會保障屬性，重點應放在通過宅基地租賃使用權制度設立機理，解決宅基地使用權轉讓、抵押、收回和繼承等熱點和難點問題，在宅基地使用權制度改革進程中順勢而為。
(一)宅基地使用權權能完整回歸與其取得條件的堅守
《物權法》第152條對宅基地使用權的權利內容規定了占有和使用。雖然宅基地主要是基于地緣和身份而作為一種資源實行福利性分配，但隨著農村經濟發展，特別是根據《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(以下簡稱“《兩權抵押試點意見》”)正在進行的農民住房財產權抵押貸款試點工作，進一步彰顯了與住宅不可分離的宅基地的財產屬性，而收益作為財產屬性的重要體現并未反映在宅基地使用權權能內容中，應予補充。一方面，收益權能是作為用益物權之一的宅基地使用權的固有權能；另一方面，農村經濟發展現實客觀上需要彰顯宅基地使用權之收益權能，籍此方能就宅基地上的房屋財產權益實現不至于淪為空談。因此，將“收益”權能明確納入宅基地使用權的權利內容，以實現權利的完整性并更好地統領該章后續的制度內容，至關重要。
權能完整的宅基地使用權是農民基于其集體成員身份而擁有的法定權利，明顯的社會福利性質和社會保障功能在我國未來很長一段時間內將會持續?，F行《物權法》的規定有明顯缺失。首先，該法第153條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定?！薄锻恋毓芾矸ā返?2條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準?！痹摋l雖確立了一戶一宅原則和宅基地面積法定原則，但其未在權利的私法層面得以體現，即物權法應明確該項用益物權取得的規定，不應在借助于公法。其次，《物權法》第154條規定：“宅基地因自然災害等原因滅失的，宅基地使用權消滅。對失去宅基地的村民，應當重新分配宅基地。”該條文明確了宅基地因自然災害等原因滅失是重新分配宅基地的法定情形，但并未對除宅基地因自然災害原因滅失之外的其他合理情形進行賦予明文。
物權編修訂中之所以有必要規定宅基地使用權的申請條件，是我國作為仍處于城市化進程中的國家，宅基地仍是多數農民的安身立命之所，宅基地亦是農民集體成員最重要之福利，民法典應當保障符合條件的農民集體成員有獲得宅基地使用權的權利。首先，一戶一宅原則和宅基地面積法定原則是《土地管理法》第62條確立的宅基地使用權取得的兩大基本原則，該兩大原則對于節約用地，保護有限的土地資源具有重要的制度價值，物權法編自應堅守。其次，堅持農民集體成員宅基地使用權的無償取得符合廣大的農村實際。為減輕農民負擔，我國自1993年開始取消宅基地使用權收費，鑒于宅基地使用權的福利性質和居住保障功能，在前述原則前提下，繼續堅持宅基地使用權獲得對農民集體成員的無償性法理充分。三是允許特定條件下宅基地使用權的重新分配。《物權法》第154條明確宅基地因自然災害等原因滅失的，對失去宅基地的村民重新分配宅基地。除此之外，宅基地被征收、因公益目的被農民集體收回、人才引進、華僑回鄉定居等其他情形亦非罕見，農民集體也應對此加以照應，列入重新分配的條件中。
(二)宅基地租賃使用權制度的因應設計
與“一戶一宅”原則相反的是，實踐中“一戶多宅”的情形普遍存在。繼承是導致“一戶多宅”現象的主要原因，在某些地方以繼承方式取得宅基地的比例甚至高達71.11%。 “非法”轉讓、抵押、歷史遺留等，也是造成“一戶多宅”現象的重要原因。我們認為，“一戶一宅”和“一戶多宅”并不矛盾，前者強調宅基地使用權的專屬性，后者則是對宅基地占有、支配的事實狀態，立法應正視這種事實和現實需求。對此，宅基地租賃使用權制度即法定租賃權應運而出，即在宅基地所有權人(農民集體)和宅基地使用權人(本農民集體成員和非本農民集體成員均有資格)間建立租賃使用的債權關系。這種法定的宅基地租賃使用權適用于因歷史遺留問題，或因繼承、轉讓等原因繼受取得宅基地上住宅所有權導致的，雖不符合宅基地使用權申請分配條件，但因取得對其上住宅及其附屬設施的所有權，而對相應的宅基地構成既成事實的占有的情形。農民集體成員因繼承、轉讓等方式繼受房屋所有權，若符合申請條件，可依法無償取得宅基地使用權，若不符合申請條件，則可獲得宅基地租賃使用權，適當支付租賃使用費。非農民集體成員，因歷史遺留或轉讓、繼承等方式獲得房屋所有權的，同樣可以獲得宅基地租賃使用權，但是應當依市場評估價支付租賃使用費。
對于因繼承取得宅基地租賃使用權有其特殊性，應強調此種宅基地租賃使用權獲得的法定性前提，第一，宅基地使用權不可單獨繼承，法律也沒有規定宅基地使用權可以單獨繼承的必要。這里的繼承取得應區別于原始分配，后者因集體成員身份無償取得。但此繼承取得中，繼承人沒有身份限制，包括城鎮居民和農村居民，本村或外村。不符合本村宅基地使用權申請條件的繼承者，有償繼承取得宅基地法定租賃使用權，以區別于無償的原始取得，同時通過有償使用制度彌補原農民集體成員的利益損失。這樣的立法設想在我國目前的民事立法體系中未有明文，但我國臺灣地區“民法”中針對房屋所有權和附著的土地所有權不歸屬于同一人時規定了法定租賃權，殊值借鑒。第二，需明確在宅基地使用權以“戶”為單位申請與使用時，若“戶”存在，即使戶中某成員死亡并不發生繼承取得宅基地使用權的問題；若已分戶的繼承人符合宅基地使用權申請條件的，可因此無償取得宅基地使用權；已分戶的繼承人不符合宅基地使用權申請條件的，繼承住宅時享有相應的宅基地租賃使用權。
因此，上述擬規范的意旨既是為了認可和保護因繼承而發生的宅基地使用權物權變動秩序，同時也兼顧其社會保障功能和集體所有權權利主體的權益。
(三)宅基地使用權單獨轉讓、抵押之禁止
禁止宅基地使用權單獨轉讓、抵押的原因：其一，是我國現行法律明確禁止宅基地使用權對外流轉或作為抵押標的，物權法修訂不宜對此突破過大而使先前規范和上位法沖突。其二，根據“房隨地走、地隨房走”的原則，若允許其單獨轉讓、抵押，權利人行使對宅基地使用權的權利時，又會與宅基地上其他不動產的權利齟齬。實踐中，農民集體可能會主張“房子可封、可拆、地不能賣”，從而導致抵押權事實上無法實現的窘境。其三，因宅基地作為農民集體重要的土地資源，如果允許宅基地使用權單獨成為市場要素，則違背現行法基于宅基地使用權保障功能限制其流轉的立法政策，且將會損害農民集體、其他成員(包括未來成員)的利益。
問題是，法律并未禁止宅基地上住宅所有權的流轉，而國家政策亦逐步開禁農民住房財產權抵押貸款，如何解決宅基地使用權的成員權屬性和“房地一體”原則的矛盾，則需要物權法在修訂時給出制度設方案。我們認為，前述宅基地租賃使用權制度可以解決這一矛盾。如前所述，適用宅基地法定租賃使用制度的宗旨有兩個：其一是促使宅基地使用權的有效利用，增加農村住宅閑置的成本，促使村民將多占用的宅基地早日交回集體，促進宅基地的合理、高效利用；其二是保障農民集體成員使用宅基地的公平性，在房屋出讓人(原宅基地使用權人)、宅基地所有權主體間建立一種利益分配機制，是農民集體以外的成員占用集體經濟資源所作的合理補償。一方面，宅基地租賃使用權制度為宅基地上不動產的轉讓和抵押提供了制度空間，同時又符合“宅基地使用權必須隨住房所有權一并抵押”的原則；另一方面，因受讓人或抵押權人僅獲得宅基地租賃使用權而非宅基地使用權，農民集體也因此可以從原集體成員中收回宅基地使用權并獲得租賃收益，為受然人或抵押權人的權利實現排除了障礙。此外，受讓人、抵押權人為非農民集體成員，或為農民集體成員但宅基地超過規定標準面積時，應當支付租賃使用費。但是，租賃使用費的繳納義務主體限制、繳納標準、農民集體成員不同情況下喪失宅基地使用權后可否一律再分配等問題，不宜“一刀切”的劃一規定，則需根據日后各地不同實踐明確要件之細則。
(四)明確宅基地使用權的登記生效主義
《不動產登記暫行條例》第5條[38]和《物權法》第155條明確，宅基地使用權屬登記事項，且在宅基地使用權轉讓或消滅時，應當及時變更登記或者注銷登記。對于宅基地使用權登記是采生效主義還是對抗主義，因《物權法》規定過于簡單，理論和實踐尚未達成統一認識。反對采登記生效主義者，一是認為因宅基地審批制度的存在，即便宅基地使用權不做登記也不會出現權屬不明的情形；二是認為在宅基地使用權僅在集體經濟組織內容流轉情況下，是否辦理登記對于物權公示并沒太大意義；三是主張統一的宅基地登記制度在幅員遼闊的農村或許無法實現。實踐證明，隨著農村土地制度改革的深入和農民住房財產權經濟效益實現途徑的開放，完全可以預見甚至實踐已有運作，對各類農地權利公示制度的需求越來越強烈，對各類不動產權利的公示方式的要求也會更高。從保障農民權益的角度出發，宅基地使用權采登記生效主義，一來可以彰顯農民所享有的權利；二來在農地權利被侵害或土地被征收等場合中，便于主張其權利，獲得法律救濟。完備的登記制度也有助于規范各類主體對宅基地的利用活動，更好地貫徹節約用地、保護耕地的基本國策。且隨著我國宅基地使用權登記發證工作的完成，民法典確認宅基地使用權的得喪變更采登記生效主義應具備堅實的現實和制度基礎。
(五)宅基地使用權收回制度規制與其自愿退出機制探索
1.宅基地使用權的收回規制的公平機理。對此《物權法》和《土地管理法》并未規定該回收制度。但建立宅基地使用權的收回制度的科學性在于，有利于保護農村土地資源、貫徹“一戶一宅”原則、維護集體經濟組織成員間的公平、防止宅基地長期外流。但因宅基地使用權的收回關系到農民的切身利益，應對其收回制度作適當限制：一是宅基地使用權的收回應采取嚴格的法定主義，不符合法定條件和程序的，不得強制收回；二是對收回條件的限制。僅符合特定收回條件時，才可收回。具體條件，可因鄉鎮、村莊規劃需要調整，或因公益事業需要占用，也可以因宅基地使用權人改變宅基地用途，或閑置宅基地達一定年限；三是程序限制，宅基地使用權關系到集體成員的基本居住權利，宅基地使用權的收回除需經農民集體決定外，還需經原批準用地的人民政府審核批準。宅基地使用權收回的決定權在農民集體，體現農民集體作為所有權主體的地位，鄉(鎮)或縣(市)人民政府的批準則是督促農民集體謹慎地行使其收回宅基地的權利。；四是在原宅基地使用權人無過錯，特別是為公益目的而收回時，應給予原宅基地使用權人合理補償。
2.回應農地制度改革實踐的宅基地退出機制。2016年的《土地管理法》(修訂建議稿)第76條規定：“國家鼓勵進城居住的農村居民依法自愿有償退出宅基地。騰退出的宅基地可以由本農民集體與宅基地使用權人協商回購，主要用于滿足本集體內部的宅基地再分配，或者根據國家有關規定整理利用?！爆F行農地制度改革實踐中多地已經進行了宅基地自愿退出的試點，但在《物權法》和《土地管理法》中并未對此進行規定，未能應對實踐的合理需求。
探索農民宅基地有償退出，其重要意義體現在兩方面：第一，促進土地節約集約利用，保障新型城鎮化的順利進行。通過農民宅基地有償退出機制，將零散低效、點多面廣的農村居民點用地進行歸并復墾，既可增加建設用地供給，優化農村土地結構布局，又可增加耕地面積。第二實現城鄉統籌發展，推進脫貧攻堅和生態移民。農民宅基地有償退出，引導農村人口在交出宅基地后向城市人口轉移，推進新型城鎮化進程，讓農民與城市居民公平、均等共享城鎮化發展成果。同時，通過土地級差收益返還農村，還可間接改善貧困地區、生態移民區的農村基礎設施和生產生活條件，對脫貧攻堅和生態移民工作起到保障作用。
農村宅基地有償退出，還需要把握兩個基本原則：其一，在是否退出的選擇上，必須遵循農民自愿的原則，禁止強制退出，宅基地退出的補償等具體事宜也應在自愿協商的基礎上確定；其二，對退出后的宅基地的利用必須堅持合理利用原則，以復墾為主，杜絕與農村集體土地用途不符的利用，確保農村宅基地、農村集體土地與農村人口間的生態平衡。
作者系廣東外語外貿大學土地法制研究院教授、博士生導師
中國鄉村發現網轉自：《廣東社會科學》2018年第1期
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