摘要：農(nóng)民集體所有權(quán)立法，應明晰農(nóng)民集體所有權(quán)的客體和權(quán)能、農(nóng)民集體的組織形式、農(nóng)民集體成員權(quán)的得喪變更和權(quán)利行使與救濟，同時依法認肯農(nóng)民集體統(tǒng)一經(jīng)營的法律地位。集體所有權(quán)的完整權(quán)能賦予、農(nóng)地流轉(zhuǎn)導致的規(guī)模經(jīng)營、“三權(quán)分置”下土地承包權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)的分離，是構(gòu)建新型土地承包經(jīng)營權(quán)時必須面對的現(xiàn)實內(nèi)容。宅基地使用權(quán)的立法改革，亦當以宅基地使用權(quán)的得喪變更為邏輯進路，立法重點是對宅基地租賃使用權(quán)予以體系化之制度設計。
關鍵詞：農(nóng)民集體所有權(quán) 成員權(quán) 土地承包經(jīng)營權(quán) 宅基地使用權(quán) 三權(quán)分置 農(nóng)地流轉(zhuǎn)
隨著《民法總則》的頒布和實施，民法典的立法工作重點開始轉(zhuǎn)向各種民事單行法的修訂整合。中國共產(chǎn)黨的十九大報告指出，“農(nóng)業(yè)農(nóng)村農(nóng)民問題是關系國計民生的根本性問題，必須始終把解決好‘三農(nóng)’問題作為全黨工作重中之重”，并提出“鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，深化農(nóng)村土地制度改革，完善承包地‘三權(quán)’分置制度。保持土地承包關系穩(wěn)定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年。深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革，保障農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)益，壯大集體經(jīng)濟”的工作任務和目標。在此背景下，物權(quán)法修訂中涉農(nóng)民事權(quán)利的規(guī)定尤為引人注目。涉農(nóng)民事權(quán)利，是指以農(nóng)民集體及其成員為主體，以集體所有財產(chǎn)為客體，以集體土地所有權(quán)為基礎，派生出土地承包經(jīng)營權(quán)、集體建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)，自留山、自留地使用權(quán)和債權(quán)性農(nóng)地使用權(quán)的權(quán)利體系。本文選取農(nóng)民集體所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)三種與“三農(nóng)”問題最為密切之農(nóng)地權(quán)利，擬明確其立法路徑和具體的制度設計方案，以期對涉農(nóng)民事權(quán)利入民法典物權(quán)編的完善有所裨益。
一、涉農(nóng)民事權(quán)利入典之立法定位與目標
(一)完善農(nóng)民集體所有權(quán)制度，奠定集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的法律基礎
《物權(quán)法》確立了在國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)三分法下的“一體承認、平等保護”原則，并將集體所有權(quán)分為農(nóng)民集體所有權(quán)和城鎮(zhèn)集體所有權(quán)。《物權(quán)法》立法技術上的統(tǒng)一規(guī)定體現(xiàn)了“一體承認、平等保護”的立法精神，但具體條文中卻降低了農(nóng)民集體所有權(quán)的獨立品格及其在構(gòu)建農(nóng)地權(quán)利體系中的核心地位。農(nóng)民集體所有權(quán)的相關規(guī)定分散在《憲法》、《物權(quán)法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《村民委員會組織法》中，其內(nèi)容分散且對農(nóng)民集體所有權(quán)制度的重要內(nèi)容規(guī)定不足，最終阻礙了農(nóng)村集體經(jīng)濟的有效實現(xiàn)。
以農(nóng)民集體所有權(quán)制度中的主體制度為例，主體制度對農(nóng)民集體的運作及其利益的分配至關重要，但現(xiàn)行法律制度對農(nóng)民集體的組織形式缺乏明確的規(guī)定，《民法總則》99條僅明確了集體經(jīng)濟組織這一種，顯然無法滿足日益豐富的農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展實際。從農(nóng)民集體的運行實效來看，因所有權(quán)主體的虛位，作為村民自治組織的村民委員會在歷史上一開始就攫取了村集體經(jīng)濟組織的地位，農(nóng)民集體的獨立人格無法彰顯。因農(nóng)民集體和集體成員內(nèi)部治理與意思表示形成制度缺失，農(nóng)民集體意志無法有效實現(xiàn)和表達，作為集體成員的農(nóng)民個人意志難以體現(xiàn)，成員權(quán)權(quán)能受損，進而造成其經(jīng)濟權(quán)益受損。此外，在農(nóng)民集體所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)制度上，因農(nóng)民集體主體角色的缺失，農(nóng)民集體日益失去管理集體土地的權(quán)利，法律層面強化承包經(jīng)營權(quán)、弱化土地所有權(quán)的做法也實際上剝奪了農(nóng)民集體作為集體土地所有權(quán)主體應當享有的法律權(quán)利。近年來，我國農(nóng)村統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制在實踐中面臨著只“分”不“統(tǒng)”、重村民個人輕集體組織的困境，“統(tǒng)”的功能弱化甚至缺失，集體經(jīng)濟組織缺乏獨立性，村委會沒有清晰的法律人格，多數(shù)村莊集體經(jīng)濟缺乏實力，無力提供基本公共產(chǎn)品和公共服務。造成這種局面的原因之一是法律和政策對集體土地所有權(quán)及其主體利益的一定程度的忽略甚至漠視。
我國農(nóng)村集體經(jīng)濟的有效實現(xiàn)與農(nóng)民集體所有權(quán)制度的完善密不可分：農(nóng)民集體所有權(quán)的主體制度的明晰是構(gòu)建農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)制度的基點和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織回歸私法性質(zhì)的前提，也是保障村民集體經(jīng)濟組織利益的有效途徑；以農(nóng)村集體土地所有權(quán)為基礎的農(nóng)地權(quán)利體系及其權(quán)利實現(xiàn)，是農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的前提和實質(zhì)；包括集體農(nóng)用地、集體建設用地與集體企業(yè)的經(jīng)營運作在內(nèi)的集體土地經(jīng)營運作制度是農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的基礎與核心。鑒于此，物權(quán)編在修訂時必須提高農(nóng)民集體所有權(quán)的立法地位，具體而言，可將城鎮(zhèn)集體所有權(quán)和農(nóng)民集體所有權(quán)合并單列“集體所有權(quán)”一章。在內(nèi)容上，應明確農(nóng)民集體所有權(quán)的客體，賦予其完整權(quán)能；完善農(nóng)民集體所有權(quán)的主體制度，明確并豐富農(nóng)民集體的多樣組織形式，構(gòu)建完整的農(nóng)民集體成員權(quán)制度；明確賦予統(tǒng)一經(jīng)營和承包(分散)經(jīng)營同等的法律地位，肯認農(nóng)民集體統(tǒng)一經(jīng)營的實踐。
(二)構(gòu)建農(nóng)民成員權(quán)制度，保障農(nóng)村社會民事權(quán)利有序?qū)崿F(xiàn)
中央十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《深改決定》)首次提出“保障農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員權(quán)利”，但立法上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中的成員權(quán)一直存在明顯缺失，現(xiàn)實中農(nóng)民權(quán)利易受侵害、集體意志無法有效形成，也與農(nóng)民作為集體成員的主體地位不能彰顯、成員權(quán)制度沒有完善密切相關。《物權(quán)法》59條第1款雖然明確“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”，提出了“成員集體所有”的概念，但對成員權(quán)的法律性質(zhì)和內(nèi)涵未予以界定和規(guī)范。因此，以民法典修訂為契機，明確農(nóng)民集體成員權(quán)的法律地位及具體內(nèi)容，實屬必要。
在立法路徑上，基于成員權(quán)法律關系的團體法性質(zhì)，應然路徑是在民法典中就成員權(quán)的概念、內(nèi)涵、性質(zhì)和效力、救濟作出一般規(guī)定，以對民事特別法中的具體成員權(quán)形成有效指導。即使無法抽象出具體普遍特征的成員權(quán)，亦應對社會生活中特別重要的團體組織中的成員權(quán)，在民法典相應的團體法篇中予以規(guī)定。較為可行的立法模式是在民法總則主體部分對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織予以單獨規(guī)定，同時將農(nóng)民成員權(quán)作為農(nóng)民集體內(nèi)容關系之部分。但《民法總則》并未采取上述任何一種路徑，如此，農(nóng)民集體成員權(quán)當下最優(yōu)位置的確定當非物權(quán)編莫屬。從集體所有權(quán)與農(nóng)民集體成員權(quán)的關系來看，二者密不可分，互為依托：沒有集體，成員身份就無從談起；沒有成員權(quán)利，集體難免成為少數(shù)人控制的謀取私利的工具。從權(quán)利性質(zhì)來看，成員權(quán)系集體所有權(quán)的實體和人格要素，二者具有不可分割的整體性。從權(quán)利行使方式來看，集體所有權(quán)與農(nóng)民成員權(quán)在某些方面具有同步性，其共享著一些相同的權(quán)利行使制度，分置在不同章節(jié)中不利于條文整合。且從立法現(xiàn)狀來看，《物權(quán)法》已有涉及集體成員及成員權(quán)的條款，在對其進行修改時再系統(tǒng)規(guī)定并不突兀。因此，將農(nóng)民集體成員權(quán)制度置于農(nóng)民集體所有權(quán)中展開，是目前成員權(quán)亟需立法而《民法總則》又將其缺失之下的最優(yōu)選擇。
除此之外，之所以將農(nóng)民集體成員權(quán)放置農(nóng)民集體所有權(quán)下，還因農(nóng)民集體成員權(quán)是農(nóng)民實現(xiàn)其他社會民事權(quán)利的重要基礎。農(nóng)民集體所有權(quán)的主體制度，涵蓋了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民個人、農(nóng)戶等多重主體，與曾經(jīng)一度代替農(nóng)民集體經(jīng)濟組織發(fā)揮功能的村民委員會也有多種互動關系，農(nóng)民集體意志的形成和農(nóng)民個人意志的表達就更加復雜。只有在農(nóng)民集體所有權(quán)制度中明確了集體成員權(quán)的地位和內(nèi)容，農(nóng)民享有的利益分配請求權(quán)、知情權(quán)、出席權(quán)、表決權(quán)、監(jiān)督權(quán)、代表訴權(quán)等農(nóng)村社會民事權(quán)利才有賴以行使和實現(xiàn)的制度基礎。農(nóng)村社會權(quán)利的逐步實現(xiàn)，反過來也可以有效保障土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等農(nóng)地財產(chǎn)性權(quán)利的有效行使。
(三)精梳農(nóng)地權(quán)利構(gòu)造之完整體系，回應改革的立法難題
農(nóng)地權(quán)利體系，是以農(nóng)村集體土地所有權(quán)為基礎，派生出的土地承包經(jīng)營權(quán)，集體建設用地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)，地役權(quán)，自留山、自留地使用權(quán)和債權(quán)性農(nóng)地使用權(quán)的權(quán)利體系。規(guī)范有序、邏輯嚴謹?shù)霓r(nóng)構(gòu)造體系，既是物權(quán)編乃至整個民法典于立法質(zhì)量之追求，亦是回應土地改革、保障農(nóng)民合法權(quán)益之價值歸屬。
作為農(nóng)民集體所有權(quán)的一種權(quán)利表現(xiàn)形式，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的權(quán)能實現(xiàn)和有序運作均有賴于農(nóng)民集體所有權(quán)制度的完善。換言之，農(nóng)村集體土地所有權(quán)在農(nóng)地權(quán)利體系中的核心地位，決定了物權(quán)編在進行農(nóng)地權(quán)利構(gòu)造時必須以農(nóng)民集體所有權(quán)的完整構(gòu)造為基礎：明確農(nóng)民集體的私法主體資格，構(gòu)建理想的農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體；構(gòu)建農(nóng)民集體所有權(quán)下的農(nóng)民集體成員權(quán)制度，合理配置農(nóng)民集體及其成員間的權(quán)利關系，推動農(nóng)村集體土地所有權(quán)自公權(quán)主導回歸私權(quán)自治；肯認包含農(nóng)民集體統(tǒng)一經(jīng)營的多種經(jīng)營形式，擴展農(nóng)村集體土地所有權(quán)價值實現(xiàn)的組織載體等。
將土地承包經(jīng)營權(quán)分置為土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)，是我國新一輪土地制度改革的重點和亮點，如何解析“三權(quán)分置”的制度意蘊，在立法上實現(xiàn)制度供給，是此次物權(quán)編修訂時必須回應的改革立法難題。無論是將土地經(jīng)營權(quán)認定為次級土地承包經(jīng)營權(quán)，還是將其視為債權(quán)或具有特殊效力的債權(quán)型利用權(quán)，其目的均是解決分離后的土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)與“一物一權(quán)”原則的融洽問題，而忽視了農(nóng)地權(quán)利體系運行機理背后的土地承包權(quán)的應然定位。必須意識到的是，土地承包權(quán)的發(fā)生不是建立在法律行為的基礎上，也無須履行特定的程序，集體成員身份事實的出現(xiàn)即可導致該權(quán)利的產(chǎn)生，其基礎是集體成員與村社的血緣和地緣因素。土地承包權(quán)強調(diào)的是農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員初始取得承包地的資格，即有此資格方可在本集體經(jīng)濟組織發(fā)包時承包土地。土地承包權(quán)獲得的資格限制，決定了該種權(quán)利的成員權(quán)屬性，而《深改決定》將承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，其目的即為協(xié)調(diào)集體成員利益保護和集體土地效能充分發(fā)揮的關系，解決成員資格的不可讓與性和農(nóng)地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的矛盾。因此，土地承包權(quán)的農(nóng)民集體成員權(quán)屬性的認定，是梳理所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三者邏輯關系的關鍵。
除了在構(gòu)建“三權(quán)分置”法律規(guī)則體系中作為重要的制度供給，農(nóng)民集體成員權(quán)還是鏈接集體所有權(quán)和其他農(nóng)地物權(quán)的重要紐帶：在集體所有權(quán)之上所建構(gòu)的農(nóng)民成員的用益物權(quán)體系，通過身份制度將集體利益限定并分配于成員之間，使成員直接占有、使用并受益集體財產(chǎn)。同時，集體財產(chǎn)上的非成員主體利用均需以成員權(quán)為媒介，或以成員同意、放棄優(yōu)先權(quán)為基礎，通過成員處獲得經(jīng)營權(quán)，并將之進行用益物權(quán)化構(gòu)建，以解決權(quán)利人對農(nóng)地使用權(quán)的自由處分問題。置言之，涉農(nóng)民事權(quán)利入民法典物權(quán)編的過程，則是以集體土地所有權(quán)為基礎，派生出土地承包經(jīng)營權(quán)，宅基地使用權(quán)，集體建設用地使用權(quán)，地役權(quán)，自留山、自留地使用權(quán)和債權(quán)性農(nóng)地使用權(quán)的權(quán)利體系的過程。其實質(zhì)，則是確定以農(nóng)村集體土地為載體的各項財產(chǎn)性權(quán)益在“農(nóng)民集體(集體成員整體)——農(nóng)民集體成員——非農(nóng)民集體成員”間的分配規(guī)則的過程。因此，集體成員和非集體成員的區(qū)分，應成為各種農(nóng)地權(quán)利尤其是土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)具體制度設計的重要考量。
二、農(nóng)民集體所有權(quán)立法之理性考量
不同于國家所有權(quán)、私人所有權(quán)和城鎮(zhèn)集體所有權(quán)，農(nóng)民集體所有權(quán)承載著特殊的社會保障與農(nóng)地權(quán)益實現(xiàn)功能，包含了以集體土地所有權(quán)為基石的多層次的農(nóng)地權(quán)利體系。同時，農(nóng)村土地集體所有制基礎上設立的土地承包權(quán)和各類用益物權(quán)，又動態(tài)構(gòu)造了農(nóng)民集體和集體成員、非集體成員間的法律關系。因此，農(nóng)民集體所有權(quán)的法權(quán)構(gòu)造更為復雜也更加強調(diào)主體制度尤其是集體成員組成下的意思表達。可以說，我國《憲法》確定的勞動群眾集體所有制在物權(quán)編中的展開，決定了農(nóng)民集體所有權(quán)立法應周延農(nóng)民集體所有權(quán)的含義和權(quán)能、農(nóng)民集體的組織形式、農(nóng)民集體成員權(quán)設置，以及作為農(nóng)民集體行使集體土地所有權(quán)的重要方式的統(tǒng)一經(jīng)營等內(nèi)容。
(一)農(nóng)民集體所有權(quán)的客體與權(quán)能
所有權(quán)是權(quán)利人對物進行占有、使用、收益、處分的權(quán)利。《民法總則》規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的主體地位，但沒有明確農(nóng)民集體所有權(quán)的客體與權(quán)能，因此應在物權(quán)法編修訂立法時予以回歸。農(nóng)民集體所有權(quán)立法應圍繞所有權(quán)的法理內(nèi)涵，從農(nóng)民集體所有權(quán)客體和權(quán)能入手。
在客體上，《民法通則》第74條、物權(quán)法第58條以“列舉＋概括”的方式最大范圍地明確了農(nóng)民集體所有權(quán)的客體為包括土地、森林、山嶺、草原等在內(nèi)的不動產(chǎn)和動產(chǎn)。其他法律和行政法規(guī)中也對農(nóng)民集體所有權(quán)的客體進行了規(guī)定，如《土地管理法》第8條明確了國家所有之外的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地和宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有，但均未超出《民法通則》和《物權(quán)法》規(guī)定的范圍。鑒于《民法通則》和《物權(quán)法》在農(nóng)民集體所有權(quán)客體的規(guī)定上的周延性，物權(quán)法編予以梳理整合之延續(xù)即可。
在權(quán)能上，一是要明確農(nóng)民集體所有權(quán)的完整權(quán)能。《物權(quán)法》在第四章“所有權(quán)——一般規(guī)定”一章明確了所有權(quán)的權(quán)能(第39條)，同時在第5章“國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)”規(guī)定了城鎮(zhèn)集體所有權(quán)的權(quán)能(第61條)，卻未規(guī)定農(nóng)民集體所有權(quán)的權(quán)能，同為所有權(quán)，法律明顯的差別對待，深有悖基本法理，物權(quán)法編修訂的當下應重視這一缺失，賦予農(nóng)民集體所有權(quán)的完整權(quán)能。二是要明確農(nóng)民集體所有權(quán)的處分權(quán)能。在《物權(quán)法》將土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體建設用地使用權(quán)用益物權(quán)化后，農(nóng)民集體作為集體土地所有權(quán)主體只片面承受了所有權(quán)受限制的結(jié)果，其僅有部分形式上的處分權(quán)能，農(nóng)村集體土地所有權(quán)只是名義上的所有權(quán)，不具備所有權(quán)的本質(zhì)屬性，即缺乏所有權(quán)的核心權(quán)能——處分權(quán)。明確農(nóng)民集體所有權(quán)的處分權(quán)能亦為該法理之應有之義，非但不會動搖農(nóng)村集體土地所有制，反而能夠更好發(fā)揮農(nóng)民集體所有權(quán)功用、最大限度地實現(xiàn)物盡其用的經(jīng)濟效益，同時為日后土地政策的施行留下法律空間。三是要還賦和豐富農(nóng)民集體所有權(quán)的收益權(quán)能。隨著2006年全國范圍內(nèi)農(nóng)業(yè)稅和農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅的取消，性質(zhì)上屬于“農(nóng)民集體”對土地所有權(quán)的收益的村集體的“三提留”也隨之取消，實質(zhì)上使作為農(nóng)村土地所有權(quán)的“農(nóng)民集體”完全喪失了其應享有的土地利益。質(zhì)言之，使用任何所有者的土地應繳納相應費用是所有權(quán)權(quán)利包含的必然義理。因此，農(nóng)民集體所有權(quán)的收益權(quán)能應包括向土地承包經(jīng)營權(quán)人收取承包經(jīng)營費、向經(jīng)營建設用地使用權(quán)人和宅基地使用權(quán)人收取土地使用費等內(nèi)容。權(quán)利義務結(jié)伴而行，充分行使權(quán)利方能忠實其義務。
(二)農(nóng)民集體的組織形式
權(quán)利是民事主體之所屬。作為農(nóng)民集體所有權(quán)的主體，尤其是在民事基本法律未對其組織形式做統(tǒng)一安排的情況下，在物權(quán)編明確農(nóng)民集體的組織形式尤為重要。從現(xiàn)行法律、行政法規(guī)來看，除憲法根據(jù)其規(guī)范特點對集體土地所有權(quán)主體的界定較為抽象、概括外，其他法律及相關行政規(guī)章、行政解釋對集體土地所有權(quán)主體的界定已趨于統(tǒng)一，即集體土地所有權(quán)之主體為農(nóng)民集體，具有鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體、村內(nèi)(農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的)農(nóng)民集體即村民小組農(nóng)民集體三種形式。《民法總則》第99條規(guī)定了農(nóng)民集體經(jīng)濟組織特別法人的主體地位，同時第2款為與法律、行政法規(guī)關于農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的規(guī)定預留了接口。事實上，農(nóng)民集體的組織形式比較多樣，由于農(nóng)村合作化運動的歷史影響，當前農(nóng)村社會仍然存在農(nóng)民集體、村民小組農(nóng)民集體和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體，且這三種形式在今后相當一段時間內(nèi)應該不會有根本性改變。在法律中確認此三種農(nóng)民集體并存的社會現(xiàn)實，切合農(nóng)村社會的發(fā)展現(xiàn)狀且有助于推動不同類型農(nóng)民集體的利益均得以充分實現(xiàn)。
此外，關于農(nóng)民集體的主體形式也不能強求統(tǒng)一，應然做法是根據(jù)各地的具體條件采取多種形式，在立法技術上可選擇“列舉＋概括”式的表述，賦予農(nóng)民集體根據(jù)自身情況選擇組織形式的權(quán)利。同時，《民法總則》規(guī)定了農(nóng)民集體經(jīng)濟組織可以取得法人資格，并且實踐中部分經(jīng)濟比較發(fā)達的農(nóng)民集體——如山西大寨村、江蘇華西村等——已經(jīng)依據(jù)《公司法》的規(guī)定被改造為公司，物權(quán)編應認可以法人形式存在的農(nóng)民集體。最后，應當認可農(nóng)民集體可以上述之外的組織形式存在，為農(nóng)民集體因地制宜選擇組織形式提供空間，且因《民法總則》第99條第2款的存在，為行政法規(guī)對新生的組織形式進行規(guī)范、指引提供了通道。
(三)農(nóng)民集體成員權(quán)的法定化展開
因《民法總則》并未將成員權(quán)列為與財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)并列的基本權(quán)利范疇，亦未規(guī)定成員權(quán)的一般問題，使得農(nóng)民集體成員權(quán)無法參照成員權(quán)的一般規(guī)則加以規(guī)制。因此，農(nóng)民集體所有權(quán)下的農(nóng)民集體成員權(quán)應以共性的成員權(quán)機理為核心，同時體現(xiàn)農(nóng)民集體成員權(quán)的特性，從以下方面進行構(gòu)建。
一是農(nóng)民集體成員資格的確認和喪失規(guī)則。農(nóng)民集體成員資格的認定標準，物權(quán)編不宜規(guī)定過細，明確成員資格認定的一般原則即可，從而為地方根據(jù)當?shù)厣a(chǎn)經(jīng)營和社會實際制定具體標準預留空間，同時兼顧集體自治和農(nóng)民權(quán)益保護的平衡。我們認為，確定農(nóng)民集體成員資格的一般原則，應包括戶籍、生活保障和自然人身份三個事實要素。通常來說，集體的成員都是在該集體之中享有戶籍的農(nóng)民。采戶籍說有利于明確成員資格的認定標準，提高認定成員資格標準的可操作性。此外，農(nóng)村集體土地的保障職能使得農(nóng)民集體對于缺乏務農(nóng)之外之謀生能力的農(nóng)村居民，提供了適宜的成員身份準入機制，凡是依賴特定農(nóng)村土地為保障者均可以被賦予集體成員身份，但如何明晰成員與農(nóng)民集體是否建立了保障與被保障關系，在實踐中仍應交由人民法院作為裁判標準結(jié)合個案認定。再者，為提高立法的明確性和可操作性，與其他民事立法的主體內(nèi)容銜接更加順暢，強調(diào)對農(nóng)民個人利益的直接保護，應將自然人作為農(nóng)民集體成員的主體形態(tài)。農(nóng)民集體成員資格的喪失，分為自愿申請退出和被農(nóng)民集體除名兩種情形。對于自愿申請退出的，應當尊重當事人意思自治，由農(nóng)民集體予以確認并變更成員登記薄名單即可。對于因特定事由而被除名的，應將“戶籍”和“可替代性保障”作為判斷標準。戶籍遷出農(nóng)民集體，且已有“可替代性保障”、與原農(nóng)民集體不再存在保障與被保障關系，應由成員大會自決除名。若農(nóng)民本人對自決結(jié)果不符，則可向人民法院提起撤銷之訴。
二是農(nóng)民集體成員權(quán)的主要內(nèi)容和權(quán)利行使方式。農(nóng)民集體成員權(quán)的內(nèi)容主要有兩個方面，即實體性的獲益權(quán)和程序性的參與權(quán)。前者可分為請求權(quán)、收益分配權(quán)和經(jīng)營使用權(quán)，即農(nóng)民集體成員請求分配集體利益、獲得集體收益、使用集體土地的權(quán)利；后者分為集體事務參與權(quán)和退出權(quán)。此外，根據(jù)“權(quán)義對等”原則，明確農(nóng)民集體成員權(quán)的同時亦應對其義務進行規(guī)定，由于農(nóng)民集體的組織形式不同，具體表述上不宜采取列舉的方式，在參照法律法規(guī)、行政法規(guī)的基礎上，交由農(nóng)民集體具體通過章程自行確定即可。農(nóng)民集體成員權(quán)的行使主要是請求權(quán)和收益分配權(quán)的行使。立法上應明確農(nóng)民集體成員可以向集體請求承包集體農(nóng)地、分配宅基地以及集體盈余、集體土地征收補償款等集體利益。對于成員申請，農(nóng)民集體應當根據(jù)法定程序作出書面決定。至于該項申請能否實際獲得集體收益，則由集體財產(chǎn)分配現(xiàn)狀及農(nóng)民集體表決結(jié)果決定。當然，不管其滿足與否，成員都可以提起相應的訴訟，交由人民法院裁決。
三是農(nóng)民集體成員權(quán)的意思表達程序。根據(jù)團體法一般構(gòu)造，成員大會應是農(nóng)民集體最高意思機構(gòu)。成員會議按照集體章程的規(guī)定行使職權(quán)，但凡涉及到農(nóng)民利益的重大事項，如決定集體土地的分配和調(diào)整方案，決定集體收益、土地征收補償費等費用使用、分配方案，對新成員接納和原成員除名等，須由成員會議通過法定程序決定。此時，為體現(xiàn)農(nóng)民集體民主管理原則，并避免少數(shù)成員的決策損害大多數(shù)成員利益，對這些重要事項作出決策時，應設定嚴格的表決限制，即出席會議人數(shù)的三分之二以上加上表決同意的的三分之二以上方可通過。
四是農(nóng)民集體成員權(quán)的代表訴訟制度。當農(nóng)民集體的管理人員應當承擔賠償責任或者有其他違反法律、法規(guī)、章程等行為，且農(nóng)民集體怠于追究時，應當允許符合一定條件的成員提起訴訟以維護農(nóng)民集體的合法權(quán)益，此即農(nóng)民集體成員權(quán)的代表訴訟制度。我國現(xiàn)行立法沒有關于集體成員代表訴訟的規(guī)定，但鑒于農(nóng)民集體和公司在團體法上的同構(gòu)性，可以比照《公司法》關于股東代表訴訟的有關規(guī)定，明確農(nóng)民集體的經(jīng)營管理人員在特定條件下需要承擔對農(nóng)民集體的損害賠償責任，授予農(nóng)民集體成員在此種情形下書面請求農(nóng)民集體管理機構(gòu)向人民法院提起訴訟的權(quán)利，當農(nóng)民集體管理機構(gòu)拒絕或怠于提起訴訟的，農(nóng)民集體成員可以直接以自己的名義向人民法院提起訴訟。此外，他人侵害農(nóng)民集體合法權(quán)益并造成損失的，農(nóng)民集體成員亦可依照上述規(guī)定向人民法院提起訴訟。
(四)農(nóng)民集體統(tǒng)一經(jīng)營的法律地位
農(nóng)村土地經(jīng)營制度是我國國民經(jīng)濟發(fā)展的重要保障。農(nóng)村改革的成功就是確立了以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，這是我國農(nóng)村的一項基本經(jīng)濟制度，穩(wěn)定和完善該項基本經(jīng)濟制度關系到我國農(nóng)村經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展和國民經(jīng)濟發(fā)展的全局。然而，遺憾的是，《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》均未給統(tǒng)分結(jié)合下的統(tǒng)一經(jīng)營確定或留出應有的位置，造成了立法上重“分”輕“統(tǒng)”的傾向。從農(nóng)地經(jīng)營體制與農(nóng)地所有權(quán)的關系上看，無論是統(tǒng)一經(jīng)營還是分散經(jīng)營都是集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)方式，本人所在的研究團隊在近年的田野調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，我國農(nóng)村實踐中，富有經(jīng)濟活力的名村幾乎都采用有組織的統(tǒng)一規(guī)模經(jīng)營方式，較之普通村的個體分散經(jīng)營具有明顯的核心競爭力。因此，有必要在我國法律中明確賦予統(tǒng)一經(jīng)營和承包(分散)經(jīng)營同等的法律地位，即明確農(nóng)民集體實行家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。統(tǒng)一經(jīng)營還是分散經(jīng)營，應由農(nóng)民集體自主決定，這是集體土地所有權(quán)的重要權(quán)能，同時也是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營自主權(quán)的本旨所在。作為農(nóng)民集體的重大事項，農(nóng)民集體決定采取統(tǒng)一經(jīng)營方式的程序應當法定化，須由成員大會表決且由參會成員的大多數(shù)(三分之二以上)同意。
三、土地承包經(jīng)營權(quán)立法規(guī)制之現(xiàn)實針對性
黨的《十九大報告》提出，要“鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，深化農(nóng)村土地制度改革，完善承包地“三權(quán)分置”制度。保持土地承包關系穩(wěn)定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年”，為我國農(nóng)村土地制度改革做了重要戰(zhàn)略性安排，也對土地法律制度提出了新的要求。現(xiàn)行調(diào)整農(nóng)村土地承包經(jīng)營關系的規(guī)范，主要為《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》，二者分別頒行于2002年和2007年，時過境遷，農(nóng)村土地承包經(jīng)營的生產(chǎn)實際和土地政策儼然今非昔比。從1980年的“包產(chǎn)到戶”到“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制”，再到2015年、2016年的“中央一號文件”明確提出的“三權(quán)分置”，土地承包經(jīng)營權(quán)制度的變革對農(nóng)村土地承包經(jīng)營關系產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性的改變，也催生了更新立法的需求。“三權(quán)分置”政策格局下鼓勵農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的放活，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)加快，不同程度的規(guī)模經(jīng)營必然隨之形成。如何應對規(guī)模經(jīng)營下日益復雜的承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)關系，緩和承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)與穩(wěn)定土地承包經(jīng)營關系間的矛盾，提高農(nóng)村土地利用率和生產(chǎn)率，應是物權(quán)編修訂時須思考的現(xiàn)實問題。
(一)對應集體所有權(quán)完整權(quán)能時承包經(jīng)營權(quán)人的義務規(guī)制
根據(jù)《物權(quán)法》第59條，農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。《農(nóng)村土地承包法》第5條明確的土地承包權(quán)“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”與《物權(quán)法》第59條的“本集體成員集體”是個別與一般的關系。因此，土地承包權(quán)的配置，是集體所有權(quán)最為重要的實現(xiàn)形式。《農(nóng)村土地承包法》第13、14、16、17條較為全面地規(guī)定了發(fā)包方和承包方享有的權(quán)利和應當履行的義務，但是在強調(diào)土地承包權(quán)的身份屬性特別是周延集體所有權(quán)權(quán)能的前提下，物權(quán)編還應重點完善如下兩項內(nèi)容：
1.對土地承包關系主體的立法術語選擇。《農(nóng)村土地承包法》第13條、第16條使用的是“發(fā)包方”和“承包方”，到了《物權(quán)法》第十一章“土地承包經(jīng)營權(quán)”統(tǒng)一使用了“發(fā)包人”和“承包人”。我們認為，在表述上應統(tǒng)一采用“發(fā)包人”和“承包人”，既可以強調(diào)承包經(jīng)營權(quán)對應農(nóng)民集體成員的立法趨勢，也將土地承包關系限定在農(nóng)民集體和集體成員之間，符合“三權(quán)分置”政策后農(nóng)村土地承包經(jīng)營法權(quán)關系中“土地所有權(quán)人/發(fā)包人(農(nóng)民集體)——土地承包權(quán)人/承包人(集體成員)——土地經(jīng)營權(quán)人”的主體構(gòu)造。
2.發(fā)包人和承包人的權(quán)利、義務內(nèi)容。現(xiàn)行法律規(guī)定在發(fā)包人的權(quán)利設置上的不足體現(xiàn)在發(fā)包人的收益權(quán)和監(jiān)督權(quán)不甚完整。集體土地所有權(quán)一項不可或缺的重要權(quán)能就是對集體土地的收益權(quán)，反映在土地承包關系中最能體現(xiàn)該項權(quán)能內(nèi)容的則是土地承包經(jīng)營費的收取權(quán)，《農(nóng)村土地承包法》在集體所有權(quán)部分權(quán)能缺失的前提下自然忽略了該項權(quán)能對應權(quán)利的設置，物權(quán)編修法時理應予以回歸性賦予。當承包人在承包期內(nèi)未按法定或約定用途使用承包地，或者有其他損害承包地使用價值的行為，基于物上請求權(quán)，發(fā)包人亦有權(quán)采取一定措施恢復集體土地所有權(quán)的圓滿狀態(tài)，即發(fā)包人對承包人的行為應當享受監(jiān)督權(quán)。現(xiàn)行法律規(guī)定了發(fā)包人監(jiān)督、制止承包人利用和破壞土地的權(quán)利，但是當承包人損害承包地的行為達到一定程度時對發(fā)包人的收回權(quán)卻未予涉及。因此，為實現(xiàn)集體所有權(quán)的完整權(quán)能，應當明確承包人擅自改變土地農(nóng)業(yè)用途、對承包地造成永久性損害、棄耕、喪失成員資格時發(fā)包人的法定收回權(quán)。相應地，同時應明確承包人繳納承包費、不得損害或棄耕等義務。
(二)照應農(nóng)地流轉(zhuǎn)之規(guī)模經(jīng)營需求的現(xiàn)實
根據(jù)農(nóng)業(yè)部全國農(nóng)村經(jīng)營管理統(tǒng)計數(shù)據(jù)，于2009年至2015年間，在傳統(tǒng)承包農(nóng)戶經(jīng)營管理的耕地中，大部分已通過購買服務、緊密合作等方式實現(xiàn)了不同程度的規(guī)模經(jīng)營。截至2015年12月底，全國工商部門注冊登記的農(nóng)民專業(yè)合作社有153.1萬家，帶動農(nóng)戶超過1億戶，占承包農(nóng)戶總數(shù)的42%。隨著“三權(quán)分置”辦法的落實，土地經(jīng)營權(quán)逐漸放活，農(nóng)村土地這一核心市場要素的流轉(zhuǎn)和集中必然加快，農(nóng)地法律制度構(gòu)建逐漸從強調(diào)農(nóng)村承包土地的社會保障功能轉(zhuǎn)向兼顧促進土地規(guī)模經(jīng)營和發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)。
為應對農(nóng)村規(guī)模化經(jīng)營的需要，立法重點之一就是土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)及其規(guī)制。從性質(zhì)上看，流轉(zhuǎn)是農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的重要權(quán)能，亦是農(nóng)民行使該項物權(quán)的自主意志的體現(xiàn)。《物權(quán)法》未能突破在先法律的限制，依然將農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式限定為轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓三種(《物權(quán)法》第128條)，僅其他承包經(jīng)營權(quán)(通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地)才可采取入股、抵押等其他流轉(zhuǎn)方式(《物權(quán)法》第133條)，其大大削弱了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，與現(xiàn)實中農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)開禁的期望和實踐中各種流轉(zhuǎn)實際背道而馳。
土地承包經(jīng)營權(quán)立法，一方面要豐富流轉(zhuǎn)方式，統(tǒng)一展現(xiàn)各種承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，允許承包經(jīng)營權(quán)人采取出租、互換、抵押、入股、繼承等方式流轉(zhuǎn)。另一方面，要規(guī)范流轉(zhuǎn)秩序。維持在大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)的土地承包經(jīng)營權(quán)的社會保障目的，即在農(nóng)村人地矛盾特別突出的背景下，同等條件時，明確規(guī)定農(nóng)民集體成員享有承包地出租、互換、抵押、入股等方式流轉(zhuǎn)的優(yōu)先權(quán)，這對于緩解該矛盾和農(nóng)村社會穩(wěn)定，實屬必要。流轉(zhuǎn)期限不得超過承包期的剩余期限，且未經(jīng)批準，不得改變承包地的農(nóng)業(yè)用途；采取出租、入股等方式流轉(zhuǎn)的，應報發(fā)包人備案，未備案的不影響流轉(zhuǎn)效力。現(xiàn)行《土地承包法》有關于土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包人同意的規(guī)定，明顯忽視了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，《物權(quán)法》對此未置可否，修法時應直面此問題，即統(tǒng)一規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)進行債權(quán)流轉(zhuǎn)只報發(fā)包人備案即可。《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條則從反面解釋表明了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)備案規(guī)定不屬于效力性強制規(guī)定，而歸于管理性強制規(guī)定，所以違反這一規(guī)定并不會直接導致土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同無效，那么，備案只是為了方便農(nóng)民集體行使監(jiān)督權(quán)，別無他意。而對于土地承包經(jīng)營權(quán)的互換、抵押等物權(quán)方式的流轉(zhuǎn)，應遵循公示公信原則，經(jīng)依法登記時生效；此外，在流轉(zhuǎn)形式上，應強調(diào)書面形式。
規(guī)模化經(jīng)營下土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)開禁需要面對的另一個問題是多元化流轉(zhuǎn)方式下的權(quán)利登記。在“三權(quán)分置”背景下設置的土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度承載著兩方面的功能屬性。一是標識集體成員借由成員權(quán)獲得的承包權(quán)，區(qū)別于通過流轉(zhuǎn)獲得的經(jīng)營權(quán)；二是追蹤土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)狀態(tài)，為規(guī)模化經(jīng)營構(gòu)建市場化的公示渠道。也就是說，土地承包經(jīng)營權(quán)的登記制度，兼具保障集體成員的成員權(quán)和穩(wěn)定農(nóng)地權(quán)利流轉(zhuǎn)秩序的功能。根據(jù)《物權(quán)法》第127條第1款、第129條，土地承包經(jīng)營權(quán)的設立和變動采意思主義，登記屬非強制性登記，僅具對抗效力，與2015年施行的《不動產(chǎn)登記條例》確定的土地承包經(jīng)營權(quán)的強制性登記沖突。在目前我國農(nóng)地不動產(chǎn)交易趨于市場化的背景下，應將土地承包經(jīng)營權(quán)的登記納入不動產(chǎn)登記范疇，明確土地承包經(jīng)營權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅應經(jīng)依法登記才可生效，其登記效力有益于日益發(fā)展豐富的農(nóng)地流轉(zhuǎn)交易市場的安全和依法有序管理。
(三)對中央“三權(quán)分置”重要政策的法理回應與立法設計
將土地承包經(jīng)營權(quán)分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，實行所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”并行的政策意蘊，其內(nèi)核在于堅持土地集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)和放活土地經(jīng)營權(quán)，這是繼家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制后農(nóng)村改革的重大制度創(chuàng)新，意在對我國現(xiàn)行家庭承包經(jīng)營制度升級和完善。但其中的農(nóng)戶承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)在我國現(xiàn)行法上均無規(guī)定，為落實“重大改革必須于法有據(jù)”，貫徹“物權(quán)法定”原則，“三權(quán)分置”亟待入法。
根據(jù)農(nóng)地“三權(quán)分置”改革方案出臺情況，現(xiàn)行家庭承包經(jīng)營制度在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)出去后存在以下不足：一是受讓人獲得的權(quán)利如果是債權(quán)性質(zhì)的，效力和穩(wěn)定性較弱，不利于長期投入，無法進行抵押融資擴大生產(chǎn)，進而影響土地利用效率乃至農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代發(fā)展；二是受讓人獲得的權(quán)利是物權(quán)性的，雖然避免了上述問題，但農(nóng)戶對土地承包經(jīng)營權(quán)的長久享有恐難以保證，而且受讓人取得的土地經(jīng)營權(quán)囿于物權(quán)法定原則難以直接定性為物權(quán)，須通過立法加以確定。這樣才有了將土地承包經(jīng)營權(quán)分解為農(nóng)戶承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)的意圖。同時，推進農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的關鍵還在于如何科學處理“三權(quán)”之間的關系，厘清其權(quán)利邊界。
為此，立法設立應體現(xiàn)上述改革精神，首先，明確土地經(jīng)營權(quán)的設立前提與條件。土地經(jīng)營權(quán)來源于土地承包經(jīng)營權(quán)，是土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果。依民法基本原理，土地經(jīng)營權(quán)源于土地承包經(jīng)營權(quán)的這一依附性，決定了其期限只能小于或等于承包期的剩余期限。根據(jù)法律規(guī)定和土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，經(jīng)營地只能是農(nóng)地農(nóng)用，因此不得改變承包地的農(nóng)業(yè)用途。此期限與用途限制的規(guī)定，應是在原相應條文基礎上的強調(diào)或重申。另外是土地經(jīng)營權(quán)權(quán)利變動模式的規(guī)定。隨著土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象逐漸增多，已經(jīng)不限于農(nóng)民集體內(nèi)部，即由“熟人社會”的適用語境逐漸轉(zhuǎn)向“市民社會”的適用語境。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)利變動模式應由登記對抗主義改采登記生效主義。為適應這一轉(zhuǎn)變，同時為明確和保障土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)效力，也要求通過登記予以公示，產(chǎn)生對抗第三人的效力。
其次，農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的目標之一就是賦予土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)受讓人以穩(wěn)定的、權(quán)能充分且有保障的物權(quán)性權(quán)利，即土地經(jīng)營權(quán)。為此，增設土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，明確土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)能和物權(quán)效力十分有價值。基于經(jīng)營需要，土地經(jīng)營權(quán)人可以像土地承包經(jīng)營權(quán)人一樣轉(zhuǎn)讓、抵押融資以進行再生產(chǎn)或擴大再生產(chǎn)，也可以以土地經(jīng)營權(quán)入股的形式打造各種新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體開展經(jīng)營活動，至于出租土地經(jīng)營權(quán)更是當然之理。鑒于上述流轉(zhuǎn)方式中，除了出租，其他流轉(zhuǎn)方式均為物權(quán)性質(zhì)，因此，根據(jù)物權(quán)變動模式及其原理，增設和明確土地經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)讓、互換、抵押、入股等方式流轉(zhuǎn)的，經(jīng)依法登記時生效，亦為必然。
第三，強調(diào)“三權(quán)分置”后對農(nóng)戶承包權(quán)的保護。作為集體所有權(quán)的具體實現(xiàn)形式和農(nóng)村基本經(jīng)營制度的根本，土地承包經(jīng)營權(quán)對農(nóng)民具有重大意義，在家庭承包經(jīng)營制度中具有基礎性地位，我國物權(quán)等相關立法從權(quán)利構(gòu)造和權(quán)利行使這一靜一動兩個角度作了全面保護。在土地承包經(jīng)營權(quán)行使主要是以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)時，原土地承包經(jīng)營權(quán)人的法律地位和權(quán)益必須加以明確。不僅如此，在農(nóng)地“三權(quán)分置”改革方案中，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)特別是轉(zhuǎn)讓出土地經(jīng)營權(quán)的，尤其需要明確保護原土地承包經(jīng)營權(quán)人的承包資格和相關權(quán)益，以作為家庭承包經(jīng)營制度的壓艙石，這也是對中央長期堅持家庭承包經(jīng)營制度、實行農(nóng)地“三權(quán)分置”政策意蘊的合理釋義和落實。土地承包經(jīng)營權(quán)初始取得的前提與身份相關，而農(nóng)地“三權(quán)分置”改革就是要努力實現(xiàn)既穩(wěn)定農(nóng)民承包權(quán)之名分又放活土地經(jīng)營權(quán)之效率目標這一兩難的嘗試。在此思路下，承包權(quán)本身內(nèi)含的成員權(quán)的功能和色彩凸顯，因此需要以法律的形式對政策中這一深刻意蘊予以表彰：土地承包經(jīng)營權(quán)人設立土地經(jīng)營權(quán)的，其作為農(nóng)民集體成員享有的承包權(quán)受法律保護。
需要指出的是，穩(wěn)定和保護農(nóng)民集體成員轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)之后的承包權(quán)，一方面必須明確該權(quán)利承載的實際上是集體成員權(quán)的身份屬性，前文已闡明，此不贅述。另一方面，承包權(quán)之成員身份享有并不是觀念意義的清談，則必然涉及如何處理與承包地調(diào)整和承包地收回關系的難題。具體而言，首先，必須廢止與此規(guī)定相抵觸不盡合理、易滋生矛盾的《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》、《土地管理法》等法律法規(guī)中的某些規(guī)定，特別是《農(nóng)村土地承包法》第41條必須廢止。其次，現(xiàn)實中農(nóng)民集體在擁有發(fā)包地之外，還可能擁有土地承包經(jīng)營權(quán)人自愿交回的承包地、依法收回的承包地以及開墾、復墾和整理出來的耕地。這部分耕地是可以也應該重新發(fā)包給新成員、失地成員的。為穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權(quán)及其流轉(zhuǎn)格局，應繼續(xù)堅持禁止承包地調(diào)整的政策精神和法律原則，如因此加劇了人地關系矛盾且不利于無地、失地成員公平取得土地承包經(jīng)營權(quán)的問題，可通過落實土地承包期、合理的承包地收回及其調(diào)整分配等制度規(guī)則加以解決。最后，雖然法律嚴格限制甚至禁止農(nóng)民集體收回承包地，但這種限制主要是針對農(nóng)民集體非法收回的情形，在于防止農(nóng)民集體侵害乃至剝奪關系農(nóng)民切身生存的土地承包經(jīng)營權(quán)，而并非禁止或限制在農(nóng)民破壞承包地或改變承包地的農(nóng)業(yè)耕作用途以及喪失農(nóng)民集體成員資格時的收回權(quán)。不僅如此，從所有權(quán)的應然權(quán)能和效力而言，農(nóng)民集體作為農(nóng)村土地所有權(quán)人理應有權(quán)對所有之土地進行管理、保護，依法和依照約定約束承包人。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》也從堅持土地集體所有權(quán)的高度重申并明確了其管理、收回權(quán)能。
四、宅基地使用權(quán)制度立法改革之基礎設計
作為一項中國特有之一的用益物權(quán)形式，宅基地使用權(quán)的立法并不完善，堪稱孱弱，《物權(quán)法》“宅基地使用權(quán)”一章僅用了4個條文規(guī)定，第153條明確“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”。但相關公法規(guī)范如《土地管理法》和《不動產(chǎn)登記條例》也僅有數(shù)條。如此，使得宅基地使用權(quán)制度體系嚴重缺乏法律支撐，實踐中關于宅基地使用權(quán)的糾紛不斷，其經(jīng)濟價值也因制度之桎梏而不得有效實現(xiàn)。借物權(quán)編修訂之機完善宅基地使用權(quán)制度體系，以宅基地使用權(quán)權(quán)利的得喪變更為線索，兼顧宅基地使用權(quán)的物權(quán)屬性和社會保障屬性，重點應放在通過宅基地租賃使用權(quán)制度設立機理，解決宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、收回和繼承等熱點和難點問題，在宅基地使用權(quán)制度改革進程中順勢而為。
(一)宅基地使用權(quán)權(quán)能完整回歸與其取得條件的堅守
《物權(quán)法》第152條對宅基地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容規(guī)定了占有和使用。雖然宅基地主要是基于地緣和身份而作為一種資源實行福利性分配，但隨著農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展，特別是根據(jù)《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導意見》(以下簡稱“《兩權(quán)抵押試點意見》”)正在進行的農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點工作，進一步彰顯了與住宅不可分離的宅基地的財產(chǎn)屬性，而收益作為財產(chǎn)屬性的重要體現(xiàn)并未反映在宅基地使用權(quán)權(quán)能內(nèi)容中，應予補充。一方面，收益權(quán)能是作為用益物權(quán)之一的宅基地使用權(quán)的固有權(quán)能；另一方面，農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實客觀上需要彰顯宅基地使用權(quán)之收益權(quán)能，籍此方能就宅基地上的房屋財產(chǎn)權(quán)益實現(xiàn)不至于淪為空談。因此，將“收益”權(quán)能明確納入宅基地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，以實現(xiàn)權(quán)利的完整性并更好地統(tǒng)領該章后續(xù)的制度內(nèi)容，至關重要。
權(quán)能完整的宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基于其集體成員身份而擁有的法定權(quán)利，明顯的社會福利性質(zhì)和社會保障功能在我國未來很長一段時間內(nèi)將會持續(xù)。現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定有明顯缺失。首先，該法第153條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定。”《土地管理法》第62條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。”該條雖確立了一戶一宅原則和宅基地面積法定原則，但其未在權(quán)利的私法層面得以體現(xiàn)，即物權(quán)法應明確該項用益物權(quán)取得的規(guī)定，不應在借助于公法。其次，《物權(quán)法》第154條規(guī)定：“宅基地因自然災害等原因滅失的，宅基地使用權(quán)消滅。對失去宅基地的村民，應當重新分配宅基地。”該條文明確了宅基地因自然災害等原因滅失是重新分配宅基地的法定情形，但并未對除宅基地因自然災害原因滅失之外的其他合理情形進行賦予明文。
物權(quán)編修訂中之所以有必要規(guī)定宅基地使用權(quán)的申請條件，是我國作為仍處于城市化進程中的國家，宅基地仍是多數(shù)農(nóng)民的安身立命之所，宅基地亦是農(nóng)民集體成員最重要之福利，民法典應當保障符合條件的農(nóng)民集體成員有獲得宅基地使用權(quán)的權(quán)利。首先，一戶一宅原則和宅基地面積法定原則是《土地管理法》第62條確立的宅基地使用權(quán)取得的兩大基本原則，該兩大原則對于節(jié)約用地，保護有限的土地資源具有重要的制度價值，物權(quán)法編自應堅守。其次，堅持農(nóng)民集體成員宅基地使用權(quán)的無償取得符合廣大的農(nóng)村實際。為減輕農(nóng)民負擔，我國自1993年開始取消宅基地使用權(quán)收費，鑒于宅基地使用權(quán)的福利性質(zhì)和居住保障功能，在前述原則前提下，繼續(xù)堅持宅基地使用權(quán)獲得對農(nóng)民集體成員的無償性法理充分。三是允許特定條件下宅基地使用權(quán)的重新分配。《物權(quán)法》第154條明確宅基地因自然災害等原因滅失的，對失去宅基地的村民重新分配宅基地。除此之外，宅基地被征收、因公益目的被農(nóng)民集體收回、人才引進、華僑回鄉(xiāng)定居等其他情形亦非罕見，農(nóng)民集體也應對此加以照應，列入重新分配的條件中。
(二)宅基地租賃使用權(quán)制度的因應設計
與“一戶一宅”原則相反的是，實踐中“一戶多宅”的情形普遍存在。繼承是導致“一戶多宅”現(xiàn)象的主要原因，在某些地方以繼承方式取得宅基地的比例甚至高達71.11%。 “非法”轉(zhuǎn)讓、抵押、歷史遺留等，也是造成“一戶多宅”現(xiàn)象的重要原因。我們認為，“一戶一宅”和“一戶多宅”并不矛盾，前者強調(diào)宅基地使用權(quán)的專屬性，后者則是對宅基地占有、支配的事實狀態(tài)，立法應正視這種事實和現(xiàn)實需求。對此，宅基地租賃使用權(quán)制度即法定租賃權(quán)應運而出，即在宅基地所有權(quán)人(農(nóng)民集體)和宅基地使用權(quán)人(本農(nóng)民集體成員和非本農(nóng)民集體成員均有資格)間建立租賃使用的債權(quán)關系。這種法定的宅基地租賃使用權(quán)適用于因歷史遺留問題，或因繼承、轉(zhuǎn)讓等原因繼受取得宅基地上住宅所有權(quán)導致的，雖不符合宅基地使用權(quán)申請分配條件，但因取得對其上住宅及其附屬設施的所有權(quán)，而對相應的宅基地構(gòu)成既成事實的占有的情形。農(nóng)民集體成員因繼承、轉(zhuǎn)讓等方式繼受房屋所有權(quán)，若符合申請條件，可依法無償取得宅基地使用權(quán)，若不符合申請條件，則可獲得宅基地租賃使用權(quán)，適當支付租賃使用費。非農(nóng)民集體成員，因歷史遺留或轉(zhuǎn)讓、繼承等方式獲得房屋所有權(quán)的，同樣可以獲得宅基地租賃使用權(quán)，但是應當依市場評估價支付租賃使用費。
對于因繼承取得宅基地租賃使用權(quán)有其特殊性，應強調(diào)此種宅基地租賃使用權(quán)獲得的法定性前提，第一，宅基地使用權(quán)不可單獨繼承，法律也沒有規(guī)定宅基地使用權(quán)可以單獨繼承的必要。這里的繼承取得應區(qū)別于原始分配，后者因集體成員身份無償取得。但此繼承取得中，繼承人沒有身份限制，包括城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民，本村或外村。不符合本村宅基地使用權(quán)申請條件的繼承者，有償繼承取得宅基地法定租賃使用權(quán)，以區(qū)別于無償?shù)脑既〉茫瑫r通過有償使用制度彌補原農(nóng)民集體成員的利益損失。這樣的立法設想在我國目前的民事立法體系中未有明文，但我國臺灣地區(qū)“民法”中針對房屋所有權(quán)和附著的土地所有權(quán)不歸屬于同一人時規(guī)定了法定租賃權(quán)，殊值借鑒。第二，需明確在宅基地使用權(quán)以“戶”為單位申請與使用時，若“戶”存在，即使戶中某成員死亡并不發(fā)生繼承取得宅基地使用權(quán)的問題；若已分戶的繼承人符合宅基地使用權(quán)申請條件的，可因此無償取得宅基地使用權(quán)；已分戶的繼承人不符合宅基地使用權(quán)申請條件的，繼承住宅時享有相應的宅基地租賃使用權(quán)。
因此，上述擬規(guī)范的意旨既是為了認可和保護因繼承而發(fā)生的宅基地使用權(quán)物權(quán)變動秩序，同時也兼顧其社會保障功能和集體所有權(quán)權(quán)利主體的權(quán)益。
(三)宅基地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓、抵押之禁止
禁止宅基地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓、抵押的原因：其一，是我國現(xiàn)行法律明確禁止宅基地使用權(quán)對外流轉(zhuǎn)或作為抵押標的，物權(quán)法修訂不宜對此突破過大而使先前規(guī)范和上位法沖突。其二，根據(jù)“房隨地走、地隨房走”的原則，若允許其單獨轉(zhuǎn)讓、抵押，權(quán)利人行使對宅基地使用權(quán)的權(quán)利時，又會與宅基地上其他不動產(chǎn)的權(quán)利齟齬。實踐中，農(nóng)民集體可能會主張“房子可封、可拆、地不能賣”，從而導致抵押權(quán)事實上無法實現(xiàn)的窘境。其三，因宅基地作為農(nóng)民集體重要的土地資源，如果允許宅基地使用權(quán)單獨成為市場要素，則違背現(xiàn)行法基于宅基地使用權(quán)保障功能限制其流轉(zhuǎn)的立法政策，且將會損害農(nóng)民集體、其他成員(包括未來成員)的利益。
問題是，法律并未禁止宅基地上住宅所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，而國家政策亦逐步開禁農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款，如何解決宅基地使用權(quán)的成員權(quán)屬性和“房地一體”原則的矛盾，則需要物權(quán)法在修訂時給出制度設方案。我們認為，前述宅基地租賃使用權(quán)制度可以解決這一矛盾。如前所述，適用宅基地法定租賃使用制度的宗旨有兩個：其一是促使宅基地使用權(quán)的有效利用，增加農(nóng)村住宅閑置的成本，促使村民將多占用的宅基地早日交回集體，促進宅基地的合理、高效利用；其二是保障農(nóng)民集體成員使用宅基地的公平性，在房屋出讓人(原宅基地使用權(quán)人)、宅基地所有權(quán)主體間建立一種利益分配機制，是農(nóng)民集體以外的成員占用集體經(jīng)濟資源所作的合理補償。一方面，宅基地租賃使用權(quán)制度為宅基地上不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和抵押提供了制度空間，同時又符合“宅基地使用權(quán)必須隨住房所有權(quán)一并抵押”的原則；另一方面，因受讓人或抵押權(quán)人僅獲得宅基地租賃使用權(quán)而非宅基地使用權(quán)，農(nóng)民集體也因此可以從原集體成員中收回宅基地使用權(quán)并獲得租賃收益，為受然人或抵押權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)排除了障礙。此外，受讓人、抵押權(quán)人為非農(nóng)民集體成員，或為農(nóng)民集體成員但宅基地超過規(guī)定標準面積時，應當支付租賃使用費。但是，租賃使用費的繳納義務主體限制、繳納標準、農(nóng)民集體成員不同情況下喪失宅基地使用權(quán)后可否一律再分配等問題，不宜“一刀切”的劃一規(guī)定，則需根據(jù)日后各地不同實踐明確要件之細則。
(四)明確宅基地使用權(quán)的登記生效主義
《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條[38]和《物權(quán)法》第155條明確，宅基地使用權(quán)屬登記事項，且在宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或消滅時，應當及時變更登記或者注銷登記。對于宅基地使用權(quán)登記是采生效主義還是對抗主義，因《物權(quán)法》規(guī)定過于簡單，理論和實踐尚未達成統(tǒng)一認識。反對采登記生效主義者，一是認為因宅基地審批制度的存在，即便宅基地使用權(quán)不做登記也不會出現(xiàn)權(quán)屬不明的情形；二是認為在宅基地使用權(quán)僅在集體經(jīng)濟組織內(nèi)容流轉(zhuǎn)情況下，是否辦理登記對于物權(quán)公示并沒太大意義；三是主張統(tǒng)一的宅基地登記制度在幅員遼闊的農(nóng)村或許無法實現(xiàn)。實踐證明，隨著農(nóng)村土地制度改革的深入和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟效益實現(xiàn)途徑的開放，完全可以預見甚至實踐已有運作，對各類農(nóng)地權(quán)利公示制度的需求越來越強烈，對各類不動產(chǎn)權(quán)利的公示方式的要求也會更高。從保障農(nóng)民權(quán)益的角度出發(fā)，宅基地使用權(quán)采登記生效主義，一來可以彰顯農(nóng)民所享有的權(quán)利；二來在農(nóng)地權(quán)利被侵害或土地被征收等場合中，便于主張其權(quán)利，獲得法律救濟。完備的登記制度也有助于規(guī)范各類主體對宅基地的利用活動，更好地貫徹節(jié)約用地、保護耕地的基本國策。且隨著我國宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的完成，民法典確認宅基地使用權(quán)的得喪變更采登記生效主義應具備堅實的現(xiàn)實和制度基礎。
(五)宅基地使用權(quán)收回制度規(guī)制與其自愿退出機制探索
1.宅基地使用權(quán)的收回規(guī)制的公平機理。對此《物權(quán)法》和《土地管理法》并未規(guī)定該回收制度。但建立宅基地使用權(quán)的收回制度的科學性在于，有利于保護農(nóng)村土地資源、貫徹“一戶一宅”原則、維護集體經(jīng)濟組織成員間的公平、防止宅基地長期外流。但因宅基地使用權(quán)的收回關系到農(nóng)民的切身利益，應對其收回制度作適當限制：一是宅基地使用權(quán)的收回應采取嚴格的法定主義，不符合法定條件和程序的，不得強制收回；二是對收回條件的限制。僅符合特定收回條件時，才可收回。具體條件，可因鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村莊規(guī)劃需要調(diào)整，或因公益事業(yè)需要占用，也可以因宅基地使用權(quán)人改變宅基地用途，或閑置宅基地達一定年限；三是程序限制，宅基地使用權(quán)關系到集體成員的基本居住權(quán)利，宅基地使用權(quán)的收回除需經(jīng)農(nóng)民集體決定外，還需經(jīng)原批準用地的人民政府審核批準。宅基地使用權(quán)收回的決定權(quán)在農(nóng)民集體，體現(xiàn)農(nóng)民集體作為所有權(quán)主體的地位，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))或縣(市)人民政府的批準則是督促農(nóng)民集體謹慎地行使其收回宅基地的權(quán)利。；四是在原宅基地使用權(quán)人無過錯，特別是為公益目的而收回時，應給予原宅基地使用權(quán)人合理補償。
2.回應農(nóng)地制度改革實踐的宅基地退出機制。2016年的《土地管理法》(修訂建議稿)第76條規(guī)定：“國家鼓勵進城居住的農(nóng)村居民依法自愿有償退出宅基地。騰退出的宅基地可以由本農(nóng)民集體與宅基地使用權(quán)人協(xié)商回購，主要用于滿足本集體內(nèi)部的宅基地再分配，或者根據(jù)國家有關規(guī)定整理利用。”現(xiàn)行農(nóng)地制度改革實踐中多地已經(jīng)進行了宅基地自愿退出的試點，但在《物權(quán)法》和《土地管理法》中并未對此進行規(guī)定，未能應對實踐的合理需求。
探索農(nóng)民宅基地有償退出，其重要意義體現(xiàn)在兩方面：第一，促進土地節(jié)約集約利用，保障新型城鎮(zhèn)化的順利進行。通過農(nóng)民宅基地有償退出機制，將零散低效、點多面廣的農(nóng)村居民點用地進行歸并復墾，既可增加建設用地供給，優(yōu)化農(nóng)村土地結(jié)構(gòu)布局，又可增加耕地面積。第二實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展，推進脫貧攻堅和生態(tài)移民。農(nóng)民宅基地有償退出，引導農(nóng)村人口在交出宅基地后向城市人口轉(zhuǎn)移，推進新型城鎮(zhèn)化進程，讓農(nóng)民與城市居民公平、均等共享城鎮(zhèn)化發(fā)展成果。同時，通過土地級差收益返還農(nóng)村，還可間接改善貧困地區(qū)、生態(tài)移民區(qū)的農(nóng)村基礎設施和生產(chǎn)生活條件，對脫貧攻堅和生態(tài)移民工作起到保障作用。
農(nóng)村宅基地有償退出，還需要把握兩個基本原則：其一，在是否退出的選擇上，必須遵循農(nóng)民自愿的原則，禁止強制退出，宅基地退出的補償?shù)染唧w事宜也應在自愿協(xié)商的基礎上確定；其二，對退出后的宅基地的利用必須堅持合理利用原則，以復墾為主，杜絕與農(nóng)村集體土地用途不符的利用，確保農(nóng)村宅基地、農(nóng)村集體土地與農(nóng)村人口間的生態(tài)平衡。
作者系廣東外語外貿(mào)大學土地法制研究院教授、博士生導師
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《廣東社會科學》2018年第1期
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