——兼與劉保玉教授商榷
【摘要】 土地承包經營權為用益物權，是農民應得的重要財產，家庭土地承包經營權也不具有人身專屬性，可以成為遺產。土地承包經營權作為用益物權，具有流通性。完全放開家庭土地承包經營權的流轉是改革的趨勢，限制家庭土地承包經營權的流轉和否認其可繼承性不符合改革發展和保護農民權益的要求。規定林地承包經營權可以繼承具有合理性，各類土地承包經營權應有同樣的待遇，因此，應當確認土地承包經營權的可繼承性，而不是禁止包括林地承包經營權在內的家庭土地承包經營權的繼承。
【關鍵詞】 土地承包經營權；用益物權；遺產繼承
在《繼承法》修訂中，如何規定遺產的范圍是一個有爭議的重要問題，其中對于農村土地承包經營權是否可作為遺產繼承有肯定與否定兩種完全不同的觀點。劉保玉教授在《農村土地承包經營權的繼承問題探析》中對土地承包經營權能否繼承的學界爭議作了評析，[1]指出以往的否定理由均已過時，應另尋更有說服力的理由來否定土地承包經營權可作為遺產而發生繼承。他主要通過對土地承包經營權的主體、功能進行分析，得出家庭承包的土地承包經營權不能繼承的結論，并主張全面禁止家庭土地承包經營權的繼承。由于從立法上確定土地承包經營權可否繼承不僅是一個理論問題，也是一個關涉維護農民利益、穩定發展現代農業的現實問題。因此，筆者擬從以下方面再談談自己主張土地承包經營權可繼承的觀點，以與劉保玉教授商榷，并望引起學界和立法者的重視。
一、關于家庭土地承包經營權是否可作為遺產繼承
眾所周知，農村土地承包制度是一項改革的產物，討論家庭土地承包經營權可否作為遺產繼承也須從改革的進程出發。最初，承包關系僅被視為一種合同關系，并沒有確認承包人對承包的土地的權利為物權。因此，1985年制定的《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第4條規定：“個人承包應得的個人收入，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。”最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第4條規定：“承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孽息，由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產。”這里所指的個人承包包括土地承包但不限于土地承包。上述規定明確了承包收益可以作為遺產依《繼承法》繼承，但未明確土地承包經營權可以繼承，如此規定是因為“土地承包經營權等物權體系尚未真正通過立法予以確認，故關于用益物權的繼承性一直在立法上為‘承包關系’的繼承所代替，而承包關系的繼承則受法律規定及承包合同的雙重限制”。[2]
然而，隨著改革的深入，農村土地承包制度不再被視為一項解決農村集體組織經營困難的臨時措施，而成為一項長期穩定的產權制度改革措施，從而對于農村土地承包人的承包經營權性質的認識也逐漸厘清。2007年《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）中明確規定農村土地承包經營權為物權，是一項用益物權。該法第125條規定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。”用益物權為一項重要的財產權，這是沒有爭議的。《繼承法》第3條中規定“遺產是公民死亡時遺留的合法財產”。作為用益物權的土地承包經營權當然為公民的合法財產，也就理應可作為遺產。正如張新寶教授所言，“土地承包經營權屬于一種用益物權，屬于財產權，有其使用價值和價值，應該考慮允許其同繼承人的其他財產一樣被繼承，保護被繼承人的繼承權實質上是保護原承包經營權人基于承包經營權享有的財產權。”[3]
《物權法》中對土地承包經營權的主體統稱為土地承包經營權人，而《農村土地承包法》將土地承包區分為家庭承包和其他方式承包，其他方式承包是指通過招標、拍賣、公開協商等方式對荒地等農村土地的承包。對于這兩種承包方式取得的土地承包經營權，學者多認為二者不同。如崔建遠教授認為，通過家庭承包方式設立的土地承包經營權，是我國實行家庭聯產承包責任制的產物，是集體經濟組織成員作為集體土地所有人中的一分子所應獲得的一項財產，是他們就業所必需的，是他們獲得生活來源的法律保障。與此不同，“四荒”拍賣、招標是一種開放的市場行為，“四荒”土地承包經營權原則上是基于價高者得或條件理想者得的游戲規則而歸招標人或買受人享有。[4]對于以其他方式取得的土地承包經營權的可繼承性，學者爭議不大。有爭議的是家庭承包的土地承包經營權可否繼承，主張不能繼承的主要理由是“土地經營權雖是一種用益物權也是一種財產權，但其具有一定的身份性，是農村集體成員享有的福利待遇”。筆者認為，這一理由并不能否認土地承包經營權的可繼承性。
首先，盡管從家庭土地承包經營權取得上看，家庭承包的承包人應該是本集體經濟的農戶，但這并不能表明家庭土地承包經營權是為特定人設立的人役權。
認定家庭土地承包經營權具有身份性的理由在于取得承包經營權的只能是本集體經濟組織的農戶，然而只有本集體經濟組織的農戶才能通過家庭承包方式取得土地承包經營權，是因為這種土地承包經營權是“集體組織成員作為集體土地所有人一分子所應獲得的一項財產”，這種“身份”上的特殊性不同于為特定人設立的人役權的身份性，家庭土地承包經營權并非屬于劉保玉教授所言的人役權。人役權是在他人財產上為特定人設立的一種用益權，只對該特定人發生效力，一旦該人死亡，該役權也就消滅。家庭土地承包經營權則不因物權人的死亡而當然消滅。雖然家庭土地承包經營權是以“戶”為基本單位的，但每戶所承包的土地一般是按人分配的。家庭土地承包經營權一旦設立，在承包期內原則上“增人不增地，減人不減地”。有學者認為，這說明在家庭成員中有人死亡時，只要該戶還存在，就不發生繼承問題。劉保玉教授也以此證明家庭土地承包經營權的不可繼承性。但筆者認為，這一原則正說明土地承包經營權的可繼承性。因為家庭土地承包經營權的設立之始是以家庭人口而不是按戶分配承包地的，而農戶的成員相互間是有繼承權的，盡管承包戶內的某一成員死亡，不發生其他法定繼承人的“跨戶繼承”，但其死亡也不發生該成員分配的承包地被收回，“戶內成員對土地承包經營權屬于共有關系，成員的份額權則存在繼承問題”，[5]這也正說明家庭土地承包經營權并非為特定人設立，不是具有人身專屬性的財產權。張玉敏教授也曾指出，“被繼承人對土地、果園、魚塘、山林的承包經營權就其性質而言，并不具有人身專屬性，在承包期內，其承包經營權由其繼承人繼承并沒有實質性障礙”。[6]
其次，家庭土地承包經營權盡管具有社會保障的功能，但這不能影響其可繼承性。
家庭土地承包經營權確實具有保障農民基本生活需要的功能，也可以說是農民享有的一種福利待遇。但是，之所以具有這一功能，也正因為它是農民對自己財產的重要權利，這種社會保障并非是國家或者社會特別給予的，而是農民作為土地所有權主體之一分子應得的財產。也就是說，農民享有土地承包經營權，并非是特別給予的福利待遇，而是對自己財產的權利。因此，即使國家能夠給予農民社會福利待遇，也不能因此剝奪農民基于所有權一分子應得到的這種財產權利。另外，一項權利是否為福利待遇，并不能決定其是否具有可繼承性。劉保玉教授認為，“正如城市生活困難者領取低保的資格和權益，其繼承人不得繼承；經濟適用住房房主的繼承人不符合申購條件的，不得繼承經適房，唯可以繼承由政府回購所得的價款。承包人的土地承包經營權不得作為遺產，但是如果承包人付出投入使得土地的生產能力提高，其繼承人有權要求一定的補償。”筆者認為，領取低保的資格，不論是城市生活困難者還是農村生活困難者，都不能繼承，因為這并非財產權。生活困難者領取低保所得的財產，則無論是城市居民還是農村居民領取的，都是可以繼承的（至于是否會有剩余則為另外的問題）。至于經濟適用房是否可以繼承，則不能一概而論，這決定于購買經適房時的規定。況且，經適房房主對其房的權利與農民對其土地的承包經營權并不具有可比性。但與此相似的其他的“房改房”、“福利房”不可繼承嗎？顯然不能得出這樣的結論，因為這種房產權是公民個人的合法財產。那為什么一涉及農民合法的財產權利的繼承我們就要予以諸多限制呢？筆者認為，主張予以限制者盡管以保護農民利益為理由，但這種限制卻并不符合保護農民利益的原則，并不具有正當性。
再次，土地承包經營權的特殊目的性也不影響其可作為遺產繼承。
依《物權法》規定，土地承包經營權是承包經營權人用以從事農業生產活動的用益物權。承包經營權的這一特定目的，是其不同于其他用益物權（如建設用地使用權等）的重要特征。有學者認為，土地承包經營權的特定目的性也決定了它不能繼承，因為繼承人有的不能或不從事農業生產活動。筆者認為，土地承包經營權的這一特定目的性只決定了無論何人繼承土地承包經營權都不能改變土地承包經營權的特定目的，但并不影響土地承包經營權的可繼承性。因為繼承土地承包經營權的繼承人即使自己不能或不從事農業生活活動，也可以將其繼承的土地承包經營權轉讓給他人行使，自己獲得轉讓土地承包經營權所得的收益。當然，這涉及土地承包經營權是否可以轉讓，以下我們討論土地承包經營權可否流通問題。
二、關于家庭土地承包經營權是否具有完全的可流通性
不可否認，財產權可為繼承權的標的，但也并非全部財產權都可繼承。一項財產權是否可作為遺產繼承還決定于其是否可以流通。一般說來，不具有流通性、不能轉讓的財產權是不能繼承的，如扶養請求權就不能繼承。而具有流通性、可轉讓的財產權都應是可繼承的。反對家庭土地承包經營權可以繼承的一個重要理由是家庭土地承包經營權并非可自由流通的財產權。筆者認為，這一理由也是不能成立的。
應當看到，對于家庭土地承包經營權的可流通性有一個從限制到逐漸放開的過程。最初，對于承包經營權的流轉是予以較嚴格限制的。如1999年7月發布的《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》第14條規定，“承包方未經發包人同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效。”因為在這一時期，承包關系僅被看作是合同關系，合同權利義務的轉讓、變更當然應經另一方當事人的同意，因此，承包合同的轉讓、轉包或者承包標的物的互換都須經發包方同意，否則無效。
至2002年通過的《農村土地承包法》開始確認了承包方對土地承包經營的權利為物權性權利，也確認了土地承包經營權的可流通性。該法第16條明確規定，承包方“依法享有承包地的使用、收益和土地承包經營權流轉的權利”。第32條規定，“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”當然，該法對于家庭土地承包經營權的流轉也予以一定限制，而非完全放開。如該法第37條規定，土地承包經營權“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意。采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案”。
在《物權法》制定中是否賦予家庭土地承包經營權完全的流通性，曾有不同的觀點。2007年3月正式通過的《物權法》對于家庭承包的土地承包經營權和其他方式取得的土地承包權的流通仍作了不同規定。該法第128條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”而第133條規定，“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”時任全國人大副委員長的王兆國在向第十屆全國人大第五次會議所作的《關于〈中華人民共和國物權法（草案）〉的說明》中作了以下說明：“關于土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押能否放開的問題。考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。為了維護現行法律和現階段國家有關土地政策，并為今后修改有關法律或者調整有關政策留有余地，物權法草案規定：‘土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。’‘宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”，該說明無疑提供了以下信息：第一，土地承包經營權流轉的完全放開，從全國看當時條件尚不成熟，待條件成熟時即可實行完全放開；第二，法律之所以如此規定，是為今后修改有關法律和有關政策留有余地。這里所提的“留有余地”正是指完全賦予土地承包經營權流通性。因此，盡管《物權法》中規定，土地承包經營權人“有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”，但并未對土地承包經營權以入股、抵押等方式的流轉作出禁止性的規定。
事實上，自《物權法》實施后，國家政策一直致力于推動土地承包經營權的流轉。如2008年10月發布的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》要求：“完善土地承包經營權權能，依法保障農民對土地的占有、使用、收益等權利。加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式適度規模經營。”《中共中央國務院關于 2009年促進農業穩定發展農民持續增收的若干意見》提出：“抓緊修訂、完善相關法律法規和政策，賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系保持穩定并長久不變。”“土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。堅持依法自愿有償原則，尊重農民的土地流轉主體地位，任何組織和個人不得強迫流轉，也不能妨礙自主流轉。”2012年12月31日發布的《中共中央國務院關于加快發展現代農業進一步增強農村發展活力的若干意見》再次要求：“抓緊研究現有土地承包關系穩定并長久不變的具體實現形式，完善相關法律制度。堅持依法自愿有償原則，引導農村土地承包經營權有序流轉，鼓勵和支持承包土地向專業大戶、家庭農場、農民合作社流轉，發展多種形式的適度規模經營。”并指出：“建立歸屬清晰、權能完整、流轉順暢、保護嚴格的農村集體產權制度，是激發農業農村發展活力的內在要求。必須健全農村集體經濟組織資金資產管理制度，依法保障農民的土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權。”從上述規定可以看出，在國家政策的層面上對于土地承包經營權的流轉，不是強調如何依現行法予以限制，而是強調如何修改、完善相關法律法規和政策，以保障由土地承包經營權人自主地按照自愿有償原則流轉。土地承包經營權流轉的自愿有償原則，表明土地承包經營權是一項可由權利人自主流轉的財產權。實際上，至少在許多地方土地承包經營權的流轉已經完全由土地承包經營權人自主決定，而不必經發包人同意。
從以上所述的國家政策和各地進行的土地承包經營權流轉的試點看，可以說，賦予土地承包經營權的完全流通性是改革的趨勢，未來對與此不相符合的法律法規會作出相應的修改。筆者認為，在修訂繼承法時應當預見到這種趨勢，從土地承包經營權是農民的一項重要的具有流通性的財產權上考慮其可繼承性。即使在繼承法上不能明確土地承包經營權可以繼承，至少也不能規定土地承包經營權不得繼承。
三、關于林地承包經營權可以繼承是否合理
《農村土地承包法》第31條第2款規定，“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以繼續承包。”學者多認為這一規定確認了林地承包經營權可以繼承。劉保玉教授認為，這是法律對于土地承包經營權可繼承的例外規定，并且認為，“從立法論的角度看，法律規定的此種例外是否合理，不無疑問”。他主張，“不如一律禁止家庭承包下的承包經營權的繼承，以保持體系和立法精神上的一貫性。”筆者贊同劉教授的這一觀點：即對于各類土地承包經營權的可繼承問題，法律應規定一致。但筆者認為，，不應當以“一律禁止家庭承包的經營權的繼承”來實現此目的。
第一，盡管現行法中未明確規定除林地土地承包經營權的家庭土地承包經營權可以繼承，但也從未規定家庭承包下的土地承包經營權不可以繼承。對于家庭土地承包經營權是否可以繼承，理論上有爭議，“禁止家庭土地承包經營權的繼承”只能算是一些學者所理解的立法精神，卻并非就是真實的立法精神。并且“禁止家庭土地承包經營權承包”這種觀點并不符合土地承包經營權的內在屬性，也不符合保護農民權益以及促進現代農業發展的時代要求和國家政策。
第二，禁止林地土地承包經營權的繼承，不僅與現行法的明確規定不符，更重要的是不符合林權制度改革的要求。2008年6月8日發布的《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》要求用5年時間完成集體林權制度的改革，明確規定“在依法、自愿、有償的前提下，林地經營權人可采取多種方式流轉林地經營權和林木所有權，流轉期限不得超過承包期的剩余期限，流轉后不得改變林地用途”。林權改革就是要使“四權（所有權、經營權、處置權、收益權）”真正落實，賦予林地經營權完全的流通性是落實“四權”的體現。也只有承認林地經營權的可繼承性，才能真正實現林地經營權的完全流通。因此，規定林地經營權可以繼承并非不合理，而是保護林地承包經營權的合理結論。
第三，林地承包經營權與耕地、草原等土地承包經營權同屬于土地承包經營權這一用益物權，所不同的僅是承包期限和土地用途，因此，在是否可繼承上法律應當同樣對待，只不過任何土地承包經營權的繼承都不能超過承包期的剩余期限和不得改變土地的用途。因此，筆者主張，“為保持體系和立法精神的一致性”，不應一律禁止家庭土地承包經營權的繼承而應承認土地承包經營權（不論何種方式和何類土地的承包經營權）的可繼承性。
注釋:略
中國鄉村發現網轉自：《北方法學》
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