當前，我國缺乏專門針對古城古鎮古村及其文化保護的系統性、權威性的法律，只能選擇性、參照性執行現行的法律法規。我國現行與古城古鎮古村保護相關的法律法規有《歷史文化名城名鎮名村保護條例》、《中華人民共和國文物保護法》、《中華人民共和國非物質文化遺產法》、《中華人民共和國城鄉規劃法》、《中華人民共和國旅游法》、《中華人民共和國消防法》等。其中，國務院《歷史文化名城名鎮名村保護條例》（國務院令〔2012〕第524號）是行政法規，是在上位法律法規缺失的情況下出臺的，雖具時效性，但不具備法律法規的強制約束性，極易導致“有法不依，執法不嚴，違法不究”的情況，導致進入“有責任的政府部門沒有權力，有權力的政府部門沒有責任”的“怪圈”。筆者在山西省“古城古鎮古村立法保護”的調研中發現，現行法律法規很難涵蓋古城古鎮古村保護中的具體問題，例如因相關法律法規尚未對基層政府行為進行授權與監督，山西省古城古鎮古村的保護規劃在實施過程中存在政府公信力欠缺及執行力不足的問題。
另外，我國自2012年開始評定“中國傳統村落”，截止2017年7月，共計4153個村落被列入中國傳統村落名錄，由于這些村落分布地區廣，地區經濟和社會發展差異大，國家很難制定統一的保護政策，因此迫切需要地方根據實際情況制定傳統村落的地方保護法律法規，然而受地方立法條件限制，相關保護法律法規的制定和落實較為滯后。
為遏止古城古鎮古村頻遭破壞的現象蔓延，防止對古城古鎮古村無度、無序開發，避免國家歷史文化遺產成為永久的“文化遺憾”，筆者認為專門立法保護古城古鎮古村迫在眉睫、意義重大，建議盡快制定出一部適用于我國古城古鎮古村及其文化保護的國家特別法，與相應的監督監察機構專司此事，并形成長效機制。在立法保護古城古鎮古村的過程中，要綜合考量提高人民生活水平與為民族及子孫后代留住傳統文化的協調關系。結合山西省考察的實際情況，筆者提出關于古城古鎮古村立法保護的幾點建議。
一、立法名詞界定：明確保護對象，實施分級保護
1.立法名稱的名詞界定
《歷史文化名城名鎮名村保護條例》于2008年4月2日國務院第3次常務會議通過公布，自2008年7月1日起施行。其立法的名詞界定是：歷史文化名城、名鎮、名村。其中“中國歷史文化名村”是指由建設部和國家文物局共同組織評選的，保存文物特別豐富、且具有重大歷史價值或紀念意義的，能較完整地反映一些歷史時期傳統風貌和地方民族特色的村。中華人民共和國住房和城鄉建設部、文化部、財政部三部門印發的《關于加強傳統村落保護發展工作的指導意見》[1]（建村〔2012〕184號）中的“中國傳統村落”，是指村落形成較早，擁有較豐富的文化與自然資源，具有一定歷史、文化、科學、藝術、經濟、社會價值，應予以保護的古村落。比較“歷史文化名村”和“傳統村落”的定義，可發現傳統村落的保護范圍相較歷史文化名村更為廣泛。可以說，歷史文化名村是優秀的傳統村落，但傳統村落不一定是歷史文化名村，傳統村落還包括大量的歷史村落和自然生態村落。
很顯然，此次筆者開展的山西省古城古鎮古村立法保護調研，涉及立法保護名詞的界定為“古城古鎮古村”，因此對于“古城古鎮古村”名詞的界定是古城古鎮古村立法保護所應關注的核心，事關立法的主體和對象，是立法的重點也是難點。假若立法名詞直接采用“古城古鎮古村”，那么古城古鎮古村在年代上的劃分其“古”的定性較為困難。福建省在出臺地方法規時的做法是取名《福建省歷史文化名城名鎮名村和傳統村落保護條例》[2]，筆者建議在對古城古鎮古村進行名詞界定時，可采用“歷史文化名城名鎮名村+傳統村落”的思路。
2.實施歷史建筑分級保護
在山西省調研的過程中，筆者發現各級各類法律法規中關于“歷史建筑”、“傳統建筑”、“古建筑”與“文物建筑”等名詞的界定不同，易混淆。在現行相關法律法規中，《中華人民共和國文物保護法》[3]是最高行業準則，專業性較強。“文物”是指具體的物質遺存，是人類在社會活動中遺留下來的具有歷史、藝術、科學價值的遺物和遺跡，它是人類寶貴的歷史文化遺產。文物的基本特征是：第一，必須是由人類創造的，或者是與人類活動有關的；第二，必須是已經成為歷史的過去，不可能再重新創造的。“文物建筑”是不可移動文物的一種，是指歷史上遺留下來的在社會發展史中具有歷史、藝術、科學價值的建筑物，以及與重大歷史事件、革命運動和著名人物有關的，具有重要紀念意義、教育價值和史料價值的紀念性建筑物。文物建筑在年代上已不僅限于古代，還包括了近代、現代直至當代。《中華人民共和國文物保護法》中的“古建筑”是指具有歷史意義的建國之前的民用建筑和公共建筑，其包括民國時期的建筑。
國務院《歷史文化名城名鎮名村保護條例》[4]中的“歷史建筑”是指經市、縣人民政府確定公布的具有一定保護價值，能夠反映歷史風貌和地方特色的建筑。它與文物保護單位及不可移動文物建筑物有一定區別，文物建筑是具有一定文物價值的建筑，歷史建筑是具有一定歷史價值的建筑。
地方法規《平遙古城保護條例》[5]中的“傳統建筑”是指尚未列入文物保護單位的，具有歷史文化價值的民宅、商號、寺廟、祠堂等建筑物、構筑物。傳統建筑由平遙縣人民政府會同省有關部門根據國家和省的有關規定予以鑒定確認，并設置明顯保護標志。
實際上，以傳統村落為例，通常能夠被認定為中國傳統村落的區域內，存在文物建筑、古建筑、歷史建筑與傳統建筑等多種類型的物質文化遺產。然而，不同的建筑保護類別所對應的法律法規，其保護的法益、法益重要程度、保護力度雖不同，但法益的載體在本質上的差異卻并非涇渭分明，彼此交叉的面較大，同時各級財政保護資金的投入比與政策支持力度也因各自被定義的法益不同而存在極大區別。因此，在制定古城古鎮古村特別法時，應厘清不同類型建筑的保護力度。為明晰保護對象的界定，增強法律法規的可操作性，筆者建議可將建筑保護分為文物建筑和非文物建筑兩級，將除文物建筑以外歷史建筑、傳統建筑、古建筑劃分至非文物建筑，針對文物建筑和非文物建筑兩級制定不同力度的保護法律法規和保護措施，進而科學性地推動保護規劃的制定與落實。
3.制定分級保護標準
文化的保護需堅持可持續性原則，這就要求立法保護應進一步明確古城古鎮古村“保護什么”、“怎么保護”的核心問題。特別是目前全國古村落數量較多，各級政府投入古村落保護的財政資金和資源有限，如何利用有限的資金資源“集中力量辦重中之重之事”，如何集中力量保護當務之急最需要保護的瀕危古村落，是立法在確定保護內容時應著重考量的問題。
針對這一問題，筆者建議進行全國古城古鎮古村的全面排查建檔，不能“眉毛胡子一把抓”，特別是進一步推進古村落評級制度，區分“哪些是急需保護的對象，哪些是重點保護對象，哪些是一般保護對象”，有輕重緩急地，有計劃、分階段、長遠規劃、實事求是地明確立法保護對象，實現立法保護的合理性規劃。專家學者需本著對歷史和民族負責、對文化保護連續性負責的原則，結合現有保護能力，科學性地對全國古城古鎮古村進行排查、分類、分級，為立法保護對象制定具體的保護標準。
二、立法保護內容：歷史建筑與文化生態立法保護并駕齊驅
古城古鎮古村的保護必須是“活態”的。因為“古”也并非是一個完全封閉、固定的概念，它也是“活”的，所以我們的保護不能只是將對象“冷凍”起來，嚴防死守。保存的目的是為了發展，因而既要保護歷史建筑，也要正視文化生態。
1.歷史建筑與文化生態保護的博弈——以平遙古城為例
作為“活態城市遺產”，平遙古城[6]立法保護的內容并不僅僅在于保存其歷史建筑，更在于保護和傳承其文化生態。針對平遙古城立法保護內容的問題，筆者深入平遙古城東南西北四個城區開展了實地調研，對二十余人進行深度訪談，并完成了調查問卷。調查訪談對象從年齡來看涵蓋老中青少四個年齡層面，從職業來看涵蓋管理、交通運輸、教育、服務、工業等多個行業，從教育程度來看涵蓋大學、專科、高中及高中以下等各個層次，從居住地來看涵蓋世代居住在平遙古城的居民、租住古城房屋的人群、居住在古城之外的人群以及外省游客。筆者通過分析訪談內容，得到兩種極具代表性的觀點：一是認為平遙古城立法保護的內容就是保護城內歷史建筑，二是認為應該整體保護和傳承古城文化生態。
（1）立法保護就是保護歷史建筑
認為立法保護就是保護城內歷史建筑的原因有：平遙古城的“一城兩寺”最為著名。其一，古城是國內保存最完整的明清縣城，城內歷史建筑包括古城墻（古城墻每年用與古建筑材料修繕一次）、古民居建筑（明清城市古建筑的代表四合院，現在要求修舊如舊）、各類寺廟、縣衙、商鋪客棧、街道等。其二，鎮國寺是我國現存最早的木結構建筑，雙林寺堪稱明代彩塑藝術的精華。這些建筑保存完整，每年的修復工作做得也比較到位，它們是歷史文化的活化石，這類受訪者普遍認為保護歷史建筑就是保護歷史文化，保護好了歷史建筑就是保護好了歷史文化。
（2）立法保護需保護文化生態
認為立法保護應整體保護文化生態的原因有：古城內至今仍有大量的原住民居住，被譽為“活著的古城”，古城保護應該重在保護原住民傳統的生產生活方式，它涵蓋商業文化、宗教信仰、民俗、傳統手工藝等。其一，平遙是晉商文化的發源地，山西第一票號“日升昌”保存至今，古城的商業文化值得保存和傳承。其二，古城原來的當鋪、票號隨著歷史的發展雖已退出歷史舞臺，但客棧、小商鋪等仍可以為游客提供便利，這種商業貿易仍然可以延續。其三，古寺廟修復之后，仍應該為城里居民祭拜儒釋道諸神提供便利條件，而不能僅將其當作旅游景點。傳統的各種祭拜習俗和廟會仍需定期舉辦，并定期對原住民免費開放。保護古城民族風俗的延續性，如喪葬禮儀、祭祖禮儀等等。其四，傳統的手工技藝可以產生良好的經濟效益。平遙的飲食工藝包括酒、醋、牛肉、碗禿等的制作，美術工藝有中國推光漆器技術等國家級非物質文化遺產。
2.加強文化生態保護
完整獨特的建筑文化遺產是平遙古城立法保護的重點是毋庸置疑的，但也不能忽略對非物質文化遺產等活態文化的保護。平遙古城文化生態的活態傳承與古城原住民的現實生產生活息息相關。讓當地百姓享受文化紅利，利用古城建筑文化遺產發展旅游業是一件惠及民生的好事，但不能“一條腿走路”，應重視當地人文環境建設，在讓世人感受到古城精美的歷史建筑的同時，也能感受到古城的人文關懷。在調研過程中，“不希望平遙古城演變成第二個麗江”的呼吁值得立法保護者深思。
現行法律法規中，對歷史建筑的保護進行了明確的規定和要求，但缺乏對非物質文化遺產和文化生態保護的關切。雖然我國于1997年頒布實施《傳統工藝美術保護條例》， 2006年出臺《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》，2011年頒布《非物質文化遺產法》。但是“目前出臺的相關法規對手工藝的保護多數局限在物化樣態，對與手工藝相關的傳統知識、遺產資源、民間藝術形態以及文化環境和空間的保護相對空缺，亟待完善。”[7]筆者建議在古城古鎮古村立法保護中加強包括傳統工藝和非物質文化遺產等知識財產的保護力度，突出知識財產在國際競爭中的重要價值和地位。同時，只有保護好了知識財產，才能更好地將知識財產轉化成文化紅利幫助老百姓改善民生。
建筑是傳統文化的載體，建筑離開賴以生存的文化生態便喪失了其作為文化載體的活性與生機，因此筆者建議在立法保護內容上，既要注重歷史建筑的保護，也要加強文化生態的保護，重視非物質文化遺產的保護，重視歷史建筑所在的村落其自然環境的保護。因此，在保護作為文化載體的古建筑的同時還應保護文化賴以生存的生態環境。文化存在的生態性有時間性與空間性，時間上要避免出現文化斷裂。空間上不能封閉自己的文化，要與其他文化互動，吸取它文化的精華而優化自身文化營養。文化在物質文化、制度文化和精神文化這三個層面上具有有機聯系，構成有機的生命體才有可能生存，因此還需要優化政治、經濟和自然環境等生存空間，進而形成歷史建筑與文化生態立法保護并駕齊驅的“活態”保護機制。
三、立法保護原則：以人為本，兼顧立法的合法性和合理性原則
古城古鎮古村的保護要“有法可依”，但“立法”不能只顧“古城古鎮古村”而忽視“百姓”，顧此失彼的“法”，難以實現保護的可持續。關切行政行為對比例原則的滿足，立法，要顧及集體利益，也應以人為本，正視群眾訴求。
行政機關作出具體行政行為應受到兩大基本原則支配，即合法性原則和合理性原則。比例原則屬于合理性原則的范疇。行政法意義上的“比例原則”，是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對相對人侵害最小的方式來進行。行政法學中的比例原則具有實體和程序兩方面的涵義。就實體而言，比例原則是指行政主體行政權力的行使，不能給相對人造成超過行政目的之價值的侵害，否則就不合比例。實體合比例主要是從價值取向上來規范行政權與行政相對人之間的合理關系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的行政目的之間必須具有合理的對應關系。由于任何實體性的結果都必須經過一定的程序而達到，所以，程序合比例是實體合比例的保障，實體合比例是程序合比例的最終體現。
筆者建議適用比例原則，認為原因是多方面的。首先，比例原則來自權利的基本性質。現代法治以人民權利為本位，人民謀求生存、自由以及幸福的權利應當得到國家最大限度的尊重，這是權利的基本性質。這種性質對于行政權的運作具有內在的支配作用，這種支配作用就體現為行政手段與目的之間的均衡比例關系。其次，比例原則是公平正義的具體化。正如古希臘先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例。”行政手段與目的之間的均衡比例實際上就是公平正義觀念的量化體現。再次，依比例行政是依法行政的應有之義。依法行政不僅限于依“法律條文”行政，還包括依“法律原則和精神”行政。比例原則源自權利的基本性質，體現公平正義的觀念，屬于行政法原則和精神的基本內容之一，域外學界甚至將比例原則稱之為是“行政法中的‘帝王條款’”。因此，行政行為遵循比例原則也是依法行政的應有之義。
以平遙古城的保護為例，當地政府采取遷離學校以及醫院以保護古城歷史建筑的行政行為，其行為目的是保護古建筑不被破壞，卻給相關利益人就學就醫帶來重大不便。保護古城古建的法益優先于古城內居民生活便利的法益是有待商榷的，可能違反了實質的比例原則。筆者認為可以采取醫院、學校古城原址繼續使用，政府有關部門采取加強監管，以及投入具體力量維護古建筑風貌的方式，這樣既維護了古建保護的法益又滿足了古城居民的生活便利。
另外，在古城古鎮古村立法保護中，既要規范公權，也要保護知識產權等私權。正是兩者之間存在較大的差別，因此公權與私權在行使時又難免存在相互沖突。私權的界定本身就規范了公權的行使。因此，需對公權與私權的沖突進行有效調和，鼓勵群眾的參與合作，將公共利益與私人利益統一起來，相互影響、相互促進、相輔相成，達到合作“共贏”的文化生態保護目標。
四、立法中的監督檢查：落實行政分層保護，發揮屬地保護優勢
筆者建議建立完善從中央到地方再到基層的分層立法保護體系，中央宏觀把握古城古鎮古村立法保護思路，省、市政府需針對各省、市情況進行有針對性的地方立法補充，明確縣、鄉鎮等基層政府的保護職能和具體保護工作，探索創新行政分級分層管理模式。深化古城古鎮古村保護體制機制改革，探索垂直管理新模式，整合行政力量，明確各級政府監督管理的職能。遵循“違法有成本，守法有效益”的準則，解決執法成本高，違法成本低的突出問題。應適當加大違法成本的約束，讓違法分子依法受到應有的處罰，從源頭上杜絕古城古鎮古村的違法行為。
在立法保護古村落時，應兼顧村一級作為非完全政府的職能和屬地優勢，發揮村規民約這一村民自治法的村落自治作用。充分發揮鄉鎮基層政府和村一級非完全政府的能力，發揮基層人員優勢，補充解決執法成本高的問題。綜合考量文化保護同地方經濟發展、改善民生、脫貧致富的矛盾，要結合各地實際情況，利用古城古鎮古村資源，探索政府、社會、個人在開展文化旅游的共贏新模式。
五、立法中的法律責任：構建“三責并舉”的法治模式
當前我國傳統村落中的歷史建筑，不僅遭受著物質性老化和功能性衰退的現實，更為令人惋惜的是，自然損壞基礎上“又添人禍”，除出現修繕性破壞、置換性破壞、清洗性破壞外，一些古宅民居甚至被隨意改變了原有平面布局和結構，致使歷史建筑的原有風貌毀壞殆盡。要避免類似情況發生，有必要構建起民事、行政、刑事責任“三責并舉”的古建筑法治模式。
現行法律法規中對于古城古鎮古村的違法行為處罰力度較低，導致違法者違法成本低，直接影響古城古鎮古村的保護效果，無法有效遏制違法行為，法律法規的法律震懾力得不到合理體現。例如《中華人民共和國歷史文化名城名鎮名村保護條例》中對于破壞損壞歷史文化名城名鎮名村的行為最低僅處罰50元，對于個人最高處罰5萬元，單位最高處罰10萬元。因此在考察過程中，筆者發現在現有掛牌歷史文化名村名鎮名城中，私產古建的所有者改變古建原始風貌，將古建的建筑面積擴建，進行民宿經營，如此一來大幅度增加了收入，相較最高5萬元的處罰，違法者頂著被處罰的風險對古建進行非合法程序與要求的修建和擴建由此獲利。
1.行政執法是基礎
古城古鎮古村落的古建筑保護難度大，隨意破壞現象十分嚴重。筆者近日走訪山西祁縣喬家堡村時，發現國家級文物保護單位喬家大院周圍的所有古建筑已化為一片廢墟。作為2013年入選第二批中國傳統村落名錄的喬家堡村，在入選的同時，事實上已經消失了，喬家堡村已改名為喬家堡社區，村民整體搬遷到了原村南村北的新居。“民族文化千百年，消失只需一瞬間”的“文化遺憾”讓我們扼腕嘆息，倍感心疼。究其原因，“我們沒有足夠的執法權……”已成了造成此類違法現象行政不作為的通用語。筆者走訪山西省平遙縣多個與古建筑保護有關的行政部門，幾位負責人均談到“有些居民私自拆改古建筑，我們給予行政處罰，對他們進行罰款，但居民用私拆改造后的房屋發展旅游商業的收益遠遠高于我們的罰款額度。”顯然在行政執法方面根據現行行政處罰法，在眾多以旅游業為主要產業的古城中存在行政違法成本遠遠低于其所得收益的現象。行政執法破局力不從心，從司法方面突破不失為一個可行辦法。
2.民事公益訴訟是保障
原民事訴訟法第55條規定“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟”，此條文規定了公益訴訟制度。所謂“公益訴訟”是指針對違反法律、侵犯國家利益、社會公共利益的行為，有權向法院起訴，由法院追究違法者法律責任的活動，公益訴訟針對的行為損害的是社會公共利益，而沒有直接損害原告的利益，是與起訴人自己沒有直接利害關系的訴訟。而保護古建筑正是關系到國家利益和社會公共利益。因此，建立古建筑保護的民事公益訴訟制度當屬題中應有之義。通過古建筑保護公益訴訟，可以要求有關責任人為損毀和拆改古建筑承擔民事侵權責任，支付無上限的“天價”賠償，與行政法最高限額僅50萬元的罰款相比，對懲治古建筑的違法破壞行為更有力度，也更會讓違法者感受到違法成本高。
針對哪些主體可以提起民事公益訴訟，以及何為法律規定機關和有關組織的問題，原民事訴訟法的相關規定不甚明確，而2017年6月30日全國人大對原民訴法第55條進行了修改，在第五十五條增加一款，作為第二款：“人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規定的機關和組織或者前款規定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”[8]
這樣一來古建筑保護公益訴訟制度訴訟主體進一步得到明確，訴訟主體范圍進一步得到擴大。古建筑的行政主管部門、符合條件的社會團體，特別是檢察機關都可以依法提起公益訴訟。民事公益訴訟帶來的“及時雨”，為古建筑保護提供了一個強有力的手段。各方主體要抓住這個時機，積極利用民事公益訴訟維護應保護的公共利益，用自己實際的行動回應立法，這樣才無愧于法律的授權。
3. 刑事責任是底線
古建筑保護不能單算經濟賬。現實中，不少地方的古建筑之所以一夜間會以各種“開發”的名義被拆毀，正是因為在許多政府官員和老百姓的觀念里，拆舊僅僅是個經濟賬。單純地經濟處罰已難形成強大震懾，違法預期收益一旦超出違法實際成本，違法逐利的“潘多拉魔盒”就會被打開，古城古鎮古村落的古建筑保護也可能因此陷入“屢禁不止、屢罰屢犯”的困境。
古建筑保護還需施以重典。按照刑法第324條第2款，故意損毀國家保護的名勝古跡，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。而去年起實施的、由“兩高”發布的《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》[9]明確，風景名勝區的核心景區以及未被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現代重要史跡和代表性建筑等不可移動文物的本體，應當認定為刑法規定的“國家保護的名勝古跡”。由此看來，只要損毀古建筑，無論這古建筑的保護級別是“國”字號的，還是省市縣乃至鄉鎮一級的，都應處以更為嚴厲的刑罰，而非單純的經濟負擔。
事實上，古建筑一旦損毀，就不可能再恢復原狀，其價值正在于它的唯一性和不可復制性。構建起民事、行政、刑事責任“三責并舉”的古建筑法治三維模式，多管齊下才能更好的揮好法治這把“達摩克利斯之劍”的作用，才能更好地保護古城古鎮古村落的古建筑。
參考文獻：略:
作者簡介:1.劉燦姣，女，湖南雙峰人，管理學博士，中南大學中國村落文化研究中心教授、博士生導師；2.楊剛，男，湖北武漢人，中南大學文學與新聞傳播學院碩士研究生；3.胡獻雯，女，湖南株洲人，中南大學中國村落文化研究中心博士研究生；4.劉洋，男，吉林長春人，中南大學法學院碩士研究生；5.胡曉梅，女，河南商丘人，湖南工業大學馬克思主義學院碩士研究生；6.鄧一佳，女，湖南長沙人，英國南安普頓大學溫徹斯特藝術學院碩士研究生。
中國鄉村發現網轉自： 中南大學中國村落文化研究中心 微信公眾號
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