當(dāng)前，我國(guó)缺乏專門針對(duì)古城古鎮(zhèn)古村及其文化保護(hù)的系統(tǒng)性、權(quán)威性的法律，只能選擇性、參照性執(zhí)行現(xiàn)行的法律法規(guī)。我國(guó)現(xiàn)行與古城古鎮(zhèn)古村保護(hù)相關(guān)的法律法規(guī)有《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》、《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國(guó)旅游法》、《中華人民共和國(guó)消防法》等。其中，國(guó)務(wù)院《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》（國(guó)務(wù)院令〔2012〕第524號(hào)）是行政法規(guī)，是在上位法律法規(guī)缺失的情況下出臺(tái)的，雖具時(shí)效性，但不具備法律法規(guī)的強(qiáng)制約束性，極易導(dǎo)致“有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究”的情況，導(dǎo)致進(jìn)入“有責(zé)任的政府部門沒有權(quán)力，有權(quán)力的政府部門沒有責(zé)任”的“怪圈”。筆者在山西省“古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)”的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律法規(guī)很難涵蓋古城古鎮(zhèn)古村保護(hù)中的具體問(wèn)題，例如因相關(guān)法律法規(guī)尚未對(duì)基層政府行為進(jìn)行授權(quán)與監(jiān)督，山西省古城古鎮(zhèn)古村的保護(hù)規(guī)劃在實(shí)施過(guò)程中存在政府公信力欠缺及執(zhí)行力不足的問(wèn)題。
另外，我國(guó)自2012年開始評(píng)定“中國(guó)傳統(tǒng)村落”，截止2017年7月，共計(jì)4153個(gè)村落被列入中國(guó)傳統(tǒng)村落名錄，由于這些村落分布地區(qū)廣，地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展差異大，國(guó)家很難制定統(tǒng)一的保護(hù)政策，因此迫切需要地方根據(jù)實(shí)際情況制定傳統(tǒng)村落的地方保護(hù)法律法規(guī)，然而受地方立法條件限制，相關(guān)保護(hù)法律法規(guī)的制定和落實(shí)較為滯后。
為遏止古城古鎮(zhèn)古村頻遭破壞的現(xiàn)象蔓延，防止對(duì)古城古鎮(zhèn)古村無(wú)度、無(wú)序開發(fā)，避免國(guó)家歷史文化遺產(chǎn)成為永久的“文化遺憾”，筆者認(rèn)為專門立法保護(hù)古城古鎮(zhèn)古村迫在眉睫、意義重大，建議盡快制定出一部適用于我國(guó)古城古鎮(zhèn)古村及其文化保護(hù)的國(guó)家特別法，與相應(yīng)的監(jiān)督監(jiān)察機(jī)構(gòu)專司此事，并形成長(zhǎng)效機(jī)制。在立法保護(hù)古城古鎮(zhèn)古村的過(guò)程中，要綜合考量提高人民生活水平與為民族及子孫后代留住傳統(tǒng)文化的協(xié)調(diào)關(guān)系。結(jié)合山西省考察的實(shí)際情況，筆者提出關(guān)于古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)的幾點(diǎn)建議。
一、立法名詞界定：明確保護(hù)對(duì)象，實(shí)施分級(jí)保護(hù)
1.立法名稱的名詞界定
《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》于2008年4月2日國(guó)務(wù)院第3次常務(wù)會(huì)議通過(guò)公布，自2008年7月1日起施行。其立法的名詞界定是：歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村。其中“中國(guó)歷史文化名村”是指由建設(shè)部和國(guó)家文物局共同組織評(píng)選的，保存文物特別豐富、且具有重大歷史價(jià)值或紀(jì)念意義的，能較完整地反映一些歷史時(shí)期傳統(tǒng)風(fēng)貌和地方民族特色的村。中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、文化部、財(cái)政部三部門印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)傳統(tǒng)村落保護(hù)發(fā)展工作的指導(dǎo)意見》[1]（建村〔2012〕184號(hào)）中的“中國(guó)傳統(tǒng)村落”，是指村落形成較早，擁有較豐富的文化與自然資源，具有一定歷史、文化、科學(xué)、藝術(shù)、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)價(jià)值，應(yīng)予以保護(hù)的古村落。比較“歷史文化名村”和“傳統(tǒng)村落”的定義，可發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)村落的保護(hù)范圍相較歷史文化名村更為廣泛。可以說(shuō)，歷史文化名村是優(yōu)秀的傳統(tǒng)村落，但傳統(tǒng)村落不一定是歷史文化名村，傳統(tǒng)村落還包括大量的歷史村落和自然生態(tài)村落。
很顯然，此次筆者開展的山西省古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)調(diào)研，涉及立法保護(hù)名詞的界定為“古城古鎮(zhèn)古村”，因此對(duì)于“古城古鎮(zhèn)古村”名詞的界定是古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)所應(yīng)關(guān)注的核心，事關(guān)立法的主體和對(duì)象，是立法的重點(diǎn)也是難點(diǎn)。假若立法名詞直接采用“古城古鎮(zhèn)古村”，那么古城古鎮(zhèn)古村在年代上的劃分其“古”的定性較為困難。福建省在出臺(tái)地方法規(guī)時(shí)的做法是取名《福建省歷史文化名城名鎮(zhèn)名村和傳統(tǒng)村落保護(hù)條例》[2]，筆者建議在對(duì)古城古鎮(zhèn)古村進(jìn)行名詞界定時(shí)，可采用“歷史文化名城名鎮(zhèn)名村+傳統(tǒng)村落”的思路。
2.實(shí)施歷史建筑分級(jí)保護(hù)
在山西省調(diào)研的過(guò)程中，筆者發(fā)現(xiàn)各級(jí)各類法律法規(guī)中關(guān)于“歷史建筑”、“傳統(tǒng)建筑”、“古建筑”與“文物建筑”等名詞的界定不同，易混淆。在現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)中，《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》[3]是最高行業(yè)準(zhǔn)則，專業(yè)性較強(qiáng)。“文物”是指具體的物質(zhì)遺存，是人類在社會(huì)活動(dòng)中遺留下來(lái)的具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的遺物和遺跡，它是人類寶貴的歷史文化遺產(chǎn)。文物的基本特征是：第一，必須是由人類創(chuàng)造的，或者是與人類活動(dòng)有關(guān)的；第二，必須是已經(jīng)成為歷史的過(guò)去，不可能再重新創(chuàng)造的。“文物建筑”是不可移動(dòng)文物的一種，是指歷史上遺留下來(lái)的在社會(huì)發(fā)展史中具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的建筑物，以及與重大歷史事件、革命運(yùn)動(dòng)和著名人物有關(guān)的，具有重要紀(jì)念意義、教育價(jià)值和史料價(jià)值的紀(jì)念性建筑物。文物建筑在年代上已不僅限于古代，還包括了近代、現(xiàn)代直至當(dāng)代。《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》中的“古建筑”是指具有歷史意義的建國(guó)之前的民用建筑和公共建筑，其包括民國(guó)時(shí)期的建筑。
國(guó)務(wù)院《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》[4]中的“歷史建筑”是指經(jīng)市、縣人民政府確定公布的具有一定保護(hù)價(jià)值，能夠反映歷史風(fēng)貌和地方特色的建筑。它與文物保護(hù)單位及不可移動(dòng)文物建筑物有一定區(qū)別，文物建筑是具有一定文物價(jià)值的建筑，歷史建筑是具有一定歷史價(jià)值的建筑。
地方法規(guī)《平遙古城保護(hù)條例》[5]中的“傳統(tǒng)建筑”是指尚未列入文物保護(hù)單位的，具有歷史文化價(jià)值的民宅、商號(hào)、寺廟、祠堂等建筑物、構(gòu)筑物。傳統(tǒng)建筑由平遙縣人民政府會(huì)同省有關(guān)部門根據(jù)國(guó)家和省的有關(guān)規(guī)定予以鑒定確認(rèn)，并設(shè)置明顯保護(hù)標(biāo)志。
實(shí)際上，以傳統(tǒng)村落為例，通常能夠被認(rèn)定為中國(guó)傳統(tǒng)村落的區(qū)域內(nèi)，存在文物建筑、古建筑、歷史建筑與傳統(tǒng)建筑等多種類型的物質(zhì)文化遺產(chǎn)。然而，不同的建筑保護(hù)類別所對(duì)應(yīng)的法律法規(guī)，其保護(hù)的法益、法益重要程度、保護(hù)力度雖不同，但法益的載體在本質(zhì)上的差異卻并非涇渭分明，彼此交叉的面較大，同時(shí)各級(jí)財(cái)政保護(hù)資金的投入比與政策支持力度也因各自被定義的法益不同而存在極大區(qū)別。因此，在制定古城古鎮(zhèn)古村特別法時(shí)，應(yīng)厘清不同類型建筑的保護(hù)力度。為明晰保護(hù)對(duì)象的界定，增強(qiáng)法律法規(guī)的可操作性，筆者建議可將建筑保護(hù)分為文物建筑和非文物建筑兩級(jí)，將除文物建筑以外歷史建筑、傳統(tǒng)建筑、古建筑劃分至非文物建筑，針對(duì)文物建筑和非文物建筑兩級(jí)制定不同力度的保護(hù)法律法規(guī)和保護(hù)措施，進(jìn)而科學(xué)性地推動(dòng)保護(hù)規(guī)劃的制定與落實(shí)。
3.制定分級(jí)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)
文化的保護(hù)需堅(jiān)持可持續(xù)性原則，這就要求立法保護(hù)應(yīng)進(jìn)一步明確古城古鎮(zhèn)古村“保護(hù)什么”、“怎么保護(hù)”的核心問(wèn)題。特別是目前全國(guó)古村落數(shù)量較多，各級(jí)政府投入古村落保護(hù)的財(cái)政資金和資源有限，如何利用有限的資金資源“集中力量辦重中之重之事”，如何集中力量保護(hù)當(dāng)務(wù)之急最需要保護(hù)的瀕危古村落，是立法在確定保護(hù)內(nèi)容時(shí)應(yīng)著重考量的問(wèn)題。
針對(duì)這一問(wèn)題，筆者建議進(jìn)行全國(guó)古城古鎮(zhèn)古村的全面排查建檔，不能“眉毛胡子一把抓”，特別是進(jìn)一步推進(jìn)古村落評(píng)級(jí)制度，區(qū)分“哪些是急需保護(hù)的對(duì)象，哪些是重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象，哪些是一般保護(hù)對(duì)象”，有輕重緩急地，有計(jì)劃、分階段、長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃、實(shí)事求是地明確立法保護(hù)對(duì)象，實(shí)現(xiàn)立法保護(hù)的合理性規(guī)劃。專家學(xué)者需本著對(duì)歷史和民族負(fù)責(zé)、對(duì)文化保護(hù)連續(xù)性負(fù)責(zé)的原則，結(jié)合現(xiàn)有保護(hù)能力，科學(xué)性地對(duì)全國(guó)古城古鎮(zhèn)古村進(jìn)行排查、分類、分級(jí)，為立法保護(hù)對(duì)象制定具體的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。
二、立法保護(hù)內(nèi)容：歷史建筑與文化生態(tài)立法保護(hù)并駕齊驅(qū)
古城古鎮(zhèn)古村的保護(hù)必須是“活態(tài)”的。因?yàn)椤肮拧币膊⒎鞘且粋€(gè)完全封閉、固定的概念，它也是“活”的，所以我們的保護(hù)不能只是將對(duì)象“冷凍”起來(lái)，嚴(yán)防死守。保存的目的是為了發(fā)展，因而既要保護(hù)歷史建筑，也要正視文化生態(tài)。
1.歷史建筑與文化生態(tài)保護(hù)的博弈——以平遙古城為例
作為“活態(tài)城市遺產(chǎn)”，平遙古城[6]立法保護(hù)的內(nèi)容并不僅僅在于保存其歷史建筑，更在于保護(hù)和傳承其文化生態(tài)。針對(duì)平遙古城立法保護(hù)內(nèi)容的問(wèn)題，筆者深入平遙古城東南西北四個(gè)城區(qū)開展了實(shí)地調(diào)研，對(duì)二十余人進(jìn)行深度訪談，并完成了調(diào)查問(wèn)卷。調(diào)查訪談對(duì)象從年齡來(lái)看涵蓋老中青少四個(gè)年齡層面，從職業(yè)來(lái)看涵蓋管理、交通運(yùn)輸、教育、服務(wù)、工業(yè)等多個(gè)行業(yè)，從教育程度來(lái)看涵蓋大學(xué)、專科、高中及高中以下等各個(gè)層次，從居住地來(lái)看涵蓋世代居住在平遙古城的居民、租住古城房屋的人群、居住在古城之外的人群以及外省游客。筆者通過(guò)分析訪談內(nèi)容，得到兩種極具代表性的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為平遙古城立法保護(hù)的內(nèi)容就是保護(hù)城內(nèi)歷史建筑，二是認(rèn)為應(yīng)該整體保護(hù)和傳承古城文化生態(tài)。
（1）立法保護(hù)就是保護(hù)歷史建筑
認(rèn)為立法保護(hù)就是保護(hù)城內(nèi)歷史建筑的原因有：平遙古城的“一城兩寺”最為著名。其一，古城是國(guó)內(nèi)保存最完整的明清縣城，城內(nèi)歷史建筑包括古城墻（古城墻每年用與古建筑材料修繕一次）、古民居建筑（明清城市古建筑的代表四合院，現(xiàn)在要求修舊如舊）、各類寺廟、縣衙、商鋪客棧、街道等。其二，鎮(zhèn)國(guó)寺是我國(guó)現(xiàn)存最早的木結(jié)構(gòu)建筑，雙林寺堪稱明代彩塑藝術(shù)的精華。這些建筑保存完整，每年的修復(fù)工作做得也比較到位，它們是歷史文化的活化石，這類受訪者普遍認(rèn)為保護(hù)歷史建筑就是保護(hù)歷史文化，保護(hù)好了歷史建筑就是保護(hù)好了歷史文化。
（2）立法保護(hù)需保護(hù)文化生態(tài)
認(rèn)為立法保護(hù)應(yīng)整體保護(hù)文化生態(tài)的原因有：古城內(nèi)至今仍有大量的原住民居住，被譽(yù)為“活著的古城”，古城保護(hù)應(yīng)該重在保護(hù)原住民傳統(tǒng)的生產(chǎn)生活方式，它涵蓋商業(yè)文化、宗教信仰、民俗、傳統(tǒng)手工藝等。其一，平遙是晉商文化的發(fā)源地，山西第一票號(hào)“日升昌”保存至今，古城的商業(yè)文化值得保存和傳承。其二，古城原來(lái)的當(dāng)鋪、票號(hào)隨著歷史的發(fā)展雖已退出歷史舞臺(tái)，但客棧、小商鋪等仍可以為游客提供便利，這種商業(yè)貿(mào)易仍然可以延續(xù)。其三，古寺廟修復(fù)之后，仍應(yīng)該為城里居民祭拜儒釋道諸神提供便利條件，而不能僅將其當(dāng)作旅游景點(diǎn)。傳統(tǒng)的各種祭拜習(xí)俗和廟會(huì)仍需定期舉辦，并定期對(duì)原住民免費(fèi)開放。保護(hù)古城民族風(fēng)俗的延續(xù)性，如喪葬禮儀、祭祖禮儀等等。其四，傳統(tǒng)的手工技藝可以產(chǎn)生良好的經(jīng)濟(jì)效益。平遙的飲食工藝包括酒、醋、牛肉、碗禿等的制作，美術(shù)工藝有中國(guó)推光漆器技術(shù)等國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。
2.加強(qiáng)文化生態(tài)保護(hù)
完整獨(dú)特的建筑文化遺產(chǎn)是平遙古城立法保護(hù)的重點(diǎn)是毋庸置疑的，但也不能忽略對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等活態(tài)文化的保護(hù)。平遙古城文化生態(tài)的活態(tài)傳承與古城原住民的現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)生活息息相關(guān)。讓當(dāng)?shù)匕傩障硎芪幕t利，利用古城建筑文化遺產(chǎn)發(fā)展旅游業(yè)是一件惠及民生的好事，但不能“一條腿走路”，應(yīng)重視當(dāng)?shù)厝宋沫h(huán)境建設(shè)，在讓世人感受到古城精美的歷史建筑的同時(shí)，也能感受到古城的人文關(guān)懷。在調(diào)研過(guò)程中，“不希望平遙古城演變成第二個(gè)麗江”的呼吁值得立法保護(hù)者深思。
現(xiàn)行法律法規(guī)中，對(duì)歷史建筑的保護(hù)進(jìn)行了明確的規(guī)定和要求，但缺乏對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和文化生態(tài)保護(hù)的關(guān)切。雖然我國(guó)于1997年頒布實(shí)施《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》， 2006年出臺(tái)《國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與管理暫行辦法》，2011年頒布《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》。但是“目前出臺(tái)的相關(guān)法規(guī)對(duì)手工藝的保護(hù)多數(shù)局限在物化樣態(tài)，對(duì)與手工藝相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)、遺產(chǎn)資源、民間藝術(shù)形態(tài)以及文化環(huán)境和空間的保護(hù)相對(duì)空缺，亟待完善。”[7]筆者建議在古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)中加強(qiáng)包括傳統(tǒng)工藝和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等知識(shí)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度，突出知識(shí)財(cái)產(chǎn)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中的重要價(jià)值和地位。同時(shí)，只有保護(hù)好了知識(shí)財(cái)產(chǎn)，才能更好地將知識(shí)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化成文化紅利幫助老百姓改善民生。
建筑是傳統(tǒng)文化的載體，建筑離開賴以生存的文化生態(tài)便喪失了其作為文化載體的活性與生機(jī)，因此筆者建議在立法保護(hù)內(nèi)容上，既要注重歷史建筑的保護(hù)，也要加強(qiáng)文化生態(tài)的保護(hù)，重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，重視歷史建筑所在的村落其自然環(huán)境的保護(hù)。因此，在保護(hù)作為文化載體的古建筑的同時(shí)還應(yīng)保護(hù)文化賴以生存的生態(tài)環(huán)境。文化存在的生態(tài)性有時(shí)間性與空間性，時(shí)間上要避免出現(xiàn)文化斷裂。空間上不能封閉自己的文化，要與其他文化互動(dòng)，吸取它文化的精華而優(yōu)化自身文化營(yíng)養(yǎng)。文化在物質(zhì)文化、制度文化和精神文化這三個(gè)層面上具有有機(jī)聯(lián)系，構(gòu)成有機(jī)的生命體才有可能生存，因此還需要優(yōu)化政治、經(jīng)濟(jì)和自然環(huán)境等生存空間，進(jìn)而形成歷史建筑與文化生態(tài)立法保護(hù)并駕齊驅(qū)的“活態(tài)”保護(hù)機(jī)制。
三、立法保護(hù)原則：以人為本，兼顧立法的合法性和合理性原則
古城古鎮(zhèn)古村的保護(hù)要“有法可依”，但“立法”不能只顧“古城古鎮(zhèn)古村”而忽視“百姓”，顧此失彼的“法”，難以實(shí)現(xiàn)保護(hù)的可持續(xù)。關(guān)切行政行為對(duì)比例原則的滿足，立法，要顧及集體利益，也應(yīng)以人為本，正視群眾訴求。
行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)受到兩大基本原則支配，即合法性原則和合理性原則。比例原則屬于合理性原則的范疇。行政法意義上的“比例原則”，是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小的方式來(lái)進(jìn)行。行政法學(xué)中的比例原則具有實(shí)體和程序兩方面的涵義。就實(shí)體而言，比例原則是指行政主體行政權(quán)力的行使，不能給相對(duì)人造成超過(guò)行政目的之價(jià)值的侵害，否則就不合比例。實(shí)體合比例主要是從價(jià)值取向上來(lái)規(guī)范行政權(quán)與行政相對(duì)人之間的合理關(guān)系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的行政目的之間必須具有合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系。由于任何實(shí)體性的結(jié)果都必須經(jīng)過(guò)一定的程序而達(dá)到，所以，程序合比例是實(shí)體合比例的保障，實(shí)體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)。
筆者建議適用比例原則，認(rèn)為原因是多方面的。首先，比例原則來(lái)自權(quán)利的基本性質(zhì)。現(xiàn)代法治以人民權(quán)利為本位，人民謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?guó)家最大限度的尊重，這是權(quán)利的基本性質(zhì)。這種性質(zhì)對(duì)于行政權(quán)的運(yùn)作具有內(nèi)在的支配作用，這種支配作用就體現(xiàn)為行政手段與目的之間的均衡比例關(guān)系。其次，比例原則是公平正義的具體化。正如古希臘先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例。”行政手段與目的之間的均衡比例實(shí)際上就是公平正義觀念的量化體現(xiàn)。再次，依比例行政是依法行政的應(yīng)有之義。依法行政不僅限于依“法律條文”行政，還包括依“法律原則和精神”行政。比例原則源自權(quán)利的基本性質(zhì)，體現(xiàn)公平正義的觀念，屬于行政法原則和精神的基本內(nèi)容之一，域外學(xué)界甚至將比例原則稱之為是“行政法中的‘帝王條款’”。因此，行政行為遵循比例原則也是依法行政的應(yīng)有之義。
以平遙古城的保護(hù)為例，當(dāng)?shù)卣扇∵w離學(xué)校以及醫(yī)院以保護(hù)古城歷史建筑的行政行為，其行為目的是保護(hù)古建筑不被破壞，卻給相關(guān)利益人就學(xué)就醫(yī)帶來(lái)重大不便。保護(hù)古城古建的法益優(yōu)先于古城內(nèi)居民生活便利的法益是有待商榷的，可能違反了實(shí)質(zhì)的比例原則。筆者認(rèn)為可以采取醫(yī)院、學(xué)校古城原址繼續(xù)使用，政府有關(guān)部門采取加強(qiáng)監(jiān)管，以及投入具體力量維護(hù)古建筑風(fēng)貌的方式，這樣既維護(hù)了古建保護(hù)的法益又滿足了古城居民的生活便利。
另外，在古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)中，既要規(guī)范公權(quán)，也要保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等私權(quán)。正是兩者之間存在較大的差別，因此公權(quán)與私權(quán)在行使時(shí)又難免存在相互沖突。私權(quán)的界定本身就規(guī)范了公權(quán)的行使。因此，需對(duì)公權(quán)與私權(quán)的沖突進(jìn)行有效調(diào)和，鼓勵(lì)群眾的參與合作，將公共利益與私人利益統(tǒng)一起來(lái)，相互影響、相互促進(jìn)、相輔相成，達(dá)到合作“共贏”的文化生態(tài)保護(hù)目標(biāo)。
四、立法中的監(jiān)督檢查：落實(shí)行政分層保護(hù)，發(fā)揮屬地保護(hù)優(yōu)勢(shì)
筆者建議建立完善從中央到地方再到基層的分層立法保護(hù)體系，中央宏觀把握古城古鎮(zhèn)古村立法保護(hù)思路，省、市政府需針對(duì)各省、市情況進(jìn)行有針對(duì)性的地方立法補(bǔ)充，明確縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等基層政府的保護(hù)職能和具體保護(hù)工作，探索創(chuàng)新行政分級(jí)分層管理模式。深化古城古鎮(zhèn)古村保護(hù)體制機(jī)制改革，探索垂直管理新模式，整合行政力量，明確各級(jí)政府監(jiān)督管理的職能。遵循“違法有成本，守法有效益”的準(zhǔn)則，解決執(zhí)法成本高，違法成本低的突出問(wèn)題。應(yīng)適當(dāng)加大違法成本的約束，讓違法分子依法受到應(yīng)有的處罰，從源頭上杜絕古城古鎮(zhèn)古村的違法行為。
在立法保護(hù)古村落時(shí)，應(yīng)兼顧村一級(jí)作為非完全政府的職能和屬地優(yōu)勢(shì)，發(fā)揮村規(guī)民約這一村民自治法的村落自治作用。充分發(fā)揮鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府和村一級(jí)非完全政府的能力，發(fā)揮基層人員優(yōu)勢(shì)，補(bǔ)充解決執(zhí)法成本高的問(wèn)題。綜合考量文化保護(hù)同地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善民生、脫貧致富的矛盾，要結(jié)合各地實(shí)際情況，利用古城古鎮(zhèn)古村資源，探索政府、社會(huì)、個(gè)人在開展文化旅游的共贏新模式。
五、立法中的法律責(zé)任：構(gòu)建“三責(zé)并舉”的法治模式
當(dāng)前我國(guó)傳統(tǒng)村落中的歷史建筑，不僅遭受著物質(zhì)性老化和功能性衰退的現(xiàn)實(shí)，更為令人惋惜的是，自然損壞基礎(chǔ)上“又添人禍”，除出現(xiàn)修繕性破壞、置換性破壞、清洗性破壞外，一些古宅民居甚至被隨意改變了原有平面布局和結(jié)構(gòu)，致使歷史建筑的原有風(fēng)貌毀壞殆盡。要避免類似情況發(fā)生，有必要構(gòu)建起民事、行政、刑事責(zé)任“三責(zé)并舉”的古建筑法治模式。
現(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)于古城古鎮(zhèn)古村的違法行為處罰力度較低，導(dǎo)致違法者違法成本低，直接影響古城古鎮(zhèn)古村的保護(hù)效果，無(wú)法有效遏制違法行為，法律法規(guī)的法律震懾力得不到合理體現(xiàn)。例如《中華人民共和國(guó)歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》中對(duì)于破壞損壞歷史文化名城名鎮(zhèn)名村的行為最低僅處罰50元，對(duì)于個(gè)人最高處罰5萬(wàn)元，單位最高處罰10萬(wàn)元。因此在考察過(guò)程中，筆者發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)有掛牌歷史文化名村名鎮(zhèn)名城中，私產(chǎn)古建的所有者改變古建原始風(fēng)貌，將古建的建筑面積擴(kuò)建，進(jìn)行民宿經(jīng)營(yíng)，如此一來(lái)大幅度增加了收入，相較最高5萬(wàn)元的處罰，違法者頂著被處罰的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)古建進(jìn)行非合法程序與要求的修建和擴(kuò)建由此獲利。
1.行政執(zhí)法是基礎(chǔ)
古城古鎮(zhèn)古村落的古建筑保護(hù)難度大，隨意破壞現(xiàn)象十分嚴(yán)重。筆者近日走訪山西祁縣喬家堡村時(shí)，發(fā)現(xiàn)國(guó)家級(jí)文物保護(hù)單位喬家大院周圍的所有古建筑已化為一片廢墟。作為2013年入選第二批中國(guó)傳統(tǒng)村落名錄的喬家堡村，在入選的同時(shí)，事實(shí)上已經(jīng)消失了，喬家堡村已改名為喬家堡社區(qū)，村民整體搬遷到了原村南村北的新居。“民族文化千百年，消失只需一瞬間”的“文化遺憾”讓我們扼腕嘆息，倍感心疼。究其原因，“我們沒有足夠的執(zhí)法權(quán)……”已成了造成此類違法現(xiàn)象行政不作為的通用語(yǔ)。筆者走訪山西省平遙縣多個(gè)與古建筑保護(hù)有關(guān)的行政部門，幾位負(fù)責(zé)人均談到“有些居民私自拆改古建筑，我們給予行政處罰，對(duì)他們進(jìn)行罰款，但居民用私拆改造后的房屋發(fā)展旅游商業(yè)的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我們的罰款額度。”顯然在行政執(zhí)法方面根據(jù)現(xiàn)行行政處罰法，在眾多以旅游業(yè)為主要產(chǎn)業(yè)的古城中存在行政違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其所得收益的現(xiàn)象。行政執(zhí)法破局力不從心，從司法方面突破不失為一個(gè)可行辦法。
2.民事公益訴訟是保障
原民事訴訟法第55條規(guī)定“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”，此條文規(guī)定了公益訴訟制度。所謂“公益訴訟”是指針對(duì)違反法律、侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為，有權(quán)向法院起訴，由法院追究違法者法律責(zé)任的活動(dòng)，公益訴訟針對(duì)的行為損害的是社會(huì)公共利益，而沒有直接損害原告的利益，是與起訴人自己沒有直接利害關(guān)系的訴訟。而保護(hù)古建筑正是關(guān)系到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。因此，建立古建筑保護(hù)的民事公益訴訟制度當(dāng)屬題中應(yīng)有之義。通過(guò)古建筑保護(hù)公益訴訟，可以要求有關(guān)責(zé)任人為損毀和拆改古建筑承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，支付無(wú)上限的“天價(jià)”賠償，與行政法最高限額僅50萬(wàn)元的罰款相比，對(duì)懲治古建筑的違法破壞行為更有力度，也更會(huì)讓違法者感受到違法成本高。
針對(duì)哪些主體可以提起民事公益訴訟，以及何為法律規(guī)定機(jī)關(guān)和有關(guān)組織的問(wèn)題，原民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定不甚明確，而2017年6月30日全國(guó)人大對(duì)原民訴法第55條進(jìn)行了修改，在第五十五條增加一款，作為第二款：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機(jī)關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”[8]
這樣一來(lái)古建筑保護(hù)公益訴訟制度訴訟主體進(jìn)一步得到明確，訴訟主體范圍進(jìn)一步得到擴(kuò)大。古建筑的行政主管部門、符合條件的社會(huì)團(tuán)體，特別是檢察機(jī)關(guān)都可以依法提起公益訴訟。民事公益訴訟帶來(lái)的“及時(shí)雨”，為古建筑保護(hù)提供了一個(gè)強(qiáng)有力的手段。各方主體要抓住這個(gè)時(shí)機(jī)，積極利用民事公益訴訟維護(hù)應(yīng)保護(hù)的公共利益，用自己實(shí)際的行動(dòng)回應(yīng)立法，這樣才無(wú)愧于法律的授權(quán)。
3. 刑事責(zé)任是底線
古建筑保護(hù)不能單算經(jīng)濟(jì)賬。現(xiàn)實(shí)中，不少地方的古建筑之所以一夜間會(huì)以各種“開發(fā)”的名義被拆毀，正是因?yàn)樵谠S多政府官員和老百姓的觀念里，拆舊僅僅是個(gè)經(jīng)濟(jì)賬。單純地經(jīng)濟(jì)處罰已難形成強(qiáng)大震懾，違法預(yù)期收益一旦超出違法實(shí)際成本，違法逐利的“潘多拉魔盒”就會(huì)被打開，古城古鎮(zhèn)古村落的古建筑保護(hù)也可能因此陷入“屢禁不止、屢罰屢犯”的困境。
古建筑保護(hù)還需施以重典。按照刑法第324條第2款，故意損毀國(guó)家保護(hù)的名勝古跡，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。而去年起實(shí)施的、由“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》[9]明確，風(fēng)景名勝區(qū)的核心景區(qū)以及未被確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動(dòng)文物的本體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的“國(guó)家保護(hù)的名勝古跡”。由此看來(lái)，只要損毀古建筑，無(wú)論這古建筑的保護(hù)級(jí)別是“國(guó)”字號(hào)的，還是省市縣乃至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)的，都應(yīng)處以更為嚴(yán)厲的刑罰，而非單純的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。
事實(shí)上，古建筑一旦損毀，就不可能再恢復(fù)原狀，其價(jià)值正在于它的唯一性和不可復(fù)制性。構(gòu)建起民事、行政、刑事責(zé)任“三責(zé)并舉”的古建筑法治三維模式，多管齊下才能更好的揮好法治這把“達(dá)摩克利斯之劍”的作用，才能更好地保護(hù)古城古鎮(zhèn)古村落的古建筑。
參考文獻(xiàn)：略:
作者簡(jiǎn)介:1.劉燦姣，女，湖南雙峰人，管理學(xué)博士，中南大學(xué)中國(guó)村落文化研究中心教授、博士生導(dǎo)師；2.楊剛，男，湖北武漢人，中南大學(xué)文學(xué)與新聞傳播學(xué)院碩士研究生；3.胡獻(xiàn)雯，女，湖南株洲人，中南大學(xué)中國(guó)村落文化研究中心博士研究生；4.劉洋，男，吉林長(zhǎng)春人，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生；5.胡曉梅，女，河南商丘人，湖南工業(yè)大學(xué)馬克思主義學(xué)院碩士研究生；6.鄧一佳，女，湖南長(zhǎng)沙人，英國(guó)南安普頓大學(xué)溫徹斯特藝術(shù)學(xué)院碩士研究生。
中國(guó)鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自： 中南大學(xué)中國(guó)村落文化研究中心 微信公眾號(hào)
(掃一掃，更多精彩內(nèi)容！)
