中共中央十八屆三中全會、四中全會均提出要在我國農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制中實行三權分置的經(jīng)營模式，2016年印發(fā)的《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》（以下簡稱《意見》），對“三權分置”模式做出了更為明晰的規(guī)定：“始終堅持農(nóng)村土地集體所有權的根本地位”“嚴格保護農(nóng)民承包權”“加快放活土地經(jīng)營權”。三權分置是在我國憲法、物權法規(guī)定了農(nóng)村基本財產(chǎn)權利制度的原則下，按照我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)階段發(fā)展的實際需要而進行的重要創(chuàng)新。實踐證明，三權分置有利于解決目前我國農(nóng)業(yè)耕地分布條塊小型化而低效的問題，有利于引入有能力的第三方從事規(guī)?；r(nóng)業(yè)、綠色農(nóng)業(yè)和科技農(nóng)業(yè)。但就如何認識或定位三權分置中的第三種權利——經(jīng)營權，經(jīng)濟學界和法學界都有不同看法。自三權分置模式提出以來，法學界在積極回應時就開始探索如何將這一創(chuàng)新性制度轉(zhuǎn)化為規(guī)范的法律概念，從而為我國農(nóng)業(yè)體制的這一重大改革鋪平法律道路。目前，對于三權分置中的所有權、農(nóng)民土地承包經(jīng)營權問題，因為已由國家基本法律做出了確定性的概念和權利體系定位，所以爭議不大。但對中央文件所提到經(jīng)營權，就其概念和權利體系中的定位問題還存在爭議，有必要對此進行探討。
法律是為經(jīng)濟基礎服務的，對于農(nóng)業(yè)土地經(jīng)營權這樣的法律概念的創(chuàng)制，必須考慮到經(jīng)濟發(fā)展的需求。同時，因為這個概念是新創(chuàng)設的，我們就必須考慮到它和現(xiàn)有權利體系的協(xié)調(diào)和定位問題。按照三權分置的政策設想，經(jīng)營權的權利體系定位必須考慮的問題是：首先，該權利應是現(xiàn)有農(nóng)村土地承包人之外的另一個民事主體享有的權利，當然這個經(jīng)營人可以是集體經(jīng)濟組織之外的民事主體，也可以是本集體經(jīng)濟組織之內(nèi)的其他成員；其次，該權利應受到法定或約定的期限限制；最后，權利的內(nèi)容僅限于農(nóng)業(yè)型的耕作，而不能從事非農(nóng)經(jīng)營，更不能將農(nóng)耕土地作為建設用地使用。
《意見》明確提出，這種新建立的經(jīng)營權應滿足可轉(zhuǎn)讓、可抵押的要求。而要達到這一要求，就必須將這一權利物權化。
首先，只有將經(jīng)營權由立法確定為物權之后，該權利才可以順利轉(zhuǎn)讓、抵押。目前，法學界有些同仁認為，這種以農(nóng)耕土地為標的物的經(jīng)營權，在進行轉(zhuǎn)讓和抵押時，依據(jù)我國《合同法》確定的租賃關系就可以滿足其要求，這種理解是不妥的。按照我國《物權法》確定的原理，可以抵押的經(jīng)營權只能是物權而不能是合同債權。因為，合同債權僅僅只能夠在合同當事人之間發(fā)生拘束效果，不能針對第三人發(fā)生效果，因此，僅依據(jù)《合同法》上的租賃關系來處理這種經(jīng)營權，顯然沒有辦法滿足可轉(zhuǎn)讓可抵押的要求。
其次，將經(jīng)營權物權化，可以滿足經(jīng)營人長期穩(wěn)定的投資利益回報，從經(jīng)濟意義上看更有利于投資人。我國《合同法》第214條規(guī)定，租賃期限不得超過20年。超過20年，超過部分無效。現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)尤其是綠色農(nóng)業(yè)、科技農(nóng)業(yè)常常需要很長的投資回報期，如果將經(jīng)營權物權化，就會使得經(jīng)營權期限超過《合同法》關于租賃關系最長20年的期限。這對于經(jīng)營人十分必要。
再次，將經(jīng)營權物權化，這種權利就可以納入不動產(chǎn)登記，通過登記，可以解決轉(zhuǎn)讓和抵押必須依靠不動產(chǎn)登記才能進行的根本問題。
最后，將經(jīng)營權物權化，經(jīng)營權人可以獨立起訴、應訴。而租賃關系中承租人并不享有獨立訴權。這個法權對經(jīng)營權人的保護無疑是非常必要的。
從我國農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的現(xiàn)實看，將經(jīng)營權物權化符合部分地區(qū)農(nóng)民身份固化、“確權確股不確地”的實際需要。在設計關于農(nóng)村的法權制度時，不可忽視的一個現(xiàn)實是部分地區(qū)農(nóng)民身份逐漸固化，有些地區(qū)甚至已開始實行“確權確股不確地”的承包方式。在北京、上海、江蘇、廣東、河北均有試點的“確權確股不確地”的土地承包方式，指只登記農(nóng)戶承包地面積而不確定地塊具體位置，農(nóng)戶憑借確權到戶的土地承包面積（股份）分享土地收益。這種承包方式下，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式，將農(nóng)戶分散的土地統(tǒng)一交給規(guī)模經(jīng)營主體（包括本集體中的農(nóng)民、農(nóng)戶和非農(nóng)身份的經(jīng)營者）使用，避免了一家一戶單獨簽約的繁瑣程序。此外，現(xiàn)實改革中也出現(xiàn)了土地承包經(jīng)營權有償退出的改革實驗?！兑庖姟分忻鞔_提出“積極開展土地承包權有償退出試點，總結形成可推廣、可復制的做法和經(jīng)營”。經(jīng)營權的物權化，對于這個改革也能發(fā)揮積極的促進作用。
現(xiàn)在需要解決的問題即經(jīng)營權的名稱問題。中央文件使用的是經(jīng)營權這一概念，將原來農(nóng)民的承包經(jīng)營權改為承包權，試圖為經(jīng)營權留出余地。這種做法將改革開放數(shù)十年來立法的規(guī)定做出了十分重大的修改，但這一修改不但和憲法、物權法規(guī)定的農(nóng)民權利不一致，和數(shù)十年來的政策文件不一致，而且還會給農(nóng)民造成一種迷惑，讓他們覺得自己原來享有的權利被壓縮了。尤其是三權分置現(xiàn)在并不是全面推開的經(jīng)營模式，只是部分地區(qū)推廣的模式，如果把農(nóng)民的承包經(jīng)營權全部改為承包權，也很有可能給那些沒有推行這種模式的農(nóng)村農(nóng)民造成混亂?？紤]到這些情況，建議按照中央特別強調(diào)穩(wěn)定土地承包經(jīng)營關系的要求，將這種新創(chuàng)設的權利定義為“耕作權”或者“耕作經(jīng)營權”為妥。
作者單位：中國社會科學院法學所
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