中共中央十八屆三中全會、四中全會均提出要在我國農業經營體制中實行三權分置的經營模式，2016年印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《意見》），對“三權分置”模式做出了更為明晰的規定：“始終堅持農村土地集體所有權的根本地位”“嚴格保護農民承包權”“加快放活土地經營權”。三權分置是在我國憲法、物權法規定了農村基本財產權利制度的原則下，按照我國農業現階段發展的實際需要而進行的重要創新。實踐證明，三權分置有利于解決目前我國農業耕地分布條塊小型化而低效的問題，有利于引入有能力的第三方從事規模化農業、綠色農業和科技農業。但就如何認識或定位三權分置中的第三種權利——經營權，經濟學界和法學界都有不同看法。自三權分置模式提出以來，法學界在積極回應時就開始探索如何將這一創新性制度轉化為規范的法律概念，從而為我國農業體制的這一重大改革鋪平法律道路。目前，對于三權分置中的所有權、農民土地承包經營權問題，因為已由國家基本法律做出了確定性的概念和權利體系定位，所以爭議不大。但對中央文件所提到經營權，就其概念和權利體系中的定位問題還存在爭議，有必要對此進行探討。
法律是為經濟基礎服務的，對于農業土地經營權這樣的法律概念的創制，必須考慮到經濟發展的需求。同時，因為這個概念是新創設的，我們就必須考慮到它和現有權利體系的協調和定位問題。按照三權分置的政策設想，經營權的權利體系定位必須考慮的問題是：首先，該權利應是現有農村土地承包人之外的另一個民事主體享有的權利，當然這個經營人可以是集體經濟組織之外的民事主體，也可以是本集體經濟組織之內的其他成員；其次，該權利應受到法定或約定的期限限制；最后，權利的內容僅限于農業型的耕作，而不能從事非農經營，更不能將農耕土地作為建設用地使用。
《意見》明確提出，這種新建立的經營權應滿足可轉讓、可抵押的要求。而要達到這一要求，就必須將這一權利物權化。
首先，只有將經營權由立法確定為物權之后，該權利才可以順利轉讓、抵押。目前，法學界有些同仁認為，這種以農耕土地為標的物的經營權，在進行轉讓和抵押時，依據我國《合同法》確定的租賃關系就可以滿足其要求，這種理解是不妥的。按照我國《物權法》確定的原理，可以抵押的經營權只能是物權而不能是合同債權。因為，合同債權僅僅只能夠在合同當事人之間發生拘束效果，不能針對第三人發生效果，因此，僅依據《合同法》上的租賃關系來處理這種經營權，顯然沒有辦法滿足可轉讓可抵押的要求。
其次，將經營權物權化，可以滿足經營人長期穩定的投資利益回報，從經濟意義上看更有利于投資人。我國《合同法》第214條規定，租賃期限不得超過20年。超過20年，超過部分無效。現代化農業尤其是綠色農業、科技農業常常需要很長的投資回報期，如果將經營權物權化，就會使得經營權期限超過《合同法》關于租賃關系最長20年的期限。這對于經營人十分必要。
再次，將經營權物權化，這種權利就可以納入不動產登記，通過登記，可以解決轉讓和抵押必須依靠不動產登記才能進行的根本問題。
最后，將經營權物權化，經營權人可以獨立起訴、應訴。而租賃關系中承租人并不享有獨立訴權。這個法權對經營權人的保護無疑是非常必要的。
從我國農村經濟體制改革的現實看，將經營權物權化符合部分地區農民身份固化、“確權確股不確地”的實際需要。在設計關于農村的法權制度時，不可忽視的一個現實是部分地區農民身份逐漸固化，有些地區甚至已開始實行“確權確股不確地”的承包方式。在北京、上海、江蘇、廣東、河北均有試點的“確權確股不確地”的土地承包方式，指只登記農戶承包地面積而不確定地塊具體位置，農戶憑借確權到戶的土地承包面積（股份）分享土地收益。這種承包方式下，農村集體經濟組織通過招標、拍賣、公開協商等方式，將農戶分散的土地統一交給規模經營主體（包括本集體中的農民、農戶和非農身份的經營者）使用，避免了一家一戶單獨簽約的繁瑣程序。此外，現實改革中也出現了土地承包經營權有償退出的改革實驗。《意見》中明確提出“積極開展土地承包權有償退出試點，總結形成可推廣、可復制的做法和經營”。經營權的物權化，對于這個改革也能發揮積極的促進作用。
現在需要解決的問題即經營權的名稱問題。中央文件使用的是經營權這一概念，將原來農民的承包經營權改為承包權，試圖為經營權留出余地。這種做法將改革開放數十年來立法的規定做出了十分重大的修改，但這一修改不但和憲法、物權法規定的農民權利不一致，和數十年來的政策文件不一致，而且還會給農民造成一種迷惑，讓他們覺得自己原來享有的權利被壓縮了。尤其是三權分置現在并不是全面推開的經營模式，只是部分地區推廣的模式，如果把農民的承包經營權全部改為承包權，也很有可能給那些沒有推行這種模式的農村農民造成混亂。考慮到這些情況，建議按照中央特別強調穩定土地承包經營關系的要求，將這種新創設的權利定義為“耕作權”或者“耕作經營權”為妥。
作者單位：中國社會科學院法學所
中國鄉村發現網轉自：光明理論 微信公眾號
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