內容提要：在土地承包經營權抵押受到強行法限制的背景下，土地承包收益權作為土地承包經營權的權能，其擔保化亦應受限。但土地承包收益作為農業經營主體行使土地承包經營權所可得的未來收益，可以歸入“應收賬款”，由此，土地承包收益權擔保可以定性為應收賬款質權，從而發揮農地的金融價值。各地開展的土地收益保證貸款試點大多是以土地承包收益權作為反擔保財產(讓與擔保或質押)，存在一定的法律風險，應依應收賬款質權的基本法理予以重構。即使在目前推行“承包土地的經營權抵押”的政策之下，土地承包收益權擔保在非試點地區仍具價值。
關鍵詞：土地承包收益權 讓與擔保 土地經營權抵押
一、問題的提出
土地承包收益權擔保，或土地經營收益權擔保，是近年來農村金融實踐中出現的一類創新產品，以承包土地的未來收益或未來流轉收益作為擔保財產，在一定程度上規避了《物權法》第184條第2項禁止以“耕地……等集體所有土地使用權”擔保的規定，滿足了承包土地上的金融需求，被譽為“一項穩定而兼具突破性意義的‘破冰之舉’”，[1]同時，土地承包收益權僅以土地承包經營權的未來收益作為擔保財產，即使債權人屆期不能清償債務，擔保權人也僅能就未來收益優先受償，并不會導致債務人喪失土地承包經營權，契合了目前農村土地制度改革的底線和主流觀點——不使農戶喪失承包權。[2][3]這一觀點得到了相關文件的支持，如《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》(以下簡稱“《2014年中央一號文件》”)就明確指出“允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。值得注意的是，國務院辦公廳2014年4月20日發布的《關于金融服務“三農”發展的若干意見》(以下簡稱《金融服務意見》)并未繼續使用《2014年中央一號文件》的表述，直接指稱“土地承包經營權抵押貸款”、“承包土地收益權抵押擔保”；而國務院2015年8月10日發布的《關于開展農村承包土地經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)又改稱“農村承包土地(指耕地)抵押貸款”。這在一定程度上體現了農村土地制度改革的經濟邏輯與法律邏輯之間的沖突。由各地公布的相關金融創新產品的介紹來看，其中法理并未厘清。土地承包收益權究竟是什么性質的權利？土地承包收益權擔保是抵押權構成還是質權構成？如此等等，并不明確。本文不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于同仁。
二、金融創新視角下的土地承包收益權擔保與檢討
在《農村土地承包法》和《物權法》之下，以家庭承包方式取得的土地承包經營權的流轉較受限制。《農村土地承包法》第32條基于公共政策的考量，不允許以家庭承包方式取得的土地承包經營權設定抵押，“如允許農民抵押自己的土地……如遇償債不成，將使這些農民失去土地，也就意味著失去了生活的保障”。[4]結合《物權法》第180條第1款第3項“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押、同法第184條第2項“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押的相對表述，可以看出，《物權法》亦禁止以家庭承包方式取得的土地承包經營權設定抵押權。
為探索農村金融服務的新途徑和新模式，促進農村土地承包經營權的資本化和金融化，各地推出了不同的試點金融產品。如吉林省于2012年試點“土地收益保證貸款”創新品種，[5]“在不改變現行農村土地承包經營制度和土地農業用途的前提下，本著依法合規、平等協商、風險可控的原則，農戶和其他主體將一部分土地承包經營權流轉給具有農業經營能力的物權融資農業發展有限公司，并用該部分土地承包經營權的預期收益作為還款保證，同時農業發展公司向金融機構出具愿意承擔連帶保證責任的書面承諾，金融機構按照約定的貸款利率，向借款人提供貸款”①。重慶市在推出土地承包經營權抵押貸款產品②之后，又于2014年推出了“土地收益保證貸款”新品種，在該模式中，“借款主體將農村土地承包經營權流轉(或再流轉)給擔保機構委托的符合相關條件的資產管理機構或農業經營主體，同時將地上種植(養殖)物及附屬設施等作為動產抵押給擔保機構，由擔保機構為借款主體向金融機構提供融資擔保從而實現融資”。③四川省于2014年年初選取8個市的9個縣(市、區)開展“土地流轉收益保證貸款”試點，[6]“在不改變土地農業用途、不附帶各種政策補貼的前提下，農戶或農村土地承包經營權流轉的受讓方，本著自愿的原則，將土地承包經營權作為融資性擔保公司的反擔保措施，向金融機構提出貸款申請，由融資性擔保公司向金融機構提供保證擔保，由金融機構發放貸款”④。
在這些金融創新品種中，四川土地流轉收益保證貸款模式，實際上是“融資性擔保公司的保證擔保+農業經營主體的反擔保(土地承包經營權抵押)”，只是抵押權人不是金融機構，而是融資性擔保公司，金融機構的還款保障除了農業經營主體的收入(第一還款來源)之外，就是融資性擔保公司的保證，融資性擔保公司的求償保障為土地承包經營權抵押權，其創新性不足；吉林土地收益保證貸款模式，與四川模式相比，金融機構的還款保障沒有變化，但擔保公司的求償保障為其享有的形式上的土地承包經營權，且其只能以該土地承包經營權的轉包收益作為實現求償權的保障；重慶土地收益保證貸款模式，與吉林模式相比，金融機構的還款保障沒有變化，擔保機構的求償保障增加了地上種植(養殖)物及附屬設施等動產抵押權，其他的部分沒有實質性的變化。本文以下選取吉林模式展開分析。
吉林省是傳統農業大省，農戶貸款占各項貸款總額只有6％。[7]為著力深化金融改革、推進金融創新、改善金融服務，進一步強化金融對“三農”發展的支撐作用，吉林省提出要“不斷拓寬貸款抵押擔保物范圍，積極完善配套管理辦法，推進林權、農村土地承包經營權、大型農用機械和農村宅基地抵(質)押貸款試點”⑤，并積極探索農地金融化的新模式——土地收益保證貸款。“這一模式首次將土地未來收益權作為農民的貸款保證，突破了現有的必須以實物作抵押、或由其他多名農民聯保的貸款模式。”[8]吉林省還希冀以此破題農村金融融資困局及解決其帶來的城鄉金融二元結構頑疾，探尋解決“三農”問題的根本之道，更好地統籌城鄉發展，進而為破解城鄉二元結構提供具有參考價值的地方實踐。[8]
吉林“土地收益保證貸款”模式的主要做法是：
第一，由縣級政府成立物權融資服務中心，并設立物權融資農業發展有限責任公司(以下簡稱“物權融資公司”)，一個機構、兩塊牌子，共同作為政府主導的融資平臺；該公司為企業法人，具有一定的注冊資本金，不以盈利為目的，主要職能是為農戶和其他農業經營主體(以下稱“農業經營主體”)貸款提供擔保服務。[9]
第二，農業經營主體將土地承包經營權轉讓給物權融資公司，同時，該物權融資公司將土地承包經營權再轉包給農業經營主體。合同簽訂后，農業經營主體應將《土地承包經營權證》原件交回發證機關，由發證機關保管。雙方申請發證機關在土地承包經營權登記簿上以及《土地承包經營權證》上做變更登記，注明新的土地承包經營權人為物權融資公司。物權融資公司應向農業經營主體交納的轉讓款，與農業經營主體應向物權融資公司交納的承包款相抵銷，互不找差價。
第三，農業經營主體向金融機構申請貸款，物權融資公司與金融機構簽訂為農業經營主體貸款提供連帶擔保責任的《保證合同》，物權融資公司以土地流轉收益、公司本身的資本和政府建立的信貸周轉保障基金作為責任財產擔保金融機構貸款債權的實現。
第四，當農業經營主體及時償還金融機構的借款本息，農業經營主體與物權融資公司之間的土地承包經營權流轉合同自動解除，農業經營主體將貸款金融機構出具的結清證明交給物權融資公司，物權融資公司有義務申請發證機關作回轉變更登記，土地承包經營權返還給農業經營主體。
如果農業經營主體沒有按期還款，農業經營主體與物權融資公司之間的轉包關系自動解除。此時，由物權融資公司代農業經營主體償還對金融機構的借款，該部分借款與物權融資公司應交付給農民的轉讓款同等額度的部分相抵銷。同時，物權融資公司有權掛牌征集承包人，確定價格最高者為承包人。轉包期限以年為最小單位，以預計的轉包費數額滿足償還借款本息為限。轉包土地承包經營權時，農戶及其所在集體經濟組織成員享有優先承包權。通過轉包獲得的款項達到或超過農業經營主體借款本息，則物權融資公司轉包期限屆滿之日，本轉讓合同自動解除，土地承包經營權返還給原農業經營主體。轉包獲得的款項數額超過農業經營主體借款本息的剩余部分，歸農業經營主體所有。轉包款扣除借款本息、代償利息后若有剩余，物權融資公司有義務將剩余部分給付農業經營主體。
第五，土地承包經營權流轉期間，農業經營主體參加農業保險的，應在貸款合同中明確借款人自愿承諾將農業保險賠款優先用于償還銀行借款。當農業經營主體無法償還銀行借款時，由銀行向農業保險承保機構提供貸款合同及經農業經營主體簽字確認的《農業保險賠款權益轉讓書》，農業保險承保機構將相應賠款直接支付給銀行。物權融資公司受讓已經參加農業保險的農村土地承包經營權的，應當書面告知農業保險承保機構⑥。
第六，為了確保農戶的生存利益，農戶僅能將其土地承包經營權的2/3用于土地收益保證貸款，即使農戶不能按時歸還貸款，土地承包經營權被轉包，仍舊有1/3的土地作為口糧田，既不會失去土地，也不會失去基本生活保障。在轉包期間，有關土地的各種惠農補貼等仍屬于原農戶。通過對貸款額度的限制，土地承包經營權被轉包的期限一般不超過3年，最長不超過5年。[8][10][11]
吉林省農地金融化的地方實踐在形式上規避了法律上對以家庭承包方式取得的土地承包經營權抵押的限制性規定，[5]通過創新金融產品的設計，間接達到農地金融化的目的。但這一模式的法律解讀，卻給我們帶來了另外的結論。
第一，雖然土地收益保證貸款創新產品的設計借鑒了公路、橋梁等不動產收益權擔保貸款模式，其初衷在于以農業經營主體土地承包經營權未來的收益為擔保物向銀行申請貸款，[5][8]但是就公布出來的產品設計方案和試點政策來看，卻并不是以土地承包經營權的未來收益權作為擔保的。在我國《物權法》之下，不動產收益權的金融化路徑是借助于對《物權法》第223條第6項“應收賬款”的目的性擴張解釋，[12]501并經由相應登記規范的明確規定來達到的。詳細分析土地收益保證貸款的交易結構，其實質在于：農業經營主體向金融機構申請貸款，物權融資公司為該貸款提供連帶責任保證，同時農業經營主體以其土地承包經營權為物權融資公司提供反擔保。如此，雖然吉林模式名曰“土地收益保證貸款”，但在性質上并不是直接以土地承包經營權收益權作為擔保財產，實際上還是以土地承包經營權作為擔保財產，否則，物權融資公司的相關擔保權利應當在中國人民銀行征信中心應收賬款質押登記系統進行登記。所謂以土地承包經營權的轉包收益來清償物權融資公司的代償債務，只不過是土地承包經營權抵押權實現方式不同而已，并不影響對其交易本質的定性。
第二，按目前的土地收益保證貸款的結構安排，農業經營主體是將其土地承包經營權轉讓給物權融資公司，但物權融資公司并不真正地享有土地承包經營權。物權融資公司所取得的該土地承包經營權僅其擔保作用，在農業經營主體到期清償了貸款后，該土地承包經營權即轉回原農業經營主體；在農業經營主體到期不償還貸款時，物權融資公司向金融機構代償后，即以該土地承包經營權轉包，并以轉包收益清償其代償金額，清償完后，該土地承包經營權即轉回原農業經營主體⑦。由此可見，農業經營主體與物權融資公司之間實際上設定的是土地承包經營權讓與擔保。所謂讓與擔保，是指在債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保財產的整體權利附條件地移轉給債權人，但不移轉擔保財產的占有，在債務得到清償之后，擔保財產的整體權利返還給擔保人，在債務屆期未獲清償時，債權人直接就擔保財產取償的一種擔保方式。[13]398就讓與擔保，我國現行法上并未承認，吉林模式面臨著較大的法律風險。
我國法上采取物權法定主義，就物之擔保(擔保物權)的種類和內容，須由法律直接作出規定。但我國《物權法》和其他法律中所規定的物的擔保種類并無讓與擔保這種類型。雖然在物權立法過程中，就讓與擔保的立法化，學者展開了激烈的爭論，[14]433[15][16]85但《物權法》最終并未將讓與擔保成文化。司法實踐中就讓與擔保的效力問題一直存在爭議，目前的主流觀點是，因讓與擔保違反物權法定原則而不具有物權效力，但如無其他無效事由，可以認可讓與擔保合同的債權效力。[17][18]在農業經營主體并無其他債權人時，即使僅認可讓與擔保的債權效力，對擔保權人的保護與認可其物權效力幾近相同；但在農業經營主體還有其他債權人的情況下，擔保權人僅享有就標的物的債權，則對擔保權人的保護不同。就吉林模式而言，雖然可以認可農業經營主體與物權融資公司之間反擔保安排的債權效力，但就物權融資公司而言，其求償權表現為僅能向農業經營主體主張債權，則面臨著追償不能的風險。如果農業經營主體存在其他的債權人，基于債權平等原則，若物權融資公司與其他債權人的債權均已到期，則各債權人都可就土地承包經營權的轉包收益平等受償，物權融資公司就轉包收益并不當然取得優先于其他債權人的地位。由此可見，吉林模式的反擔保制度安排面臨著較大的市場風險。
第三，吉林模式中，農業經營主體的土地承包經營權首先轉讓給物權融資公司，在主債務或代償債務得以清償后，土地承包經營權再從物權融資公司轉讓給農業經營主體，兩次轉讓過戶面臨著雙重征稅和雙重付費(登記費)的問題，這一制度安排增加了當事人之間的交易成本和制度運行的社會成本。如果直接以土地承包經營權收益權作為質押，通過中國人民銀行征信中心應收賬款質押登記系統辦理質權登記，即可依法設立權利質權(應收賬款質權)，在主債務得不到清償或出現約定的實現質權的情形時，由質權人直接取得土地承包經營權收益權的方式，來實現應收賬款質權。果若如此，這一做法比起吉林模式的成本更低，同樣可以達到規避土地承包經營權不得抵押的規定。同時，在吉林模式中，物權融資公司雖然受讓取得了土地承包經營權，但卻無法行使法律上所規定的土地承包經營權權利內容，無法在相應承包地上行使占有、使用、收益的權利，也無法處分該土地承包經營權，其所享有的所謂土地承包經營權，僅僅只是名義上的，并不是《物權法》上的土地承包經營權，有違物權法定原則。這也是司法實踐中否定讓與擔保物權效力的重要原因。相比較而言，直接以土地承包經營權收益權設定質押，卻是法律上直接規定的應收賬款質權，自應得到司法實踐的承認。
第四，吉林模式中，物權融資公司是否可以作為土地承包經營權的受讓方，還存在制度風險。我國《農村土地承包法》第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”這里為土地承包經營權的轉讓設定了三個條件：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”；“經發包方同意”；受讓方是“其他從事農業生產經營的農戶”。雖然前兩個條件通過本集體經濟組織的相關證明可以滿足，但作為受讓方的物權融資公司并不是“其他從事農業生產經營的農戶”，即使作擴大解釋，將其他主體亦包括在內，但必須是農業經營主體。由此可見，物權融資公司能否作為土地承包經營權的受讓方存在疑問。相關政策說明文件一再強調物權融資公司“具有種植能力”，[11]但實際上，物權融資公司并不是“從事農業生產經營”的企業。[11]物權融資公司實現擔保權時，也僅僅只是轉包土地承包經營權，并不是自己直接行使土地承包經營權，所謂“具有種植能力”，只是為了滿足土地承包經營權的轉讓條件而已，并無實際內容。
第五，吉林模式中，雖然相關政策說明文件指出，物權融資公司“只是一個平臺，不是經濟實體，更不是擔保公司”，[11]但物權融資公司從事的是融資性擔保業務⑧，依照《融資性擔保公司管理暫行辦法》的規定，應當達到該辦法規定的設立條件，并經監管部門審查批準。但吉林模式將物權融資公司定性為擔保主體，并以此為主要業務，但又不是擔保公司，其代償能力至為可疑。隨著貸款規模的擴大，擔保額度必將不斷增大，物權融資公司的擔保能力更加捉襟見肘，因此，以物權融資公司為核心的風險防控體制無法規避潛在的貸款逾期風險。同時，物權融資公司僅能以土地承包經營權轉包的收益來抵償代償債務，如果土地承包經營權轉包不及時，或出現一些轉包執行過程中的問題，物權融資公司的正常運轉必將面臨巨大困難。
第六，吉林模式中，物權融資公司實現擔保權的方法僅限于轉包土地承包經營權。轉包有其特定的含義，根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第2款的規定：“轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。”由此可見，物權融資公司僅能將土地承包經營權轉包給同一集體經濟組織的其他農戶，影響了土地承包經營權流轉價值的發現，也間接影響了相關貸款授信額度。吉林模式中，土地收益保證貸款的“貸款額度≤土地收益評估價值×70％”，[11]并沒有真實反映土地承包經營權本身的市場價值。
綜上，雖然吉林土地收益保證貸款模式在形式上規避了以家庭承包方式取得的土地承包經營權不得抵押的禁止性規定，但以讓與擔保方式建構農業經營主體與物權融資公司之間的反擔保關系，卻面臨著較大的法律風險和市場風險。僅以轉包土地承包經營權的方式實現擔保權，無法發現土地承包經營權的市場價值。由此看來，采取讓與擔保等迂回路徑，至少在目前的制度背景下，無法找到其適法地位。不過，吉林模式還是給了我們一些有益的啟示，如用于擔保的土地承包經營權僅占農戶農地的2/3；擔保權的實現方式可以不采取轉讓土地承包經營權的方式，而采取轉包土地承包經營權的方式等等。
三、土地承包收益權擔保的適法路徑
我國《物權法》上雖以不動產和動產為擔保財產，但在例外的情況下也承認權利可以作為擔保物權的客體⑨。該法第180條第1款規定的“建設用地使用權”，“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”、“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”⑩；第223條規定的“匯票、本票、支票”等均可作為擔保物權的客體；第184條并規定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”等不得抵押，“土地承包收益權”究竟屬于上述何種類型的權利？對這一問題的回答直接決定了土地承包收益權擔保權的體系定位和創新路徑。
土地承包收益主要體現為兩種形式：其一，農業經營主體在承包土地之上種植的各類農作物(11)(事實上處分承包土地的收益)；其二，農業經營主體轉包、出租其承包土地的權利等所取得的收益(法律上處分土地承包經營權的收益)(12)。兩者均屬農業經營主體行使土地承包經營權的結果，在解釋上，第一類收益屬于天然孳息，雖其中注入了人類的勞動，也不脫天然孳息的屬性；[19]78[20]49[21]43-44[22]23第二類收益屬于法定孳息。我國《物權法》第116條規定了孳息的歸屬規則，“在設定用益物權的情形，如無相反約定，天然孳息和法定孳息均歸用益物權人”，[21]45土地承包收益也就均歸屬于土地承包經營權人，與作為集體土地所有權人的承包人無涉，但當事人之間另有約定的除外。
如此看來，對土地承包收益的權利，即所謂土地承包收益權，僅僅只是土地承包經營權的權能(內容)，且為土地承包經營權的核心內容(13)，我國《物權法》第125條就此作了明確的規定，“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利”。土地承包經營權的收益權能體現為通過利用承包地獲取土地的天然孳息(農作物等)和法定孳息(出租、轉包承包地的收益等)。[19]781[23]由此可見，土地承包收益權并不構成單獨的權利，不應作為擔保財產。相反，土地承包收益無論是天然孳息還是法定孳息，在法院采取保全措施之后，均為土地承包經營權抵押權效力之所及。[12]341而作為土地承包收益權“母權”的土地承包經營權，也被《農村土地承包法》和《物權法》禁止擔保，農地的金融價值由此喪失殆盡。
其他金融創新品種的經驗和做法給了農地金融創新以啟示。公路、橋梁、隧道等基礎設施的所有權在我國法上沒有明確的界定，也沒有適當的方法公示權利狀況，直接影響到這些不動產的金融價值的實現。金融實踐的發展創新出了一種所謂不動產收益權擔保，不以這些不動產的所有權而以其收益權作為擔保，回避了這些不動產(所有權)是否可以擔保以及如何設定擔保的爭議。這一創新并得到了司法解釋的認同。[24]343就土地承包收益權的擔保問題，有學者主張，土地承包收益權應屬不動產收益權之一，而不動產收益權又屬于《物權法》第223條第6項規定的可以出質的權利——“應收賬款”之列，[25]由此，土地承包收益權的擔保即屬權利質權之一種，在《物權法》中找到了其適法位置。地方金融實踐中，土地承包收益擔保創新品種的設計也確實受到了不動產收益權質押的啟發。[5][8]如此，應予明確的是，《物權法》中的“應收賬款”是否足以涵蓋土地承包收益權？
在中文語境下，“應收賬款”是一個會計學上的術語，在《物權法》上被賦予其特定的法律含義而成為法律術語。但就“應收賬款”在物權法上的內涵與外延，一直存在爭議。參與立法者認為，“應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或者設施而獲得的要求義務人付款的權利，不包括因票據或者其他有價證券而產生的付款請求權”。[26]404這一定義明顯采納了《美國統一商法典》第九編的界定(14)。由此可見，應收賬款是因合同而生的非為證券所表彰的金錢給付請求權。[12]542在解釋上，應收賬款的基礎法律關系尚須已經存在。“無基礎法律關系的未來應收賬款難以特定，且債務人也系不特定的第三人，無法公示，不能作為出質權利。”[27]336準此以解，土地承包收益權，尤其是其中農業經營主體在未來轉包、出租土地承包經營權所產生的收益，并無土地承包經營權轉包、出租合同的實際發生，就此而論，土地承包收益權尚無基礎法律關系的存在，不屬于此種意義上的“應收賬款”。
我國《物權法》上的“應收賬款”系來源于《美國統一商法典》，美國法上“應收賬款”的界定自是在解釋該概念時所應考量的。但由于《美國統一商法典》和我國物權法上就可以設定擔保的權利的類型化方法并不一致，我國法上應收賬款的界定還不能與美國法作同一解釋，上述解讀應予修正。中國人民銀行《應收賬款質押登記辦法》第4條規定：“本辦法所稱的應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權。”(第1款)“本辦法所稱的應收賬款包括下列權利：(一)銷售產生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產權的許可使用等；(二)出租產生的債權，包括出租動產或不動產；(三)提供服務產生的債權；(四)公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權；(五)提供貸款或其他信用產生的債權。”在這里，明確將“出租產生的債權，包括出租動產或者不動產”列于其中。
美國法上就權利擔保不區分抵押和質押，僅以權利的不同加以類型化(15)，主要分為投資財產(其中包括憑證式證券、無憑證證券、證券權利、證券賬戶、期貨合約、期貨賬戶等)、其他準無體財產權(其中包括物權憑證、流通證券、擔保債權憑證、信用證權利等)以及其他無體財產權(其中包括應收賬款、儲蓄賬戶、商事侵權損害賠償請求權、一般無體財產權等)。在這里，起兜底作用的是“一般無體財產權”(包括付款無體財產權和軟件)。我國《物權法》第223條規定的“匯票、支票、本票”(第1項)類似于美國法上“其他準無體財產權”中的“流通證券”；“債券、存款單”(第2項)相當于美國法上“其他準無體財產權”中的“擔保債權憑證”；“倉單、提單”(第3項)相當于美國法上“其他準無體財產權”中的“物權憑證”；“可以轉讓的基金份額、股權”(第4項)可以歸入美國法上“投資財產”；“可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權”(第5項)屬于《美國統一商法典》第九篇未予明定的權利類型，歸入兜底類型“一般無體財產權”(16)；“應收賬款”(第6項)在稱謂上與美國法上“其他無體財產權”中的“應收賬款”相同，但其含義卻并不相同，中國人民銀行《應收賬款質押登記辦法》第4條規定的應收賬款的內涵與外延明顯要廣于美國法；“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”(第7項)是一個兜底條款，類似于美國法上“一般無體財產權”。
由于“其他財產權利”出質尚需“法律、行政法規”明確規定，我國《物權法》第223條第7項并未真正起到拓展權利質權標的物的作用，“應收賬款”的外延擴充就成了金融擔保創新的首選工具。由《應收賬款質押登記辦法》第4條的規定來看，我國法上的“應收賬款”大抵涵蓋了美國法上的“信用證權利”、“應收賬款”、“儲蓄賬戶”、“商事侵權損害賠償請求權”、“一般無體財產權”中的“付款無體財產權”等，原來的內涵確定即應重新考量。我國法上如此廣泛的外延，應收賬款的共同特征可以用金錢給付請求權(付款請求權)來概括，但應將已為第223條第1-5項明定的金錢給付請求權排除于外，其在性質上屬于金錢給付請求權的兜底性規定。如此，土地承包收益權在性質上當屬土地承包經營權因轉包、出租等所生的金錢給付請求權，未為《物權法》第223條第1-5項所涵蓋，只應屬于第6項“應收賬款”之列(17)。
在立法史上，不動產收費權、收益權經由金融創新而進入人們的視野，先有國務院及中國人民銀行、中國銀監會等發布的規范性文件的推動(18)，再有最高人民法院司法解釋的認同(19)。在物權立法過程中，就不動產收益權是否可以作為擔保物以及如何定位問題，一直存在爭議。直至2005年6月《物權法草案第三稿》才將“公路、電網等收費權”作為可以出質的權利的范圍予以明定(20)，2006年8月《物權法草案第五稿》、2006年10月《物權法草案第六稿》將“公路、橋梁等收費權”和“應收賬款”同時作為出質權利予以規定(21)，2006年10月《物權法草案第七稿》刪去了“公路、橋梁等收費權”，保留了“應收賬款”。其立法理由在于：“公路、橋梁等收費權可以納入應收賬款，而且目前的收費狀況比較混亂，哪些收費權可以質押，哪些不能質押，還需進一步清理。因此，在這一條中規定‘應收賬款’即可，不必明確列出‘公路、橋梁等收費權’。”(22)這一立法態度一直延續到《物權法》最終通過。由此可見，從立法史上看，我國《物權法》上的“應收賬款”包括了不動產收益權。這些不動產收益權與土地承包收益權一樣，在擔保權設定之初均不存在以產生應收賬款的基礎法律關系，在一定程度上拓展了“應收賬款”的外延，從而改變了美國法上的“應收賬款”的內涵界定。
綜上，我們大抵可以得出這樣的結論：在現行法上禁止以家庭承包方式土地承包經營權抵押的情況之下，土地承包收益權是作為“應收賬款”之一種，可以設定質權。既屬應收賬款質權之一種，土地承包收益權質權應在中國人民銀行征信中心應收賬款質押登記系統中登記；未經登記，土地承包收益權質權不設定。目前農村金融創新實踐中，雖將土地承包收益權解釋為不動產收益權之一種，但大多并未將這一認識貫徹到底，如是否登記？在哪里登記？登記在質權設定中有何意義？實值重新考量。
這一創新路徑在目前仍然具有意義。根據《指導意見》的規定，在經過批準的試點地區(主要在農村改革試驗區、現代農業示范區等農村土地經營權流轉較好的地區)開展“承包土地的經營權抵押貸款”試點，其中涉及突破《物權法》第184條等相關法律條款，由國務院按程序提請全國人大常委會授權，允許試點地區在試點期間暫停實施。但就其他非國家批準的試點地區，《物權法》第184條禁止以家庭承包方式取得的土地承包經營權抵押的規定仍然不得突破。在我國一再強調依法治國方略的當下，任何改革的推進均需在法律框架下展開。如此，將土地承包收益權納入“應收賬款”并進而設定權利質權，就成了非試點地方的可選路徑。
四、土地承包收益權擔保的解釋困境與“三權分置”下的思考
雖然通過對《物權法》上“應收賬款”的解釋，可將金融創新中的土地承包收益權擔保定位于權利質權，從而取得適法性，但如此解釋仍然面臨著體系上的困境。
我國實定法上對于權利作為擔保財產時，有權利抵押權與權利質權的區分。就建設用地使用權以及以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權作為擔保財產時，其上所設定的是抵押權，至于《物權法》第180條第1款第7項所規定的“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”中可能包括的“其他財產權利”，在解釋上亦僅以不動產權利為限。就所有權和不動產權利之外的財產權利作為擔保物時，其上所設定的是質權。[28]學說上認為，擔保財產上設定質權之后，擔保人即喪失對擔保財產的利用權，“由質權人留置標的物，剝奪債務人之占有，造成債務人心理上之痛苦或生活上之不便，以壓迫其從速清償債務”。[29]946就土地承包收益權設定擔保后，除了當事人另有約定之外，擔保人仍然繼續行使著土地承包經營權，并取得收益，并不因設定擔保而喪失其使用權，擔保權人也不當然取得土地承包經營權及其中收益權。此時，“從功能的角度來看，毋寧說它們近似于抵押權”。[30]193尤其是，擔保期間，擔保權人并無行使土地承包經營權及其中收益權的權利，“其擔保的作用反近于抵押權，謂之介于一般質權與抵押權之中間區域，亦無不可”，[31]288仍將土地承包收益權擔保定位于權利質權，過于牽強。
在我國臺灣地區，權利同樣可以作為抵押權或質權的客體，分別稱為權利抵押權(準抵押權)、權利質權，并分別規定于“民法”第三編“物權”的第六章“抵押權”之第三節“其他抵押權”和第七章“質權”之第二節“權利質權”。權利擔保物權系對權利的交換價值的支配權，有別于就物的交換價值的支配權，通常稱之為準物權。[29]1011就權利抵押權與權利質權的區分，我國臺灣地區“民法”規定：“地上權、農育權及典權，均得為抵押權之標的物。”(第882條)“稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權”(第900條)。這里的“其他權利”，系指“所有權及不動產用益物權以外的其他財產權”。[32]400學說上認為，權利抵押權以所有權之外的不動產物權為標的，[33]328在物權法定主義前提之下，只有地上權、農育權、典權、采礦權、定置或區劃漁業權等權利才能設定權利抵押權，除此之外的其他權利，即使具有財產價值，也不得成為抵押權的標的物。[34]599“財產權雖得讓與，然其權利之行使被停止或質權人行使其權利為不適當者，雖得設定抵押，然不得設質。”[31]390因我國臺灣不承認不動產質權，而且權利質權準用動產質權的規定，因此，可與不動產所有權等同視之的不動產用益物權(地上權、農育權、典權)或準不動產用益物權(漁業權、礦業權等)雖然在性質上屬于可讓與的財產權，但與質權性質相違，均不得設定權利質權。[29]1012[31]390[33]387有學者進一步解釋道：“以此些權利作為權利質權之標的物者，其設定應以該權利讓與之方式為之，即須經由登記，始生效力，已與質權性質不相符合，且權利人若經由權利設質而須交付本于該權利所占有之不動產者，有發生質權存在于不動產之疑義，故此等權利均不得為權利質權之標的物。”[34]638由此可見，我國臺灣地區大抵維系傳統法上擔保物權的二元化構成，即與不動產屬于同一性質的財產權可以作為權利抵押權的標的物，與動產屬于同一性質的財產權可以作為權利質權的標的物。[35]364
《美國統一商法典》第9-109條(d)(11)明確規定，“不動產租賃或者由此而生的租金”不屬于動產擔保交易范疇，其擔保問題適用不動產法律。[36]1-171不動產擔保法與動產擔保法分別形成于不同的時期，并具有許多不同的法觀念和法原理。[37]16-3普通法上不愿意將租金擔保權的實行與不動產擔保權分開，以免因租金與不動產的分離影響到抵押人(不動產所有人)降低清償抵押債務的能力。[37]16-33由此可見，即使在美國法上，類似土地承包收益權這樣的不動產權利亦屬不動產抵押(mortgage)的范疇。
《魁北克民法典》深受《法國民法典》的影響，但其地緣因素又決定了其無可避免地要植入英美法元素。其中，第六卷“優先權和擔保物權”(23)即在美國擔保交易功能主義立法模式(24)的影響下，采取了一元化的“擔保物權(hypothecs)”概念，[38]4但擔保物權的類型化卻并未采取美國法上的方法，而呈現出大陸法的痕跡。《魁北克民法典》先是將擔保物權區分為約定擔保物權和法定擔保物權(第2664條)，再將約定擔保物權區分為動產擔保物權和不動產擔保物權(第2665條)，債權上設定的擔保物權屬于動產擔保物權的一種類型(第2710條)。《魁北克民法典》第2695條規定：“在不動產所產生的現存或嗣后取得的租金之上設定的擔保物權，以及在涵蓋了租金的保險合同的保險賠償金之上設定的擔保物權，為不動產擔保物權。”(第1款)“上述不動產擔保物權，應在土地登記簿上予以公示。”作此種類型化的安排，其主要目的在于解決不動產之上可能出現的權利沖突問題。因為，不動產擔保物權和動產擔保物權的設定形式和公示方法均不相同。[38]51動產擔保物權只須采取一般書面形式，但涉及不動產租金的擔保物權，相關文書須以公證形式作成(25)；不動產擔保物權是在土地登記局的土地登記簿上登記；動產擔保物權是在債權和動產物權登記局的債權和動產登記簿上登記(26)。在魁北克民法上，不動產租賃并不構成或產生不動產或不動產權利，承租人僅僅取得不動產的占有權，非為物權，而承租人享有此權利尚需以支付租金為對價。因此，民法上將之視為動產權利。[38]83不動產租金仍然屬于動產(第907條、第910條)，僅僅只是在其上設定了擔保物權時，才視為不動產。[38]58
由此可見，比較法上將土地承包收益權這種“不動產權利”作為質押財產存在體系上的困難。我國物權法雖然也采納了權利擔保物權體系上的兩分法，但其中規則的設計并未貫通抵押權與質權的區分法理。[30]解釋上，土地承包收益權擔保更適合定位于抵押權，從而作為“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”(《物權法》第180條第1款第7項)之一種，但接著下來的是，土地承包收益權抵押權如何登記？登記在其中具有什么意義(對抗主義還是生效主義)？又面臨著解釋上的困難。如此，將之定位于權利質權，作為“應收賬款”之一種實為便宜之舉。解決這些解釋困境，唯有修改現行法律，賦予土地承包經營權以抵押擔保權能。
《2014年中央一號文件》正式提出在“三權分置”學說之下重構土地承包經營權抵押制度，其中指出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”《指導意見》更是明確提出“按照所有權、承包權、經營權三權分置”穩妥有序開展“承包土地的經營權抵押融資”。如此，在經批準的試點地區，承包土地的抵押制度應當重新構建。
“三權分置”的經濟學學說已然成為主導農村土地制度改革的創新理論，[39]其在法律上可以表達為：其一，集體土地所有權人(集體經濟組織)與本集體農戶簽訂土地承包經營合同，農戶取得土地承包經營權，此時，沒有必要把農戶的土地承包經營權分解為土地承包權、土地經營權；其二，農戶如欲讓其他農業經營主體利用該農地從事農業生產，則由該農業經營主體與農戶簽訂利用合同(流轉合同)，由農地利用者在農戶的土地承包經營權之上設定土地經營權。土地經營權在性質上也屬于物權。由此，就不流轉的農地，農地利用關系即表達為“集體的土地所有權+農戶的土地承包經營權”；就欲流轉的農地，農地利用關系表達為“集體的土地所有權+農戶的土地承包經營權+農業經營主體的土地經營權”。
這樣，《指導意見》所述的“承包土地的經營權抵押”可以區分為兩種情形：第一種情形是未流轉的土地承包經營權的抵押。在解釋上，此際“承包土地的經營權”仍然屬于土地承包經營權人——農戶，農戶也是農業經營主體，亦有融資需求，同樣可以以“承包土地的經營權”設定抵押(27)；第二種情形是“以各種合法方式流轉的農村承包土地的經營權”抵押，此時，土地承包經營權之上已設定土地經營權，土地經營權人以其土地經營權設定抵押權。在解釋上，抵押權人只需取得抵押權，無須取得土地經營權(抵押權人是金融機構時，也不能取得土地經營權)。因此，在農戶沒有流轉其承包地的情況下，無須為抵押權人設定土地經營權，再為其設定土地經營權抵押權，農戶自可直接以其土地承包經營權為抵押權人設定抵押權，只是在實現抵押權時，僅處分其土地經營權即可。如將土地承包經營權作為抵押財產，即突破了《物權法》第184條的禁止性規定，在“依法有序”的“兩權”抵押貸款試點原則(28)之下，應由國務院按程序提請全國人大常委會授權，允許試點地區在試點期間暫停實施上述法律條款(29)。由此可見，“三權分置”的產權結構可以在一定程度上破解前述農地抵押困局。[40]
五、結語
“農村金融是現代農業經濟的核心”，[41]1農村經濟的發展端賴于農村金融服務的提升。雖然商業金融在農業金融體系中本不應占據主要位置，但也不能全部仰仗政策金融和合作金融。“擔保難”一直是制約農村商業金融發展的主要因素之一。土地承包經營權的資產要素屬性，決定了這一重要的經營性資產在農村商業金融中的價值。現行法上基于公共政策的考慮禁止土地承包經營權抵押，直接催生了各地的金融創新，但這些創新品種又存在程度不同的制度風險。“三權分置”學說之下，抵押權效力所及的僅僅只是承包土地的經營權，即使擔保權人實現抵押權，也僅僅只能是以土地經營獲得的農產品收入或地租收入優先受償，[40]只是使農戶喪失土地經營權。但這也僅僅具有說明價值，喪失了土地經營權的農戶所保有的土地承包權還有什么實質意義？以強制性制度變遷重構農地抵押法制，賦予土地承包經營權以完全的市場化內容，就成了最終的選擇。
注釋：略
中國鄉村發現網轉自：愛思想
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