摘要：我國現行法之所以未遵循法律邏輯將土地承包權包含于土地承包經營權之中，既導源于特定的制度基礎，也受制于薄弱的理論研究。法學界對“三權分置”中土地承包權的“三種”不同解讀，均存在一定程度的問題；其應為一種兼具身份性和財產性的成員權?！叭龣喾种谩敝型恋爻邪鼨嗟臋嗬麡嬙?，要明確其權利主體和權利內容；土地承包權的“配置主體”是個體的集體經濟組織成員，體現公平的價值取向；土地承包權的“行使主體”是團體的集體經濟組織成員的“農戶”，承載效率的目標定位。土地承包權內容由其權利性質和制度功能決定，故應包含承包請求權、承包收益權和承包監管權等權能。
關鍵詞：三權分置 土地承包權 土地經營權 權利構造
2014年中共中央、國務院《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（以下簡2014年“中央一號文件”）明確提出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”2015年中共中央、國務院《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》（以下簡稱2015年“中央一號文件”）要求：“抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現有土地承包關系保持穩定并長久不變的具體實現形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系?！?016年中共中央、國務院《關于落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》（以下簡稱2016年“中央一號文件”）再次強調：“穩定農村土地承包關系，落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，善‘三權分置’辦法，明確農村土地承包關系長久不變的具體規定。”2016年8月30日，中央全面深化改革領導小組第二十七次會議審議通過了《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《意見》），提出“實行所有權、承包權、經營權‘三權分置’，放活土地經營權”。由此可見，“三權分置”是十八屆三中全會以來中央作出的重大決策，已然成為深化農村土地制度改革的重要內容。
當下，法學界越來越多的學者在關注“三權分置”這一論題。但從現有的研究成果來看，觀點并不統一，在以下方面存在著較大分歧：一是三權應否分置的問題。例如，有些學者認為“三權分置”違背物權法理，因而對其提出了質疑，但也有些學者認為“三權分置”符合農村經濟發展的內在要求，是重要的制度創新；二是三權如何分置的問題。例如，有學者認為，承包權與經營權分置是行使土地承包經營權的方式，經營權是設定于土地承包經營權之上的權利用益物權，承包權則為其行使受到經營權限制的土地承包經營權的代稱。但也有學者認為，將承包權仍然理解為承包經營權，而將經營權理解為權利的用益難以獲得法律上的邏輯自洽性，也缺少實證法上的證據。
實際上，法學界的上述爭議，其焦點在于現行法上的土地承包經營權是否能夠分解以及應如何分解。在是否能夠分解的問題上，反對者質疑的是“三權”能否“分置”，而贊成者關注的是“三權”應當“分置”。但前者屬于“可行性”范疇，而后者則為“必要性”問題，兩者不能相互代替。因此，反對者的質疑仍然存在，贊成者并沒有作出令人信服的回答。而在如何分解的問題上，質疑者僅對“三權分置”中的“承包權”就是“土地承包經營權”，“經營權”則為“權利用益物權”的論調提出了質疑，但并沒有從正面回答 “三權”如何 “分置”的問題。由此可見，這些爭議存在各說各話的現象。
上述爭議問題的繼續存在，勢必影響中央改革決策的順利實施。筆者認為，要消弭分歧、形成共識，最為關鍵的問題是如何正確認識“三權分置”中的土地承包權。因此，本文擬從分析現行法上土地承包權與土地承包經營權的關系著手，通過對“三權分置”中土地承包權的定位以及權利構造等問題進行探究，試圖回答上述爭議問題，并裨益于相關法律的修改以實現“三權”在法律上的“分置”。
一、現行法中土地承包權與土地承包經營權的關系
從現行法上看，《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）和《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）對“土地承包權”和土地承包經營權進行了立法確認。例如，《農村土地承包法》第5條規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利”?！段餀喾ā返?25條規定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產?！?/span>
對現行法中“土地承包權”與土地承包經營權的關系，學界較有影響的看法是，土地承包經營權不包含土地承包權。例如，有學者認為，就《物權法》而言，“土地承包經營權”所傳達的是在農村土地之上設立的以從事農業生產為目的的權利，并沒有細分為“土地承包權”、“土地經營權”；土地承包經營權是單一的獨立的用益物權形態，不是承包權和經營權兩者相加；土地承包權是農村集體土地所有權主體制度的內容之一，不屬于土地承包經營權制度的組成部分。從法理層面上看，這種看法不無道理，因為土地承包權與土地承包經營權的權利屬性和權利救濟均不同，應為各自獨立的不同類型的權利。
但問題的關鍵是，土地承包經營權的設置并沒有遵循上述基本法理，相關立法經常將兩者混用甚至將土地承包權包含其中：如《農村土地承包法》第5條規定“土地承包權”及其保護條款，而第6條卻沒有遵循法律邏輯規定保護“婦女土地承包權”，而表述為“任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應當享有的土地承包經營權”。實際上，《農村土地承包法》規定的土地承包經營權，內含著成員權要素的成分。這不僅從該法的第9條和第10條一再明確應保護“承包6方”的土地承包經營權及其流轉得以體現，而且相關的立法解釋也印證了這一點：“農村集體經濟組織內部人人有份的家庭承包是農村集體經濟組織成員的一項權利，如果不是該組織的成員，也就沒有了對土地承包經營權的繼承權”。此外，《物權法》有關土地承包經營權的規定共計10個條款，其中有8個條款與《農村土地承包法》有法源關系，特別是土地承包經營權的立法界定承繼了《農村土地承包法》對“土地承包權”和“承包方權利”的規定。盡管《物權法》將土地承包經營權的權利主體界定為“土地承包經營權人”，不同于《農村土地承包法》中的“承包方”和“集體經濟組織成員”之表述，但土地承包經營權的身份色彩仍然較為濃厚，可稱其為“成員權性質的農村土地承包經營權”。
《農村土地承包法》和《物權法》之所以對土地承包經營權作了上述立法設置，究其原因在于：第一，導源于特定的制度基礎。土地承包經營權源于“包產到戶”和“包干到戶”的改革實踐，是在農村經濟變革中由群眾自發創立并由國家逐步確立起來的權利。《農村土地承包法》和《物權法》在設置土地承包經營權時，均明確規定該權利的制度基礎是土地家庭承包經營制度。而土地家庭承包經營，是指在土地和其他大型生產工具集體公有的制度下，將其所有權和使用權分離，把使用經營權以承包的形式讓渡給集體組織內的各個農戶，讓他們在共同簽訂的合同的范圍內自主經營。即每家農村土地承包經營戶均享有與其人口或勞動力相應的土地承包經營權。這種社區成員與社區土地對應配置的模式與當時農戶的生產能力相吻合，也充分發揮了其應有的效能。也就是說，基于穩定與完善土地家庭承包經營制度之需要，使得土地承包經營權在內容上兼具身份性和財產性的特點。第二，受制于薄弱的理論研究。較為完善的制度設置，離不開理論支撐。而來源于改革實踐的土地承包經營權，從其發端萌芽到成為明確的法定權利的過程較為短暫，據以指導制度設計的理論積累明顯不足。從早前的研究成果來看，很多學者基本上是將土地承包權作為土地承包經營權的固有內容來看待，特別是對土地承包經營權的制度目的、法律性質、權利位階、具體權能、救濟途徑等更為具體的理論問題，未能得到很好解決。以至于《物權法》中有關土地承包經營權的規定，基本上是對《農村土地承包法》相關規定的因襲，未能有實質性進步。
盡管現行法有意無意將土地承包權置于土地承包經營權之中的制度設計，有其現實合理性，但這種制度安排既不符合法律邏輯，又會造成諸多弊端，卻是不爭之事實。特別是隨著“推進農業經營體制機制創新，加快農業經營方式轉變”等改革的深入進行，土地承包經營權制度越來越難以滿足現實之需，確有革新之必要。其中，將土地承包權從土地承包經營權中分離出來，是改革中的重要一環。因此，認為土地承包經營權中并不包含土地承包權，并進而否定“三權分置”的觀點，純粹是從法律邏輯出發而忽略了中國立法之實際。一切從實際出發，是“實然”走向“應然”的必由之路。
二、“三權分置”中土地承包權的定位
依“三權分置”的改革要求，土地承包權應從土地承包經營權中分離并進行分置。然而，學界對“三權分置”中土地承包權的認識分歧較大。消弭分歧，形成共識，是“土地承包權”分置的重要前提和條件。
（一）“三權分置”中土地承包權的不同解讀
對“三權分置”中的“土地承包權”，學界較有影響的解讀主要有以下幾種：
1、土地承包權不是一種獨立的權利類型。例如，有學者對“三權分置”進行解讀時，認為土地承包權只是集體經濟組織成員權在土地分配上的一種特定化，不是一種獨立的權利類型；瑠瑏“三權分置”中的“三權”，指的是在我國立法中已經非常明確的集體所有權、農民家庭或者個人享有的土地承包經營權這兩項物權性質的權利，以及立法中尚未明確其性質的經營權。
2、土地承包權是受經營權限制的土地承包經營權。例如，有不少學者認為，“三權分置”中的土地承包權，應為受到經營權限制的土地承包經營權的代稱；亦即土地承包權在嚴格意義上仍是土地承包經營權，其只是因承包經營權的部分權能讓渡于經營權而產生的新的權利內容，并非單純承包土地這樣一種權利資格。
3、土地承包權應為廣義意義上的成員權。例如，有學者認為，“三權分置”中的土地承包權，應理解為成員權。成員權本為集體土地所有權主體制度的重要成分，但將該權利從集體土地所有權制度中分離出來具有重大意義，一方面可以通過強化農村集體經濟組織成員的身份認同，避免集體土地所有權主體缺位，促使其依法行使所有權以壯大集體經濟；另一方面，成員權的確立也可以使農村集體經濟組織成員分享集體利益的渠道暢通，實現農村集體經濟組織成員享有的公平分配權。
（二）“三權分置”中土地承包權的應有認識
上述幾種解讀均不乏一定的合理性，相關學者在各自既定的框架內也進行了相應的論證。這些探討，試圖從不同的視角揭示“土地承包權”的內涵，并進而厘清“土地承包權”與“土地經營權”的關系，其主觀愿景頗值肯認。但筆者認為，“三權分置”中土地承包權之解讀，應立足于制度目的，觀照司法實踐，并在現行法框架內進行。由是觀之，上述幾種有關“土地承包權”的觀點均存在一定的問題。
1.土地承包權應是一種獨立的權利類型。從“三權分置”改革的政策目標上看，“三權分置”是基于克服所有權和土地承包經營權兩權分置存在弊端之考量，進一步對土地承包經營權進行分解，實行所有權、承包權與經營權并置，以充分發揮分置后各項權利應該具有的功能。其中，相關政策明確要求，在“三權分置”改革中，要“穩定”農戶承包權。之所以作出如此規定，是因為承包權具有保障功能，有利于實現維護農民權益的目標要求。因此，否定或者回避土地承包權是一種獨立的權利類型，不僅不符合“三權分置”改革的政策規定，而且還會影響農民權益的保護。
從現行立法規定看，《農村土地承包法》第5條明確規定了土地承包權。盡管該法在隨后的條款中將土地承包權與土地承包經營權進行了混淆，但就文本而言，依語義解釋，很難否定該條不是土地承包權的確權條款。實際上，《農村土地承包法》頒布不久后出臺的相關政策，也對農戶的土地承包權進行了確認。例如，2004年國務院辦公廳在《關于妥善解決當前農村土地承包糾紛的緊急通知》中，強調“要尊重和保障外出務工農民的土地承包權和經營自主權”。
從司法實踐層面看，盡管最高人民法院的相關司法解釋規定，集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關主管部門申請解決，但最近仍有相當一部分案件的判決，對土地承包權進行了確認和保護：如在“楊建橋與鄂州市梁子湖區涂家腦鎮斗山村三組農業承包合同糾紛案”中，“原審認為，土地承包權是一種期待權，屬附條件生效之權利，以發生土地發包或流轉事實為前提”，“本院認為，本案爭議的焦點是斗山村三組是否侵犯了楊建橋的優先承包權？根據《中華人民共和國農業法》第13條規定，承包期滿后，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、水面享有優先承包權”；而在“陽江金太陽科技林業有限公司與臺山市萬峰林業有限公司及陳大田、陳錦練聯營合同糾紛案”中，法院認為“經營權是從屬于承包權的一種權利，承包權是經營權的先決條件，沒有承包權，也就談不上經營權，經營權是在承包權取得的基礎上的延伸”，“金太陽公司在上訴狀中稱其公司自《林業用地合作營林合同》生效時起已取得涉案林地承包經營權，為涉案林地承包人，這一主張顯然是將承包權與經營權混為一談，屬錯誤的認識”。
從“三權分置”的實踐看，土地承包權得以落實和推行。例如，浙江樂靖實行 “穩田活制”，即在 “承包權”穩定不變的基礎上，搞活土地使用權，使土地自由流轉；廣東南海推行“承包權”入股，即在保證土地集體所有權的基礎上實行農地股份合作制，按股分紅；安徽等地實行了“反租倒包”制等。此外，筆者在調研中發現，有些地方在深化農村土地制度改革中，除了對土地承包經營權進行確權登記頒證外，還對農戶發放了土地承包權的權利證書。
２.土地承包權不是受土地經營權限制的土地承包經營權。作為一種獨立的權利類型，土地承包權也并非是受土地經營權限制的土地承包經營權：
（１）土地承包權在現行法上已有明確含義。依照《農村土地承包法》第５條之規定，土地承包權是指農村集體經濟組織成員有依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地的一種資格；依照該法第６條、第７條之規定，土地承包權的享有應堅持男、女平等以及公開、公平、公正原則。就法律邏輯而言，這些內容都不應該被土地承包經營權所涵攝。若將“三權分置”中的土地承包權理解為“受經營權限制的土地承包經營權”，則并沒有改變現行法上土地承包經營權包含土地承包權的現狀。這不僅會造成諸多弊端，顯然也不符合“三權分置”改革的初衷。
（２）土地承包權承載著特定的制度功能。依照《物權法》第59條之規定，農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。《農村土地承包法》第５條規定的“農村集體經濟組織成員”（即土地承包權主體），與《物權法》第59條規定的“本集體成員集體”（即所有權主體）是個別與一般的關系。因此，土地承包權的配置，是集體所有權最為重要的實現形式。對農戶而言，土地承包權也就具有保障功能?！叭龣喾种谩备母镏袕娬{“穩定農戶承包權”，其原因就在于土地承包權的保障性。即便主張土地承包權為受經營權限制的土地承包經營權的學者，同樣認為承包權這種取決于農民身份的權利與農民集體成員資格同其命運，保障農民與土地的法權關系，承載著平均地權的功能負載，可以作為農民生活的基本保障。若將土地承包權理解為受經營權限制的土地承包經營權，作為用益物權，則應充分彰顯其經濟性功能。但這顯然不符合土地承包權的功能定位。
（３）土地承包權具有固有的權利屬性?！叭龣喾种谩敝械耐恋爻邪鼨?，作為農戶享有的一種保障性權利，兼具身份性、專屬性、保障性、自發性以及過渡性等性質特點。而這些特點，是受經營權限制的土地承包經營權不應當具有的。因為作為用益物權，其固有的權利屬性一般表現為財產性、讓與性、要式性以及期限性等。主張土地承包權應為受經營權限制的土地承包經營權的學者認為，在經營權設立后，受經營權限制的土地承包經營權在履行法定程序的情形下，仍可轉讓。這種觀點，混淆了這兩種權利的不同屬性。
認為土地承包權是受經營權限制的土地承包經營權的觀點，從表面上看，是否定土地承包權應作為一種獨立的權利（鑒于上文已有論述，此處不作批駁）；從實質上看，是對“三權分置”的誤讀：將土地承包權與土地經營權的分置，理解為土地承包經營權的行使和實現方式，是對土地承包經營權處分權能的補正，也是土地承包經營權流轉的一種形式。這種解讀，不僅難以獲得理論上的自證，而且也不符合“三權分置”改革的政策意蘊?！叭龣喾种谩弊鳛椤敖∪r村產權保護法律制度”和“深化農村產權制度改革”的重要內容，旨在穩定農村土地承包關系的基礎上，對農地權利進行重新配置，意義非常重大。因此，上述解讀顯然是對“三權分置”改革的戰略高度估計不足。
3.土地承包權不能等同于整個集體經濟組織成員權。認為“三權分置”中的土地承包權應為廣義意義上的成員權的學者，反對將“三權分置”解讀為所有權、承包權、經營權三權并立的農村土地權利結構，認為這種解讀面臨法規范和農村土地經營實踐的拷問。因為法律意義上的承包權應被包含于集體土地所有權主體制度中，無法從土地承包經營權中分離出來；而土地承包經營權是一種較為純粹的財產權，并不含有影響流轉的具有身份性內容的承包權。故在回避對集體土地所有權制度進行變革的情形下，將土地承包經營權分解為承包權和經營權，實行“三權分置”，不符合法律邏輯。因此，應從我國農村發展理念轉型的大視野出發，著力打造集體土地所有權主體制度、落實集體經濟組織的成員權、并推動各種農地使用權共同發展，以形成所有權、成員權、農地使用權“三權分置”新的農村土地權利結構。
毋庸置疑，作為一種與集體經濟組織成員身份密切相關的權利，土地承包權應屬成員權的范疇。但筆者認為，不能據此對“三權分置”中的土地承包權作擴大解釋，而將其定位為整個“集體經濟組織成員權”。因此，上述解讀，頗值商榷：
（1）就現行法而言，《物權法》第59條第1款的規定對既有民法理論提出了重大挑戰，將成員權作為一項權利引入了民事權利體系之中。而依《物權法》第59條第2款之規定，成員權的內容包括：（2）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（3）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（4）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（5）集體出資的企業的所有權變動等事項；（6）法律規定的其他事項。即便不考慮我國現行法律制度還未對農村集體經濟組織成員的成員權利進行系統規范，完整的成員權制度還遠未建立之現實，就是上述《物權法》第59條第2款第（2）、（4）、（5）項之內容，土地承包權也無法涵攝。因為土地承包權無論如何變革，若要名實相符，其權利內容離不開“承包地”，《農村土地承包法》的相關規定已很好的闡釋了這一點。因此，集體經濟組織成員權與土地承包權在邏輯上是種屬關系，兩者不具有同一性，不能相互替代。
（2）從法理層面上看，盡管土地承包權與集體所有權關系密切，但也無法得出“法律意義上的承包權應被包含于集體土地所有權主體制度中，無法從土地承包經營權中分離出來”的結論。實際上，上文對“現行法上土地承包權與土地承包經營權的關系”以及“土地承包權是一種獨立的權利類型”等論題的論證，已回答了這個問題。
（3）從“三權分置”改革的政策規定上看，也無法解讀出“三權分置”旨在構建所有權、成員權、農地使用權等新的農村土地權利結構的政策意蘊。其一，“三權分置”只是深化農村土地制度改革的一個環節。依相關政策規定，深化農村土地制度改革涉及完善農村土地承包政策、引導和規范農村集體經營性建設用地入市、完善農村宅基地管理制度以及加快推進征地制度改革等內容，而“三權分置”只是在完善農村土地承包政策的框架內得以進行，旨在通過落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權，推動形成“集體所有、家庭承包、多元經營”的新型農業經營機制，進一步鞏固和完善農村基本經營制度，加快實現農業現代化。因此，“三權分置”不能也無法替代其他方面的土地制度改革；當然，也就不具備其他制度所具有的功能。由此可見，上述解讀，顯然是對“三權分置”改革作了無依據且不恰當的擴大解釋。其二，“三權分置”的著力點在土地承包經營權而非集體所有權。盡管“三權分置”是為克服兩權分置的弊端而推行，集體所有權也的確存在較大的完善空間，但依相關政策之規定，“三權分置”改革的重點不是在于通過成員權制度的建構來完善集體所有權制度，而在于實行承包權和經營權的分置要解決土地承包經營權制度的固有缺陷。這種定位，也符合實際。因為，“各方關注的核心問題，深度檢討都與承包經營權的制度安排有關，而與所有權關系并不明顯。特別是作為核心利益主體的農戶，更為關注的是自身直接擁有和支配的土地權利，對于土地所有權這一相對虛置的權利并未表現出清晰的認知和訴求”。因此，上述解讀的路徑存在較大問題。
綜上，上述幾種解讀，均有失偏頗。一方面其在一定程度上都存在違背“三權分置”改革的政策意旨之嫌?！叭龣喾种谩弊鳛樯罨r村土地制度改革的重要一環，有著明確的基本內涵和目標要求。限縮或擴大此項改革的內容，均不利于改革的順利推行。另一方面，幾種解讀在不同程度上，也存在缺乏法理和法律依據的弊端?！叭龣喾种谩苯K究是個法律問題，最終需要在法律上得以體現。欠缺法理和法律依據的解讀，無法將改革政策轉換為法律規范。因此，筆者認為，在遵循“三權分置”改革的政策意蘊和法律邏輯的前提下，在現行法框架內，“三權分置”中的土地承包權應是一種獨立的權利類型；作為一種“分置”的權利，土地承包權既不應被解讀為受經營權限制的土地承包經營權，也不宜被當作是整個集體經濟組織成員權；其應然定位，應是一種具有財產性的成員權。
三、“三權分置”中土地承包權的權利結構
“三權分置”中土地承包權的權利構造，取決于其權利性質、制度功能以及法律依據等多種要素。就權利性質而言，作為一種成員權，“因其系以社員的資格為基礎，故具有身份權的性質，但社員得基于自益權，受領或享受財產利益，故具有身份權的性質，故可解為兼具身份權和財產權性質之特殊權利”；從制度功能上看，要發揮保障作用，土地承包權應突出其財產性內容；依法律依據而論，基于制度變遷的路徑依賴，土地承包權的構造不能無視現行法上的既有規定。因此，“三權分置”中的土地承包權，既應涉及對原有權利的承繼和分解，又須有因應實踐需要的新的續造。筆者以上述方法論為指導，擬從以下幾方面討論土地承包權的權利構造問題。
（一）土地承包權的主體
土地承包權的權利構造，首先需要解決土地承包權主體的確定問題。因為，“主體明晰是任何民事權利的最基本要求，缺乏主體，權利則毫無意義；主體模糊不清，權利則要么有名無實，要么無法真正發揮作用”。但從現行立法和理論探究等層面上看，土地承包權主體的確定并非易事。
1.承包權主體確定的困境。（1）現行法規定不一致。依法理而言，凡能夠參與農地承包關系，并享有權利和承擔義務的人，均可認定為土地承包權的主體。而所謂“能夠參與農地承包關系”，則涉及參與人的身份認定。根據《農村土地承包法》第5條之規定，農村集體經濟組織成員具備該種資格；而該法第15條卻規定，只有本集體經濟組織的農戶才是家庭承包的承包方。顯然，第5條中的“農村集體經濟組織成員”應指作為獨立個體的農民，即單個的自然人；而第15條中的農戶則是一定數量農民的集合體。由此可見，《農村土地承包法》對土地承包權主體的規定并不一致，出現了“集體經濟組織成員”和“農戶”兩種不同的表述。對此，有觀點認為，《農村土地承包法》第5條和第15條等條款之規定，導致同一部法律卻出現兩個不同的土地權利主體，兩者之間存在明顯的邏輯沖突。 （2）理論上存在分歧。對集體經濟組織成員和農戶作為主體的取舍，理論界觀點不一。有學者認為，建立以自然人為單位的成員主體更為合理：“首先，自然人作為民事主體，其概念確定，其身份也易于確定，即使要對特定成員的身份利益予以限定或給予特殊福利（如未成年人、喪失勞動能力的人）也易于操作；其次，將成員權賦予自然人也可以更好的保障每個個體的權益，使集體的公平性、保障性得以體現；最后，通過自然人成員與集體的直接聯系狀態，也可以減輕家庭負擔，變家庭保障為集體保障，體現社會主義公有制的優越性”；但也有學者認為，農戶作為民事主體具有必然性：在農村，家庭不僅是一個生活單位，而且是一個生產單位，農民的吃飯問題首先在家庭內部解決。而作為生產單位的農戶，一般是依靠家庭成員的勞動進行農業生產與經營活動的。因此，農村土地使用權很難從單個自然人的角度予以確認，故有必要在立法中考慮確認家庭的民事主體地位。
2.承包權主體的確定。上述困境的癥結在于，農戶應否具備主體資格，以及應如何解讀現行法的相關規定等問題，且問題之間具有關聯性。對此，筆者認為：農戶應具有主體地位。首先，農戶的主體地位不乏歷史底蘊。中國自秦始皇之后形成的家戶制度，源遠流長。正如毛澤東所說，“幾千年來都是個體經濟，一家一戶就是一個生產單位”。在歷史長河中，家戶長期居于主導地位，是整個社會的基本組織單位，也是中國傳統社會的“細胞”，并由此形成數千年中國的家戶經營傳統。即便是當下的村民自治和家庭承包經營，均能窺見家父制的歷史“底色”。可以斷言，只有高度重視和深入挖掘這一本源性傳統，才能形成具有中國特色的農村發展道路。由此可見，農戶的主體地位不乏歷史底蘊并應得到繼續尊重。其次，農戶的主體地位具有制度基礎。改革開放以來，經過積極探索，確立了以“家庭承包經營為基礎，統分結合的雙層經營體制”的農業基本經營制度。其既符合生產關系要適應生產力發展要求的規律，也符合農業生產自身的特點，具有廣泛的適應性和旺盛的生命力。30多年的改革實踐證明，農村基本經營制度是農村改革與發展的基石，也是未來農村改革的制度基礎。再次，農戶的主體地位也有政策和法律依據。農戶主體地位的確立，經歷了由政策調整到法律確認的過程。從20世紀80年代開始，在多個“中央一號文件”中就已經多次出現過農戶的表述，特別是1998年中共中央《關于農業和農村工作若干重大問題的決定》，明確指出應當確實保障“農戶的土地承包權、生產自主權和經營收益權，使之成為獨立的市場主體”。在法律上，《中華人民共和國民法通則》第27條首次確認了“農村承包經營戶”的主體地位，而《農村土地承包法》第15條更是明確規定“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”。
（2）集體經濟組織成員與農戶是不同的承包權主體。首先，兩者體現的“原則”不同。當然，就土地承包權而言，農戶具有主體地位并不否定集體經濟組織成員主體地位的獨立性。正是個體的集體經濟組織成員具有主體資格，才使得即便是同一集體經濟組織的農戶，其承包農地的數量可能并不相同。因為，只有個體的集體經濟組織成員作為土地承包權配置的主體，才能體現農村土地承包的公平原則。而現行立法之所以選擇以農戶作為家庭承包的承包方，除了上述農戶具備作為主體的一般條件外，更重要的原因可能是基于效率方面的考量。因為，正如有學者論述的那樣，“以農戶為單位，可以減少土地承包合同的締約、履行和監督成本，亦可以防止土地過分細化和零碎化，在一定程度上可以促進農地的規模經營”。因此，農戶作為土地承包權主體，體現了農村土地承包的效率原則。其次，兩者的類型不同。由是觀之，《農村土地承包法》第5條規定的“集體經濟組織成員”，是土地承包權的配置主體，承載著公平的價值取向；而該法第15條規定的農戶，是土地承包權的行使或實現主體，追求的是效率的目標定位。同時，從時間維度上看，配置主體（即集體經濟組織成員）在前，行使或實現主體（即農戶）在后。因此，認為“《農村土地承包法》第5條和第15條等條款之規定，兩者之間存在明顯的邏輯沖突”以及“《農村土地承包法》第5條是對農民承包資格的確認，其在本質上是一種民事權利能力的體現”等觀點，顯然是對相關法律規定的誤讀。
3、土地承包權主體的特點。（1）農戶承包權主體地位進一步強化。為穩定農村土地承包關系，有很多地方長期實行“生不增、死不減”或“大穩定、小調整”的土地承包政策，以農戶作為主體的土地承包權固化形象較為普遍；同時，“三權分置”也是在“二輪承包”業已完成，即農地已經配置給本集體經濟組織成員、農戶也已實際行使或實現了土地承包權的情形下得以推行的改革，故在“三權分置”改革的相關文件中只強調穩定農戶承包權，沒有提及作為配置主體的集體經濟組織成員。因此，農戶的主體地位得到了強化，而部分集體經濟組織成員的主體地位遭受了一定程度的克減。
（2）集體經濟組織成員的承包權主體資格仍有價值。在“三權分置”中，盡管農戶的主體價值日益彰顯，但這并不表明集體經濟組織成員主體地位的不重要。實際上，集體經濟組織成員的承包主體資格，至少在下列情形下，仍然具有重要意義：其一，集體經濟組織仍然存在需要承包配置的農地。例如，集體經濟組織依法預留的機動地、通過依法開墾等方式增加的農地以及承包方依法、自愿交回的承包地，依照法律規定，應當用于調整承包土地或者承包給新增集體經濟組織成員；此外，在實踐中，由于承包地的調整屬于村民自治的范疇，有些地方實行了“大變動、大調整”的承包模式。因此，集體經濟組織成員仍作為承包權的配置主體得以體現。其二，農地承包期屆滿后承包權需要重新配置。為了滿足農民對地權穩定的預期，法律規定了30年的承包期限；期限屆滿后，農地需要重新配置。盡管配置的方法可能多樣，但從歷史傳統上看，起點公平深受農民普遍歡迎。因此，集體經濟組織成員仍需作為土地承包權的配置主體。
（二）土地承包權的內容
在明確了土地承包權的主體后，土地承包權的內容界定是其權利構造中最為關鍵的任務。因為，權利內容體現了權利質的規定性，決定了權利的范圍和邊界。
1.相關法律和政策之規定。《農村土地承包法》和《意見》，對土地承包權內容的界定，主要體現在承包人權利的規定之中?！掇r村土地承包法》第16條規定：“承包方享有下列權利：（1）依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；（2）承包地被依法征收、征用、占用的，有權依法獲得相應的補償；（3）法律、行政法規規定的其他權利?！薄兑庖姟芬幎?，“土地承包權人對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利”，“在完善‘三權分置’辦法過程中，要充分維護承包農戶使用、流轉、抵押、退出承包地等各項權能。承包農戶有權占有、使用承包地，依法依規建設必要的農業生產、附屬、配套設施，自主組織生產經營和處置產品并獲得收益；有權通過轉讓、互換、出租（轉包）、入股或其他方式流轉承包地并獲得收益，任何組織和個人不得強迫或限制其流轉土地；有權依法依規就承包土地經營權設定抵押、自愿有償退出承包地，具備條件的可以因保護承包地獲得相關補貼。承包土地被征收的，承包農戶有權依法獲得相應補償，符合條件的有權獲得社會保障費用等”。由此可見，《農村土地承包法》和《意見》規定的土地承包權內容，主要有占有、使用、收益以及獲得補償等權能；實際上，兩者均將土地承包經營權的權能納入到了土地承包權之中，對兩種權利沒作區分；比較而言，《意見》對《農村土地承包法》第16條的規定沒作實質性突破，只不過規定得更為明確和具體一些而已。
2.相關法律和政策規定之反思。就法理而言，權利內容取決于權利性質和權利目的。權利性質保障權利內容建構的科學性，以維系權利體系的和諧；而權利目的決定著權利內容建構的廣度，以實現權利設置的效用。因此，土地承包權的權利內容，從根本上講，應由其成員權性質和其所負載的保障功能來決定。就依據而言，權利內容需要具備一定的權利基礎。權利基礎是權利的源泉，既表現為抽象意義上的特定社會的物質生活條件，又直接體現為承載著法政策考量的法律規定。因此，土地承包權的權利內容，來源于集體所有制的法律表現形式的集體所有權，以及現行土地承包經營權中應予分離的權能。
綜上，筆者認為，盡管在不發生物權變動的情況下，《農村土地承包法》和《意見》有關土地承包權內容之規定，因土地承包權人與土地承包經營權人的身份競合，故對權利人的權利并無影響。特別是《意見》之規定，因其更為具體和較具操作性，故在保護相關主體的權利時不乏優勢。因此，可以預見，《意見》對“三權分置”中土地承包權內容的確定，頗具指導意義。但上述規定，仍頗有商榷余地：其一，違背法律邏輯。土地承包權與土地承包經營權性質和功能不同，內容亦應有較大差別。特別是占有和使用權能具有較強的獨占和排他性，不可能同時被兩種權利所包容。其二，不利于“三權分置”政策目標之實現?！叭龣喾种谩敝荚谙恋亓鬓D的障礙，以促進土地資源合理利用，構建新型農業經營體系，并推動現代農業發展。但在權利“分置”中，如果仍將土地的身份要素與生產、經營要素進行混合規定，將土地承包權的權能進行不適當擴張，則土地承包經營權的流轉障礙并未消除，身份限制仍然存在，“三權分置”的目標也就無從實現。
由此可見，土地的占有、使用權能不應納入土地承包權的內容之中。
３．土地承包權的應有內容。筆者認為，依其性質和功能，土地承包權應包含以下幾方面的內容：
（1）承包請求權。即承包權主體基于其集體成員身份，對集體經濟組織就土地承包等依法享有的請求權。此種請求權，是集體經濟組織成員當然享有并應能順利行使的權利，其行使方式在于向集體經濟組織為一定表意行為。請求權不受客觀因素影響，亦不能被剝奪，屬于與成員身份最密切相關的權利。具體而言，此種請求權主要表現為土地承包合同簽訂請求權、承包地返還請求權等。土地承包合同簽訂請求權，既是土地承包權最基本的權能，也是土地承包權人行使承包權的一種法定方式。根據《農村土地承包法》第15條和第21條之規定，作為土地承包權主體的本集體經濟組織的農戶，有權請求集體經濟組織作為發包方與其簽訂土地承包合同，設立土地承包關系，以行使或實現其土地承包權。亦即發包方負有依照村民會議討論通過的承包方案，將本集體所有的或者國家所有依法由本集體使用的農村土地，發包給農戶的法定義務。在簽訂合同過程中，承包主體與發包主體的地位平等，發包方不得拒絕與承包方簽訂合同，也不得利用自己的所有人身份強迫承包方接受一些不公平的條款。土地承包合同的簽訂，意味著該請求權的實現，即農戶依法獲得土地經營權。承包地返還請求權，屬于土地承包權消極權能的范疇。該種請求權是指當承包人依承包合同而獲得的承包土地，遭受發包人非法侵害或被他人無權占有時，承包權人享有請求發包人或無權占有人返還承包地的權利。作為一種救濟性權能，承包地返還請求權可在以下兩種情形下適用：一是發包方違法收回或非法調整承包土地，導致承包人失去對承包土地的直接占有且喪失了土地經營權；二是在土地承包人的土地經營權以轉讓等方式發生了物權性流轉，流轉期限到期后承包期仍未屆滿，但受讓人拒不向承包人返還受讓的土地。依學者通說，消極權能還應包括排除妨害和停止侵害請求權。因此，承包地排除妨害請求權和停止侵害請求權似乎也應包含在土地承包權消極權能的范圍之中。但考慮到這兩種侵權方式并不導致土地經營權的喪失，受害人完全可以運用物權保護方式對自己的權利進行救濟。因此，不必將這兩種請求權納入土地承包權的內容之中。
（2）承包收益權。即承包權主體在土地承包權與土地經營權分置情形下，土地經營權因轉讓等方式發生了物權性流轉或被征收而導致滅失，以及承包人自愿退出承包地，應獲得的以流轉或補償費用為內容的權利。具體而言，承包收益權主要包括承包地轉讓收益權、承包地征收補償權、承包地退出補償權等。1）承包地轉讓收益權。該種收益權是指土地承包人以轉讓、抵押、入股、信托等方式流轉承包地時，所獲得的流轉收益。以上述方式流轉承包地，導致承包地的經營權發生變動，承包人喪失土地經營權。因土地經營權已滅失（對承包人而言），故此種收益權能自然無法包含于土地經營權之中。因此，承包人對此種流轉收益的獲取，顯然不能從原有的土地經營權上尋求依據。實際上，承包人享有流轉土地的承包權，而承包權應具有此種收益權能，就能很好解釋此種現象。需要明確的是，在承包人以轉包、出租等方式流轉承包地，其享有的用益物權性質的土地經營權并未移轉和滅失。在此種情形下，承包地的流轉費用之獲取，應屬于土地經營權的收益權能范疇，不宜納入土地承包權的內容之中。2）承包地征收補償權。承包地征收涉及的利益關系主體較多，依照《物權法》第42條、第121條、第132條以及《農村土地承包法》第16條之規定，集體經濟組織、土地承包人、土地經營權人等，均有權參與征收補償費用的分配。但這些主體參與分配的依據和分配對象均不相同：集體經濟組織作為承包地的所有權人，有權獲得承包地的土地補償費；承包地的經營權人，有權獲得地上附著物和青苗的補償費等費用；而作為承包權主體的農戶，則不僅可以獲得承包地的土地補償費（按一定比例與集體經濟組織共享），而且還有權獲得社會保障費用。土地承包權人獲得此種補償的根本原因在于，其承包權主體的身份性（即集體經濟組織成員）以及承包權客體（即承包土地）的保障性。3）承包地退出補償權。依照法律規定，土地承包關系是建立在承包合同的基礎之上。土地承包權人有權與集體經濟組織簽訂合同，設立土地承包關系；當然也應該有權解除合同，終止土地承包關系。土地承包權人之所以有選擇的自由，其原因在于土地承包權是一種民事權利，故其可以根據自己的意愿選擇權利行使的方式。承包地的退出，意義重大，不僅可以重新配置土地資源，以充分發揮土地的效用；而且也有利于有條件的農民擺脫土地的束縛，以加速城市化進程。因此，現行法律和政策均對此種現象進行了鼓勵，明確規定承包權具有退出權能，承包期內承包方交回承包地，有權獲得相應補償。
（3）承包監管權。即土地承包權人在承包地因流轉被他人取得土地經營權時，對土地經營權人行使經營權進行監督的權利。當然，在“三權分置”中，“經營權”是改革重點之所在，權能擴張是必然趨勢。相關政策規定，“賦予經營主體更有保障的經營權，是完善農村基本經營制度的關鍵。土地經營權人對流轉土地依法享有一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利”。而土地承包權人與土地經營權人之間的權利義務關系，有賴于土地流轉合同以及修改后的相關法律進行調整。但從現行法對流轉合同的規制上看，并不包含土地承包權人的承包監管權；相關政策也僅規定“農民集體”有權對“經營主體”使用承包地進行監督，并采取措施防止和糾正長期拋荒、損毀土地、非法改變土地用途等行為。實際上，這種規定，也不乏法理依據：因為“農民集體”作為流轉土地的所有權人，其監管權的享有，是土地所有權管理權能的具體體現。但即便如此，筆者認為，在不損害土地經營權人對流轉土地依法享有的合法權益的前提下，應賦予土地承包權人對流轉土地的監管權：其一，不乏依據。其法理依據在于，土地承包權包含一定的所有權成分；其法律依據在于，《農村土地承包法》第17條之規定，“承包方承擔下列義務：（1）維持土地的農業用途，不得用于非農建設；（2）依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；（3）法律、行政法規規定的其他義務”。在承包地不發生流轉，承包方享有承包地的經營權時，其既是權利主體，亦是義務主體。履行此種法定義務，是承包關系的應有內涵。但當承包地發生流轉，承包方此種義務的履行，則有賴于流轉土地的經營權人一定的作為或不作為。因此，只有賦予承包權人對經營權人享有流轉土地的監管權，才能確保上述法條的規定不流于形式。其二，頗具優勢。事實上，比較而言，由土地承包權人享有對流轉土地的監管權，更有利于監管目的之實現。實踐中，由于集體經濟組織的虛置現象較為普遍，其行使監管權的案例為數較少，導致較多農地得不到合理利用。而承包權人由于其土地承包關系不因土地流轉而解除，流轉到期后，在承包期內流轉土地仍交由承包權人支配。作為利益相關者，承包權人有進行監管的利益驅動。同時，作為土地流轉合同的當事人，承包方對經營方的情況較為熟悉。因此，更有利于監管權的行使。
四、結 語
“三權分置”最終需要在法律上得以落實，故相關法律的修改勢在必行。筆者認為，就現有立法資源的供給而言，土地承包權作為一項獨立的權利，其制度的構建與完善有兩條路徑可供選擇。但需要明確的是，不管選擇何種路徑，土地承包權的立法規制，只有在弄清其權利性質以及了解其權利構造的基礎上進行，才能確保制度構建的法律邏輯。筆者認為：“三權分置”中的土地承包權，應是一種具有財產性質的成員權；其權利主體既包括個體的集體經濟組織成員，也包括團體的集體經濟組織成員的農戶。前者是土地承包權的配置主體，體現公平的價值取向，后者是土地承包權的行使主體，承載效率的目標定位。土地承包權的性質和功能決定其權利內容的建構，故其內容應包括承包請求權、承包收益權和承包監管權等權能。因此，可以斷言，“三權分置”中的土地承包權之立法規制，既應涉及對原有權利的承繼和分解，又須有因應實踐需要的新的續造。
作者系華中師范大學法學院教授、博士生導師
中國鄉村發現網轉自:《法商研究》2017年第3期
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