——基于福建三村田野考察視野
編者按：文物法中，對歷史建筑有“誰使用，誰維修”的規定。然而，在現實中，特別是在古村落保護中，政府相關部門很難直接插手監管房屋的使用情況。因為古宅屬于私產，產權所有人出售或租賃古宅的行為屬于私權。所以，這往往導致古宅租賃后無人修繕，甚至私自更改室內布局與結構的現象，造成古宅事實上的破壞。鑒于此，在古城古鎮古村立法保護時應該明確規定古宅出售或租賃后，須在規定時間內變更保護管理責任人，否則，將依法予以處罰。對歷史建筑的保護，我們“不求所有，但求所在”。
在古村中，隨著原住民的流失，古建筑閑置，租賃現象普遍存在。在這種古建筑的所有權人和使用者相分離的情況下，由于所有權人不在場，或古建筑的產權屬于多個主體，所有權人很難或怠于對古建筑的使用情況進行監管；使用者不同的租賃目的、素質、財力、意識直接決定了古建筑的命運。在古建筑的產權私有的情況下，政府相關部門也很難直接插手監管房屋的使用情況。這樣一來，就形成了“三不管”的一個空白格局。如何劃分三方的權責利，對古建筑進行有效管理，是古建筑保護方面亟需破解的一個難題。
一、商業型租賃與居住型租賃
2017年7月中南大學中國村落文化研究中心與法學院聯合開展“古城古鎮古村落保護立法問題”暑期田野考察，福建考察小組在對琴江村、霍童村和崇武古城進行考察的過程中發現，這幾個村出國務工人員比較多，古建筑里租住著許多外來打工者。從租賃的目的來看，外來人口租賃古建筑一般分成兩種情況，一種是商業型租賃，帶有旅游開發的性質，這種情況下古建筑有可能得到比較好的修繕，但如果把控不好，也可能導致古建筑原有風格的改變。由于古建筑產權較為復雜，這種租賃情況比較少。另一種是居住型租賃，使用者一般是外來務工人員，這種情況下，由于使用者不良的生活習慣、保護意識的缺乏或資金限制，并不會主動地去維護修繕古建筑，為了生活方便，甚至有意無意地對古建筑造成一定程度的破壞，這種古建筑破損毀壞的情況比較普遍。
在琴江村，黃恩浩故居被租給一個外地的古董商，這個古董商看到村里古建筑殘缺破損的現象十分痛心，以每年上萬元的價格租下黃榮浩故居，租期十年，再出資二十余萬元進行修繕，使得整個宅院綠意盎然、生機勃勃。書畫、石缽、根雕，處處顯示著主人的品味，讓人流連忘返。商人平時自己住，也會短期租借給志同道合的一些朋友用于聚會和親子活動，收取一定費用。他對于租借的對象會精心挑選，一般租給保護意識比較強的人。古建筑里陳列著許多搜集來的古玩字畫，墻上貼著介紹琴江村歷史的照片，打造成民俗博物館的形式。盡管房屋修繕得古色古香，但村支書對此卻不太認同。村支書認為，琴江村作為歷史上的八旗滿族屯兵駐地，姓氏很多，村里原本是打算從姓氏文化的角度打造旅游文化，每個宅子突出一種姓氏，講述這個姓氏家族的歷史。由于古董商的租賃行為屬于個人行為，并未與村里進行溝通，改造風格也與村里的設想相差很遠。
黃恩浩故居對面是許建廷故居，里面住著幾個外來務工者，每月租金一百元，諾大的宅地散亂地堆滿了各種雜物，院子中用塑料網隔成幾塊，分別養著雞鴨，古亭里拉了幾根繩子掛滿了衣服，整個院子顯得破爛不堪。據住戶介紹，不久前電視臺對這里作了宣傳，很快花園首進圍墻窗欞用來做隔斷的三個罕見的粉彩瓷花瓶就不翼而飛了。是被盜還是自盜，無人追究。承租者只是把這里當作臨時的落腳地，似乎連基本的干凈整潔都無暇顧及，法律意識、保護意識淡薄，防火、治安、衛生都成問題，村里對于這種情況也是聽之任之，缺乏約束和引導。
在崇武古城、霍童村，租賃現象也很普遍。許多從安徽、四川來這邊打工的人租住在古建筑里，租金每年一千五百元，比外面便宜很多。承租人往往對古建筑的歷史和價值不甚關心。房主一般在縣里或市里買了新房，不愿意住在低矮狹窄、采光不好的古建筑里，寧可廉價出租。調研中還發現，不少居民未經批準就對歷史建筑進行外部修繕裝飾，添加設施。因為多數古建筑內部采光通風等條件已然不能滿足現代人的生活需要，如果不改造，房子很難租賃出去，于是就出現了房主默許租戶對房屋進行適當改造的現象，對古建筑和當地村落的整體風貌造成了很大的影響。
目前國家每年劃撥的保護經費尚不能保證現有文物保護單位的修繕，更不可能去保護散落在民間的一些有價值的未列入文保名錄的古民居。被閑置的古建筑，如果無人居住或不及時修繕，很快會腐朽。由于古建筑的產權大多屬于私人，房主進行出租，村委會和政府并不能出臺強制措施禁止。如果有相應的法律約束機制，租賃對出租者和承租人來說無疑是一種互惠又能有效保護古建筑的方式。
二、村民租賃古建筑行為的動機及其負面影響分析
一個古村落沒有了古建筑，往往就意味著沒有了優秀的歷史文化遺產。而古建筑作為承載著大量傳統村落文化遺產資源的“活化石”，具有不可再生性、不可替代性，是人類共享的公共文化資源。保護古建筑就是將蘊含在其中的歷史人文信息力求完整的表達與傳承，然而在從事這一公共事務中，商業行為與空間權利的私人化必定導致其公共屬性一定程度的削弱。村民的租賃古建筑行為盡管表面呈現的是市場行為，但其形成的原因及造成的影響具有深層次含義，作者試圖以管理學、經濟學、社會學的視野進行剖析。
1.有限理性行為造就“公地悲劇”
在制度約束的缺乏下，公共事務中的絕對自由必然會因公共資源有限性與個人欲望無限性之間矛盾而造成公共資源濫用、破壞、甚而枯竭。人的行為一般是基于自身需求和預設目標而成的一種行動過程活動。村民租賃古建筑行為是為了滿足其物質的需要，并達到一定目標而呈現出一系列的活動過程。面對市場經濟，這種行為似乎是為了獲得資金回報而通過社會交換所表現出來的“最優”理性行為，但由于受各種制度與外在環境的制約，實質是不需要支付維護古建筑成本下的有限理性行為。在與承租人洽談時，滿意準則和適宜性便成為村民租賃行為的行動基礎。
公地悲劇理論是由美國生物學家加勒特·哈丁教授在1968年提出的，其核心思想就是在一個具有多個擁有者的“公地”的公共資源環境中，每個擁有者都有權使用“公地”，由于過度使用而造成“公地”的公共資源損失卻由所有使用者共同承擔，每個人基于自身利益出發而追求利益最大化是產生公地悲劇的根源。作為經濟行為主體，長期存在的小農意識造就了村民對自身以外事務的漠視，難以形成對“公地”——古建筑的共享概念，導致的最終后果就是，對公共資源最大收益的內部化，而其維護成本被有意或無意的外部化。如今的琴江村、霍童村、崇武古城已然成為眾多商品與服務的市場交易場所，旅館、飯店、雜貨店、手工藝作坊甚至古玩店隨處可見，攜家帶口的外地務工人員承租古建筑現象較為普遍，往昔的農業經濟已不復存在，靜謐而祥和氛圍已然消失，取而代之的是商業經濟崇尚，功利關系膨脹，人情關系冷漠，文化認同感和歸屬感降低，古建筑內之臟、亂、臭形象成為常態，文化資源日漸滅失。古村落的公共資源被過度地使用，文化環境進一步惡化，“公地悲劇”逐漸凸顯。
2.生活空間的轉變衍生“破窗效應”
村民在個人選擇外出行為上，一般由三個層次理性指引：生存理性、社會理性和經濟理性。生存理性是最基本層面，只有村民生存理性得到滿足，才會考慮其它兩種理性。在勞動力短缺的城鎮中，生存能力已無障礙，外出就業內源力得以實現；外來文化不斷侵蝕，村民們凝聚力日漸消解，外出就業推動力已然出現；城鎮化進程加快，城市土地、戶籍管理制度放寬以及教育、醫療條件先進，外出就業吸引力得以產生；九年義務教育，大學門檻降低，文化素質能力普遍提高，就業方向掌控力得以增強?；凇八牧Α被A上，現實中許多村民生活空間已發生轉變，不再居住祖宗留下來的老宅，在追求經濟利益的有限理性下，與其讓它閑置，不如租賃出去。然而，在沒有租賃合同，或有租賃合同但責任和義務條款缺失情況下，由于產權不是自己的，古建筑風貌與價值保持事不關己，承租人往往視古建筑為臨時居所，基于生活隨性需要，或將古建筑變為養殖場，雞鴨成群，或隨處釘掛物件，衣被雜亂不堪……陳舊的古建筑，越發變得破舊不堪，物質資源和承載在其中的文化價值受到極大破壞，而出租人、承租人甚至政府均無動于衷。
早在1982年，美國學者威爾遜和凱琳首次提出了“破窗理論”，其要旨是在一個社會環境中，如果讓某種不良行為聽之任之，就會無形地誘導人們效仿，甚至會變本加厲。在約束機制的缺失下，毫無修繕成本的投入而又能獲得收益，利益的驅動導致古建筑之“破窗”行為即租賃行為逐漸被他人效仿，進而演變為普遍現象，個體破壞力漸成社會破壞合力，古村落的歷史風貌和原生態環境遭到人為破壞，直至“破窗效應”產生。
三、租賃行為凸顯法律保護薄弱環節
1.租賃主體法律保護意識欠缺
據了解，琴江村自古以來就有“僑鄉”的美名，許多村民遠赴國外打拼，留下一座座空心宅。目前村里有三四百戶，原住民只占十分之一，大量的住宅都是租給外來務工者，商業型租賃比較少。一方面是許多村民以每月一百多元的低價租給外來務工人員，任由其破壞；另一方面是有著文創夢想的許多民間人士想租房而不得，原因何在？一是因為房屋產權復雜，文創者很難說服各房主接受統一的條件。二是村民希望在短時間獲利，文創者一般從投資到收回成本需要一定周期，所以簽訂的合同時間較長，一般是十年以上，而村民擔心時間太長失去對房屋的所有權。因此出現了村民寧可低價出租給務工者的現象。這些外來務工人員普遍文化素質不高，往往在宅內飼養家禽、釘掛物件，造成一些文物的極大破壞。依據《中華人民共和國文物保護法》第二十六條“使用不可移動文物，必須遵守不改變文物原狀的原則，負責保護建筑物及其附屬文物的安全，不得損毀、改建、添建或者拆除不可移動文物。”可見，無論從老宅戶主還是租賃戶來說，都有觸犯國家法律之嫌。種種現象，顯示出村民對合同法、文保法、物權法等相關法律了解不深，缺乏法律保護意識。
2.政府監管不力，缺乏法律追責機制
古建筑不僅具有私人性，同時也是社會文化遺產，租賃行為不僅涉及租賃雙方，政府也應該進行正確引導和規范。對租賃雙方的上述古建筑破環行為，當地政府雖感痛惜，但往往缺乏有效監管手段，以至于這種涉嫌違法行為延續至今。依據福建省2017年最新頒布的《福建省歷史文化名城名鎮名村和傳統村落保護條例》第六條“縣級以上地方人民政府及其有關部門應當加強歷史文化名城、街區、名鎮、名村，傳統村落和歷史建筑保護的宣傳教育，普及保護知識，提高公眾保護意識?！薄吨腥A人民共和國文物保護法》第二十六條規定“危害文物保護單位安全、破壞文物保護單位歷史風貌的建筑物、構筑物，當地人民政府應當及時調查處理，必要時，對該建筑物、構筑物予以拆遷。”事實上，地方政府在宣傳和教育方面做得并不到位，對村民的私自搭建行為有時也很難進行有效拆除?！稐l例》第五十四條“違反本條例規定，縣級以上地方人民政府及其有關部門和鄉(鎮)人民政府的工作人員不履行監督管理職責，發現違法行為不查處或者有其他濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊行為的，依法給予處分：構成犯罪的，依法追究刑事責任。”法律的生命力和活力就在于實施，由此可知，現實中琴江村當地政府有不作為之嫌，而又沒有給予相應的處分，此責任又由誰來承擔，現行法律法規缺乏相應的追責機制?！稐l例》第四十三條“國有歷史建筑由使用人負責維護和修繕，非國有歷史建筑由所有權人負責維護和修繕，城市、縣人民政府可以給予資金補助。所有權人不具備維護和修繕能力的，城市、縣人民政府應當采取措施進行保護。”“可以”這一模糊概念在實踐中往往變為不可以，從而導致許多古建筑所有權人因得不到政府資金補助而不履行維護和修繕的義務，此外“不具備維護和修繕能力”如何界定，該條例也沒有明確，因此法律法規定位模糊，難以實施。
四、規范古建筑租賃行為的法律反思
1．古建筑租賃與普通房屋租賃的差異
關于古建筑租賃，除了《文物保護法》以及各級政府頒布的關于保護古城、古鎮、古村落的實施條例如《福建省歷史文化名城名鎮名村和傳統村落保護條例》、《福建省“福建土樓”世界文化遺產保護條例》中對其有原則性的規定（如不得改變古建筑的原有用途，不得隨意拆建古建筑）外，目前還沒有專門的法律條文對其進行專門的界定和規范。一般都是將古建筑看作普通不動產，直接適用關于房屋租賃的有關規定，而對于古建筑修繕保護等特殊義務完全靠當事人自主約定。也就是說實際上對于現有的古建筑租賃現象，法律規制方面尚屬空白。
古建筑租賃與普通住房租賃的標的物都是不動產，簽訂的合同都屬于不動產租賃合同，是對房屋享有一定權益的人對自己所享有的房屋權益進行處分和收益，從而更好地保障房屋價值得以實現的一種手段。兩者之間的不同主要集中在以下幾個方面：
（1）普通住房租賃主要涉及私益，古建筑租賃關乎社會公益
普通住房租賃的利益主體主要包括出租人和承租人雙方，對不動產住房享有所有權的出租人通過將住房的占有權和使用權交給承租人，由承租人支付一定數額的租金，雙方自愿訂立協議，明確租賃期間雙方的權利義務即可成立。不動產所包含的權益由租賃雙方協議分享，不動產面臨的風險也由租賃雙方分擔。但是古建筑卻不同，雖然有很大一部分古建筑目前屬于私人所有，由于建造年代久遠，保留了特定歷史時期的建筑風格樣式等屬性，在其所有權人對其享受各項權益的同時還承擔了為人文社會科研提供研究對象，提供歷史見證，增強民族文化自豪感等一系列社會公益職能，因此可以說，古建筑作為租賃合同的標的物是具有私人與公益雙重屬性的。
（2）古建筑所有權人承擔特定的保護義務，而普通房屋的所有權人不承擔
《文物保護法》第六條規定“屬于集體所有和私人所有的紀念建筑物、古建筑和祖傳文物以及依法取得的其他文物，其所有權受法律保護。文物所有者必須遵守國家有關文物保護的法律、法規的規定?！边@一條明確了私人對其享有的古建筑和祖傳文物享有所有權，并且該所有權受到法律保護，值得注意的是在法律承認其所有權人權益的同時，還明確規定文物所有者必須遵守國家有關文物保護的法律、法規的規定。比如第二十一條“非國有不可移動文物由所有權人負責修繕、保養”，第二十五條“非國有不可移動文物不得轉讓、抵押給外國人”，第二十六條“使用不可移動文物，必須遵守不改變文物原狀的原則，負責保護建筑物極其附屬文物的安全，不得損毀、改建、添建或者拆除不可移動文物?！边@實際上是對古建筑所有權人的一種保護性限制，即古建筑的所有權人在依法行使其各項所有權益的同時，基于古建筑承擔有社會公益屬性的特質，其權利行使又受到一定程度的限制，在此基礎上可能還要額外承擔法律明確規定的保護和修繕的義務。對于普通房屋的所有權人來說，不存在這些特殊義務，也沒有法律意義上的修繕和保護責任。因此租賃雙方在簽訂住房租賃合同時對于權利與義務的約定應當有所不同。
（3）古建筑價值難有確定的考量，租賃市場規范困難
古建筑不單單承擔了住房功能，在此之上，可能由于其歷史年代久遠、建筑風格迥異、數量稀缺等無法定量評估的原因使得古建筑的價值具有很大的不確定性。在琴江村的個案中，許建廷故居的租金是每月一百元，租期沒有定，黃恩浩故居的租金是每年一萬元，合同期限為十年。更具價值的許建廷故居租金反而更加低廉，這與普通住房租賃不同。在古建筑租賃市場中，難以形成一個可以作為參照的標準價，這是由每一個標的物個體的特殊差異決定的，也就是說，在某種程度上，我們可以將每一座古建筑看作是不可再生的特定物，而不是批量存在的可替代物，這就給規范古建筑租賃市場帶來了難題。若當事人就古建筑租賃合同發生糾紛，很難有一個特定的標準進行衡量，不利于古建筑租賃市場的規范治理。
2.完善古建筑租賃行為的法律構想
房屋租賃合同規定，在承租期間，未經甲方同意，乙方無權轉租或轉借該房屋；不得改變房屋結構及其用途；由于乙方人為原因造成該房屋及其配套設施損壞的，由乙方承擔責任。那么古董商的轉借行為是否經過了甲方同意？在院子里養雞鴨算不算改變房屋用途？乙方對房屋造成的損壞如何認定？一般房主出租古建筑只是為了收取低額的租金，簽訂的合同也比較簡單，對于古建筑的保護缺乏細致完善的條款。古建筑似乎成了一個棄之可惜的雞肋，這種人為的破壞讓原本風雨飄搖的古建筑更加雪上加霜。因此盡快給古建筑租賃提供一個明確的法律上的約束，規范租賃市場，才能更好地保護這些文化遺產。
（1）實行古建筑租賃審查登記制，規范古建筑租賃市場
古建筑租賃在承載著所有權人私益的同時還關乎社會公益，實行古建筑租賃審查登記制度有利于政府相關部門介入到其中，規范相關利益人的作為。
首先，政府要建立起對作為交易標的物的古建筑的審查制度?！吨腥A人民共和國城市房地產管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》中有相應的登記備案規定，但在實際中缺乏法律效力。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第九條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力?！被诠沤ㄖＷo的特殊性，應明確古建筑的保護等級，確定其所有權主體，并查明該古建筑是否可以作為交易的標的物。對于符合標準的古建筑，允許相關利益主體在明確權責歸屬之后，進行備案登記；而對于不屬于交易范圍之內的古建筑，應結合《文物保護法》的基本精神和指導原則對古建筑租賃過程中的交易雙方進行引導規勸，以保護所有權為出發點，平衡私權與公益之間的關系。
其次，要對參與古建筑租賃過程中的各方主體進行形式上的審查，區分商業型租賃與居住型租賃。對于商業型租賃，應該本著不改變古建筑原有建筑風貌和用途的原則對其經營主體和實際經營范圍進行審查，對于有損古建筑風格樣式，或者不利于古建筑保護的商業型租賃，按照古建筑的保護等級，對于關乎重大社會公益的古建筑租賃，一律不予批準。
最后，要對交易之前的古建筑整體狀況進行數據，圖像信息采集，并歸檔備案。由此敦促交易雙方在履行租賃合同的過程中不能損壞古建筑的原貌，不得隨意添置或者改建古建筑。
（2）明確古建筑租賃中利益主體的權利與義務分配規則
原則上在古建筑租賃過程中，出租人只是將房屋的占有權和使用權出售給承租一方，由承租人給付一定租金，至于房屋的保護義務以及修繕責任并不隨租賃關系的成立而轉移。古建筑的出租人一般將法律規定的修繕和保護義務看作是一種沉重的負擔，寧愿低價格出租作為權且逃避自己責任的方式之一。而承租方作為外來人，對于古建筑并沒有根深蒂固的歷史認同感和責任感，古建筑作為他們廉價租賃來的臨時住所，僅僅具有居住的實用功能，而沒有文化功能。出于這樣的交易心理，雙方在簽訂租賃合同的過程中很容易忽略掉與古建筑保護和修繕相關的具體規定，導致責任主體的缺失，造成出租人“不管不問”，承租人“隨意糟蹋”的痛心局面。
因此，政府在這一過程中有必要加強引導，如可以將租賃合同中的修繕、保護責任條款和相關費用的承擔規則條款作為古建筑租賃合同的生效要件，將古建筑的保護義務落到實處，做到有法可依，有文可考，從根本上杜絕權責主體缺失的交易弊病。
（3）政府加強引導，呼吁社會公眾參與，提高居民的法律保護意識
古建筑的公益屬性決定了我們每個人都有義務保護其不受損壞。但在目前的環境下，一般只有政府與利益相關人參與其中，并且時時還會由于政府監管不利，利益相關人責任疏忽致使古建筑保護處于空白狀態。
對此，我們可以成立專門的古建筑保護協會，或者呼吁一些公益組織關注古建筑的保護。當地政府加強政策引導，充分挖掘當地的歷史文化資源，激起當地居民以及同宗族的海外華人華僑的歷史認同感和責任感。加大招商投資引進，以切實的利益反哺調動當地居民的積極性，做到權責與利益相統一。
另外，普及法律常識，增強古建筑所有權人的法律保護意識，可設立專門的法律援助機構，對村民處置古建筑的行為進行合法的規制和引導。
中國鄉村發現網轉自：中南大學中國村落文化研究中心 微信公眾號
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