農(nóng)業(yè)部將“推進(jìn)新型轉(zhuǎn)基因抗蟲棉、抗蟲玉米等重大產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程”作為“十三五”期間的戰(zhàn)略重點，這一戰(zhàn)略實施后，我國商業(yè)化種植的轉(zhuǎn)基因作物將擴(kuò)大到轉(zhuǎn)基因糧食作物。在現(xiàn)有的零容忍的轉(zhuǎn)基因食品強(qiáng)制標(biāo)識制度下，轉(zhuǎn)基因食品與非轉(zhuǎn)基因食品的源頭隔離，即轉(zhuǎn)基因作物與非轉(zhuǎn)基因作物的隔離顯得尤為必要和重要。而要實現(xiàn)這一目標(biāo)，對轉(zhuǎn)基因作物種植行為進(jìn)行良好的管理是關(guān)鍵。
我國目前對轉(zhuǎn)基因作物種植管理制度的專門研究尚不多見。有學(xué)者從應(yīng)對基因污染等問題出發(fā)，分析了美、日、歐等國家或地區(qū)中隔離制度及賠償制度等具體制度。也有學(xué)者介紹了歐盟部分成員國及美國的共存措施中轉(zhuǎn)基因作物的管理措施，并提出我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)種子監(jiān)管、設(shè)立農(nóng)業(yè)規(guī)范及加強(qiáng)責(zé)任制度。已有研究基本上展示了各國轉(zhuǎn)基因作物種植管理制度的基本樣態(tài)，并初步探索了完善路徑，但關(guān)鍵問題，諸如隔離制度的具體差異，以及轉(zhuǎn)基因作物種植管理制度背后的法理基礎(chǔ)，仍有探討的空間。
美國是轉(zhuǎn)基因作物種植面積較廣、種植管理經(jīng)驗最為豐富的國家，其種植管理制度值得分析和借鑒。美國作為現(xiàn)代生物技術(shù)的開創(chuàng)國，自20 世紀(jì)70 年代中期起至今約40 年間，其生物技術(shù)研發(fā)和產(chǎn)業(yè)化已取得非凡進(jìn)步，轉(zhuǎn)基因作物種植面積和轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易始終名列世界前茅。
轉(zhuǎn)基因作物與非轉(zhuǎn)基因作物的和諧共存也一直是美國農(nóng)業(yè)部在生物技術(shù)大背景下關(guān)注的焦點，其生物技術(shù)和21 世紀(jì)農(nóng)業(yè)咨詢委員會( AC21)下的各方利益主體對轉(zhuǎn)基因作物與身份認(rèn)證作物的共存管理問題進(jìn)行過數(shù)輪研討，俄勒岡州近期審議的法案HB 2739 對州內(nèi)轉(zhuǎn)基因作物導(dǎo)致?lián)p失的責(zé)任分擔(dān)問題進(jìn)行了新的嘗試，美國部分法院也在論證之后做出了一些影響力較大的判決。但整體來說，美國對轉(zhuǎn)基因作物的管理或者說對共存問題的解決也仍在探討和完善的過程中。本文擬以美國作為比較研究的對象，分析借鑒美國長期以來對轉(zhuǎn)基因作物種植管理的經(jīng)驗，為我國轉(zhuǎn)基因作物種植管理制度的研究拋磚引玉。
1、問題的提出
1.1 轉(zhuǎn)基因作物商業(yè)化種植符合我國經(jīng)濟(jì)社會需要
轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品進(jìn)出口貿(mào)易逆差大，轉(zhuǎn)基因作物商業(yè)化種植可扭轉(zhuǎn)此局勢。以大豆為例，2014 年、2015 年、2016 年我國進(jìn)口大豆數(shù)量依次為7140 萬噸、8169 萬噸、8391 萬噸。我國進(jìn)口的大豆絕大部分是美國、巴西、阿根廷等國種植的轉(zhuǎn)基因大豆，這些國家不僅通過向中國出口大豆賺取了可觀的經(jīng)濟(jì)收益，也使中國大豆產(chǎn)業(yè)發(fā)展長期受制于人。農(nóng)業(yè)部官員指出了進(jìn)口量大的原因，即中國每年對大豆的需求量非常巨大，如果都由國內(nèi)來生產(chǎn)，必會擠占其他的作物，因此要靠進(jìn)口來彌補(bǔ); 而全球最大的大豆出口國美國轉(zhuǎn)基因大豆種植比例為95%，阿根廷、巴西幾乎全部種植轉(zhuǎn)基因大豆。所以在全球大豆貿(mào)易中，主要是轉(zhuǎn)基因大豆。在這種情勢下，在我國推進(jìn)轉(zhuǎn)基因大豆、轉(zhuǎn)基因玉米等作物的商業(yè)化種植，是實現(xiàn)主要農(nóng)產(chǎn)品自給自足、降低進(jìn)口依賴的重要選擇。
轉(zhuǎn)基因技術(shù)被稱為“人類歷史上應(yīng)用最為迅速的重大技術(shù)之一”，已成為世界各國增強(qiáng)農(nóng)業(yè)核心競爭力的焦點。轉(zhuǎn)基因技術(shù)可幫助提高農(nóng)作物產(chǎn)量、改善農(nóng)產(chǎn)品品質(zhì)、增強(qiáng)農(nóng)作物抗逆性、降低農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對生態(tài)環(huán)境的影響。轉(zhuǎn)基因作物的商業(yè)化種植有利于緩解我國的糧食安全挑戰(zhàn)，解決農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境問題。
1.2 轉(zhuǎn)基因作物商業(yè)化種植帶來經(jīng)濟(jì)紛爭和環(huán)境生態(tài)風(fēng)險
轉(zhuǎn)基因作物商業(yè)化種植之所以會引發(fā)經(jīng)濟(jì)爭議，主要是因為各國或地區(qū)存在標(biāo)識制度、進(jìn)出口審批制度等將轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品與非轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品區(qū)分管理的法律制度安排。這些法律制度要求種植者、加工者及其他經(jīng)營者在生產(chǎn)加工過程中避免在非轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品中混雜轉(zhuǎn)基因成分，而轉(zhuǎn)基因作物商業(yè)化種植后會增加混雜的可能。
在開放的農(nóng)業(yè)種植環(huán)境中，風(fēng)媒、蟲媒無疑會增加花粉漂移的可能性，即增加轉(zhuǎn)基因作物與非轉(zhuǎn)基因作物混雜的概率，進(jìn)而增加種植者的隔離成本。在這種情形下，是由轉(zhuǎn)基因作物種植者來承擔(dān)隔離的成本還是由非轉(zhuǎn)基因作物種植者承擔(dān)隔離的成本? 如果基因漂移導(dǎo)致非轉(zhuǎn)基因作物種植者產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失。例如，由于混雜過多而不能進(jìn)行非轉(zhuǎn)基因標(biāo)識，要按照轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的價格進(jìn)行銷售，轉(zhuǎn)基因作物種植者是否要承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失? 進(jìn)一步講，如果基因漂移同時導(dǎo)致非轉(zhuǎn)基因作物種植者節(jié)省了農(nóng)藥或者肥料投入，是否可以與前述的損失相抵? 具備特定特性的轉(zhuǎn)基因作物的商業(yè)化種植會給環(huán)境生態(tài)管理帶來壓力和挑戰(zhàn)。一般而言，獲得安全證書的轉(zhuǎn)基因作物的環(huán)境生態(tài)影響經(jīng)過了充分的研究和論證，但具有某些特性的轉(zhuǎn)基因作物仍然可能存在負(fù)面的影響，對環(huán)境生態(tài)保護(hù)和管理帶來挑戰(zhàn)。
盧寶榮等認(rèn)為，轉(zhuǎn)基因水稻的大規(guī)模環(huán)境釋放和商品化可能帶來的潛在環(huán)境生態(tài)影響包括：轉(zhuǎn)基因作物抗生物脅迫轉(zhuǎn)基因?qū)Ψ前袠?biāo)生物的影響及效應(yīng)；外源基因向非轉(zhuǎn)基因作物和野生近緣種逃逸及其可能帶來的生態(tài)后果；轉(zhuǎn)基因作物對農(nóng)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)、土壤微生物及生物多樣性的潛在影響；抗生物脅迫轉(zhuǎn)基因的長期使用導(dǎo)致靶標(biāo)生物對轉(zhuǎn)基因產(chǎn)生抗性等。具體來說，這些影響包括了對種質(zhì)資源等農(nóng)業(yè)遺傳資源保護(hù)和利用的影響、對耕地保護(hù)的影響、對生物多樣性的影響等。
在需求與挑戰(zhàn)并存的前提下，既要按計劃推廣轉(zhuǎn)基因作物商業(yè)化進(jìn)程，又要減少轉(zhuǎn)基因作物種植過程中的經(jīng)濟(jì)糾紛和環(huán)境生態(tài)影響，這對我國轉(zhuǎn)基因作物種植管理提出了很高的要求。但我國現(xiàn)有的《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》是否足以作為種植管理的制度支撐? 美國這個生物技術(shù)大國又是以何種管理制度和管理體制來應(yīng)對轉(zhuǎn)基因作物商業(yè)化種植中的紛爭與風(fēng)險? 這正是本文研究的緣起。
2、中美轉(zhuǎn)基因作物種植管理程序
我國轉(zhuǎn)基因作物種植行為受《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》的規(guī)范，它規(guī)定了種植前的審批程序及種植中相關(guān)主體的義務(wù)，農(nóng)業(yè)部是主要的管理主體。在美國，在1986《生物技術(shù)管理協(xié)調(diào)框架》構(gòu)建的監(jiān)管體系下，美國農(nóng)業(yè)部動植物檢驗檢疫局( APHIS) 依據(jù)《植物保護(hù)條例》對可能屬于植物蟲害或有植物蟲害危險的轉(zhuǎn)基因作物的進(jìn)口、加工、州際轉(zhuǎn)移、環(huán)境釋放等行為進(jìn)行監(jiān)管，這類轉(zhuǎn)基因作物即為“監(jiān)管對象” 。美國環(huán)境保護(hù)局( EPA) 則對農(nóng)藥的銷售、分銷和使用進(jìn)行監(jiān)管，部分轉(zhuǎn)基因作物因為屬于植物式農(nóng)藥 或內(nèi)置式農(nóng)藥而落到了它的監(jiān)管范圍。在滿足前述條件的情況下，轉(zhuǎn)基因作物的種植行為就屬于APHIS 監(jiān)管的環(huán)境釋放行為或EPA 監(jiān)管的內(nèi)置式農(nóng)藥使用行為而受到它們的監(jiān)管。
2.1 轉(zhuǎn)基因作物種植前的審批程序
在我國，轉(zhuǎn)基因作物要依次經(jīng)過研究、中間試驗、環(huán)境釋放和生產(chǎn)性試驗等試驗程序，并取得安全證書才算是被國家認(rèn)定為安全的具備商業(yè)化可能性的對象。但國家認(rèn)定為安全并不意味著可以立即商業(yè)化種植，主糧作物要經(jīng)過品種審定才具備商業(yè)化推廣的資格，而非主糧作物也要經(jīng)過品種登記程序。在種子來源合法的情形下，單位和個人從事農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物生產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。農(nóng)民種植轉(zhuǎn)基因作物則無需審批。
在美國，上市審批程序決定了轉(zhuǎn)基因作物受監(jiān)管的狀態(tài)及程度。許可制度僅針對落入了7 CFR § 340.1 所認(rèn)定的監(jiān)管對象范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)基因作物，其受到APHIS 的管轄，依情況而要遵循通知程序、批準(zhǔn)程序來進(jìn)行上市前的審批。此外，如果申請人認(rèn)為轉(zhuǎn)基因作物不屬于監(jiān)管對象，則可以依照請求程序申請免于監(jiān)管。如果轉(zhuǎn)基因作物屬于內(nèi)置式農(nóng)藥，還需要向EPA 進(jìn)行登記，EPA 可規(guī)定一定的轉(zhuǎn)基因作物使用( 種植) 條件。
2.2 轉(zhuǎn)基因作物種植者的管理義務(wù)
在我國，從事農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物生產(chǎn)的單位和個人應(yīng)當(dāng)按照批準(zhǔn)的品種、范圍、安全管理要求和相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)組織生產(chǎn)、加工，并定期向所在地縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門提供生產(chǎn)、加工、安全管理情況和產(chǎn)品流向的報告。生產(chǎn)、加工過程中發(fā)生基因安全事故的，生產(chǎn)單位和個人除了應(yīng)當(dāng)立即采取安全補(bǔ)救措施之外，還應(yīng)當(dāng)向所在地縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門報告?，F(xiàn)有的法律法規(guī)未對“安全管理要求和相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”做進(jìn)一步的說明，就字面意思來看，安全管理要求可以理解為防范基因安全事故發(fā)生的措施。
在美國，種植轉(zhuǎn)基因作物同種植其他的作物一樣，需要遵循最佳管理實踐( BMPs) ，但種植具備某些特性的轉(zhuǎn)基因作物還需遵循專門的要求。對屬于內(nèi)置式殺蟲劑的植物，生物技術(shù)公司在轉(zhuǎn)基因作物上市前需要在APHIS 進(jìn)行登記，請求登記人除了遵循一般的農(nóng)藥的登記要求外，還要提交數(shù)據(jù)，EPA 將這些數(shù)據(jù)編輯成《生物殺蟲劑注冊操作文檔》（BRAD） ，BRAD 含有抗性管理的要求，包括害蟲抗性管理措施。但EPA 只能要求登記人采取這些措施，并沒有對個體種植者執(zhí)行IRM 的直接管理權(quán)。EPA 依賴登記人與種植者的合作來落實IRM 計劃，登記人必須與個體種植者簽訂合同以決定種植者的權(quán)利義務(wù)，包括庇護(hù)所 的要求。因而，種植屬于內(nèi)置式殺蟲劑的轉(zhuǎn)基因作物的種植者，依據(jù)其與生物技術(shù)公司為主的登記人的合同義務(wù)執(zhí)行IRM 措施。但是就一般的轉(zhuǎn)基因作物而言，種植者并不需要承擔(dān)隔離義務(wù)，因為法律法規(guī)抑或種植合同并沒有作出額外的要求。
2.3 減少轉(zhuǎn)基因作物與非轉(zhuǎn)基因作物混雜的管理手段
由于風(fēng)媒或蟲媒的存在，轉(zhuǎn)基因作物的花粉有可能發(fā)生漂移而影響到鄰近的非轉(zhuǎn)基因作物，其導(dǎo)致的損害救濟(jì)問題一般被認(rèn)為屬于私法，即侵權(quán)行為法或者物權(quán)法所處理。但是良好的農(nóng)業(yè)管理手段卻可以起到防范于未然的作用，將可能對種植者造成的損害降到最低。
在轉(zhuǎn)基因作物與非轉(zhuǎn)基因作物的混雜問題上，美國在實踐中認(rèn)可了“fence-out”規(guī)則，身份認(rèn)證作物的種植者要負(fù)責(zé)將轉(zhuǎn)基因花粉或其他遺傳物質(zhì)阻擋在自己的作物之外，以確保能夠履行合同要求。除非基于法律的規(guī)定，轉(zhuǎn)基因作物種植者并沒有采取隔離措施的義務(wù)。事實上，這一規(guī)則并不是農(nóng)業(yè)部或者其他的美國國家政府機(jī)關(guān)所明確確立的規(guī)則，毋寧說它是美國農(nóng)業(yè)部及法院依據(jù)已有的生物技術(shù)管理法律法規(guī)所默認(rèn)的規(guī)則。
首先，已有的法律法規(guī)給有機(jī)作物等身份認(rèn)證作物種植者施加了隔離義務(wù)。基于法律或者合同的規(guī)定，有機(jī)作物等身份認(rèn)證作物的種植者需要承擔(dān)《有機(jī)食品生產(chǎn)法令》（OFPA）和國家有機(jī)計劃（NOP） 管理規(guī)定或其他的身份認(rèn)證要求所規(guī)定的管理義務(wù)。進(jìn)行有機(jī)生產(chǎn)的種植者不能種植或使用任何基因工程作物、投入品或種苗，并且在種植過程中還需要遵循相應(yīng)生產(chǎn)要求，其中就包括種植隔離帶以避免鄰近的轉(zhuǎn)基因作物的花粉漂移進(jìn)其田內(nèi)造成混雜。
其次，法院的判例和農(nóng)業(yè)部的決定又沒有給轉(zhuǎn)基因作物種植者增加新的義務(wù)。在Monsanto Co． v． Geertson Seed Farms一案中，美國聯(lián)邦法院推翻了南加州法院對孟山都公司研發(fā)的抗草甘磷轉(zhuǎn)基因苜蓿所作出的禁令。美國農(nóng)業(yè)部在這之后對孟山都公司的抗草甘磷轉(zhuǎn)基因苜蓿做出了免于監(jiān)管且無需隔離的決定。美國農(nóng)業(yè)部對轉(zhuǎn)基因作物的“不作為”便是對“fence-out”規(guī)則的默認(rèn)與確認(rèn)。美國學(xué)者認(rèn)為，在對抗草甘磷轉(zhuǎn)基因苜蓿頒發(fā)許可時，美國農(nóng)業(yè)部將隔離問題留給了州和行業(yè)協(xié)會，因為后者有著25 年的管理轉(zhuǎn)基因作物身份認(rèn)證的經(jīng)驗。
我國《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》要求種植者采取的“安全管理要求和相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)當(dāng)僅指為了防范基因安全事故的發(fā)生而需要履行的義務(wù)，并不包括防止轉(zhuǎn)基因作物及其遺傳物質(zhì)向鄰近作物漂移的義務(wù)。
3、中美轉(zhuǎn)基因作物種植管理制度差異的原因
3.1 轉(zhuǎn)基因作物的法律定性
中美對于轉(zhuǎn)基因作物的法律定性不同，對于經(jīng)過安全評價的轉(zhuǎn)基因作物持有分別秉持“防范”和“同等對待”的態(tài)度。我國《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》基本代表了國家對轉(zhuǎn)基因作物的態(tài)度，它的目的在于“加強(qiáng)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理，保障人體健康和動植物、微生物安全，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，促進(jìn)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)研究”，單位和個人種植轉(zhuǎn)基因作物時要按照安全管理要求來組織生產(chǎn)，發(fā)生基因安全事故要及時報告，即立法者認(rèn)為，在未經(jīng)安全評價之前，轉(zhuǎn)基因作物都是有安全風(fēng)險的；在安全評價通過后，也仍然存在發(fā)生安全事故的可能。
而在美國，《生物技術(shù)管理協(xié)調(diào)框架》已經(jīng)定下了將轉(zhuǎn)基因作物視為一般的作物同等對待的基調(diào)，APHIS 和EPA 也僅僅對落入到它們傳統(tǒng)的監(jiān)管范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)基因作物進(jìn)行監(jiān)管，并不僅僅因為是轉(zhuǎn)基因作物而區(qū)別對待。這種差異導(dǎo)致了我國的種植審批程序更為嚴(yán)格繁瑣、種植管理的規(guī)范要求更為嚴(yán)格。
中美對轉(zhuǎn)基因作物的不同法律定性也體現(xiàn)在對風(fēng)險的定性和控制上。我國現(xiàn)有的立法將所有的轉(zhuǎn)基因作物都視為一種風(fēng)險源，而對它們可能具有的抽象的風(fēng)險進(jìn)行規(guī)制，美國則只對實質(zhì)的風(fēng)險進(jìn)行規(guī)制。EPA 所要求的IRM 措施是基于轉(zhuǎn)基因作物構(gòu)成了內(nèi)置式殺蟲劑這一事實，因而要求其進(jìn)行規(guī)制。而我國在《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》中雖然規(guī)定了“安全管理要求”以及“基因安全事故”，但是安全管理要求是為了防范何種風(fēng)險，基因安全事故是指蟲害抑或雜草進(jìn)化，這些都不明確，而似乎是對一種未知的或者抽象的，甚至假想的風(fēng)險進(jìn)行防控。
對轉(zhuǎn)基因作物的不同法律定性決定了對基因漂移事件的定性，進(jìn)而導(dǎo)致了我國由轉(zhuǎn)基因作物種植者遵循“安全管理要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”與美國“fence-out”規(guī)則下身份認(rèn)證作物種植者承擔(dān)隔離措施成本的不同選擇。因為我國將轉(zhuǎn)基因作物定性為是有風(fēng)險、需要防范的對象，轉(zhuǎn)基因作物被視為風(fēng)險源或者污染源，因而由種植者采取安全管理要求，并且在種植品種和范圍上受到限制似乎是順理成章的。這種立法思維類似于環(huán)境污染領(lǐng)域的侵權(quán)規(guī)則，即污染排放者要避免污染并且為其造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
而在美國，如果轉(zhuǎn)基因作物屬于“免于管制的對象”，那么就不會受到比一般的作物更多的限制，也沒有種植隔離帶防止基因漂移的義務(wù)。有機(jī)作物種植者基于合同的要求而承擔(dān)此類義務(wù)，有機(jī)作物等非轉(zhuǎn)基因作物的種植者并不是當(dāng)然的“被侵害者”。身份認(rèn)證作物的種植者依據(jù)合同的要求，需要承擔(dān)保證其產(chǎn)品的轉(zhuǎn)基因含量低于合同要求的義務(wù)，同時也應(yīng)為承擔(dān)這項義務(wù)而獲得了相應(yīng)的對價。如果由轉(zhuǎn)基因作物種植者承擔(dān)隔離措施的成本，等于是犧牲轉(zhuǎn)基因作物種植者的利益來幫助身份認(rèn)證作物種植者履行合同義務(wù)，這顯然是不公平的。
當(dāng)然，美國不乏學(xué)者或利益相關(guān)者持有與我國現(xiàn)有的法律法規(guī)所確定的同樣的態(tài)度，反對已有的“fence-out”規(guī)則。有美國學(xué)者提出依據(jù)美國侵權(quán)法，轉(zhuǎn)基因作物種植者才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)組織漂移的義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為基因漂移就像農(nóng)藥漂移一樣，應(yīng)當(dāng)由造成損失的一方負(fù)責(zé)。非法侵入法和柵欄法都要求農(nóng)民保證其牲畜不侵犯鄰居的土地，這就是美國處理類似情況的一貫的歷史原則。一般的公平原則也規(guī)定農(nóng)民沒有對鄰居生產(chǎn)經(jīng)營其作物造成不利影響的權(quán)利。這些反對的聲音也的確延緩了美國農(nóng)業(yè)部對轉(zhuǎn)基因作物的審批過程，但是沒有實質(zhì)性地影響到已有的“fence-out”規(guī)則。
3.2 知識產(chǎn)權(quán)制度和標(biāo)識制度的影響
轉(zhuǎn)基因作物可作為專利保護(hù)的對象，這間接造成了美國轉(zhuǎn)基因作物種植者的主動地位。2006 年孟山都公司訴斯克魯格斯一案中，加拿大聯(lián)邦巡回法庭確認(rèn)了對孟山都的抗草甘膦專利相關(guān)權(quán)利的保護(hù)。這種強(qiáng)專利保護(hù)使得非轉(zhuǎn)基因作物的種植者出于被動的地位，不敢輕易就基因污染導(dǎo)致的損失起訴賠償，以避免牽涉專利訴訟，甚至有種植者試圖提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴以做防備。這些也間接將轉(zhuǎn)基因作物種植者置于一種主動地位。
而在我國，品種權(quán)的權(quán)限范圍僅限于對種子本身的控制，在轉(zhuǎn)基因作物種植之后，種子長出的轉(zhuǎn)基因作物及飄散的花粉與研發(fā)單位無涉，轉(zhuǎn)基因作物種植者并沒有受到類似的“庇佑”。
標(biāo)識制度決定了轉(zhuǎn)基因/非轉(zhuǎn)基因作物種植者是否有必要采取隔離措施及采取隔離措施的力度。在我國的零容忍的強(qiáng)制標(biāo)識制度下，轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品與非轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品是涇渭分明的，意味著使用非轉(zhuǎn)基因標(biāo)識的產(chǎn)品所來源的作物要與轉(zhuǎn)基因作物零混雜。只要非轉(zhuǎn)基因作物中混雜有轉(zhuǎn)基因成分，不管含量為多少，以其作為生產(chǎn)加工原料的產(chǎn)品，都需要進(jìn)行轉(zhuǎn)基因標(biāo)識。這種制度下，隔離措施是非常必要甚至是必不可少的，否則在轉(zhuǎn)基因作物大面積種植時，非轉(zhuǎn)基因作物會受到或多或少的影響，而只要受到一點點影響，其產(chǎn)品都要進(jìn)行轉(zhuǎn)基因標(biāo)識。種植者只能選擇采取隔離措施或者進(jìn)行轉(zhuǎn)基因標(biāo)識。美國在頒布《國家生物工程食品信息披露標(biāo)準(zhǔn)法案》后，雖然由自愿標(biāo)識制度變?yōu)閺?qiáng)制信息披露制度，但其仍然設(shè)定了閾值以對無意或偶然混雜的轉(zhuǎn)基因成分予以一定容忍，且有機(jī)認(rèn)證的產(chǎn)品可以進(jìn)行非轉(zhuǎn)基因標(biāo)識。
3.3 各方主體實施隔離措施、承擔(dān)損害的能力
美國選擇“fence-out”規(guī)則是考慮到已有的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實踐及行業(yè)習(xí)慣等因素的結(jié)果，但美國農(nóng)業(yè)部也在考慮利益格局變化時的應(yīng)對措施。
其一，有機(jī)作物等身份認(rèn)證作物的種植者，基于行業(yè)習(xí)慣和合同約定，一直積極采取各種措施保障其種植的作物符合合同約定，其中包括: 有機(jī)生產(chǎn)者的邊界和隔離帶必須保證在有機(jī)作物田和非有機(jī)生產(chǎn)的田之間保持距離，以防止后者引起殺蟲劑或花粉漂移。
其二，有機(jī)作物等身份認(rèn)證作物的種植者基于合同的義務(wù)而明確知道自己該采取何種隔離措施來避免花粉漂移的影響，非合同方的轉(zhuǎn)基因作物種植者并沒有掌握這類信息。
其三，美國的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主體主要是擁有大規(guī)模土地的企業(yè)型農(nóng)場，作為企業(yè)主體的有機(jī)作物或者其他身份認(rèn)證作物的種植者，他們有承擔(dān)采取隔離措施的經(jīng)濟(jì)成本的能力，包括提供隔離帶所需的土地的實力。
組織化的有機(jī)行業(yè)協(xié)會等社會中間層組織也會幫助種植者選擇最有效益的隔離措施。但是，不得不說，身份認(rèn)證作物種植者雖然對自身的合同義務(wù)很明了，但可能并不了解周圍是否種植了轉(zhuǎn)基因作物及種植何種轉(zhuǎn)基因作物，存在信息盲區(qū)。且由于轉(zhuǎn)基因作物的種植面積逐漸擴(kuò)大，身份認(rèn)證作物受到基因污染的可能性更大，隔離成本更高，因混雜致?lián)p的可能性也更大。也就是說，身份認(rèn)證作物種植者的成本和損失面臨擴(kuò)大的趨勢。雖然身份認(rèn)證作物種植者獲得了更高的收入，但是一直由其承擔(dān)成本和損失可能并不公平?；诖?，USDA“21 世紀(jì)生物技術(shù)和農(nóng)業(yè)咨詢委員會”強(qiáng)調(diào)要各方合作、提升農(nóng)業(yè)管理能力來避免混雜，同時也在探討為非轉(zhuǎn)基因作物及其他特殊作物的種植者創(chuàng)建補(bǔ)償基金以彌補(bǔ)其損失。
我國《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》出臺之時，商業(yè)化種植的轉(zhuǎn)基因作物僅限于轉(zhuǎn)基因棉花和轉(zhuǎn)基因木瓜等非主要糧食作物，其與其他的非轉(zhuǎn)基因作物的混雜并不會造成非轉(zhuǎn)基因作物種植者的損失，或者造成的損失微乎其微，在當(dāng)時也沒有規(guī)制的必要。政策和法律著眼于其經(jīng)濟(jì)效益，并未對隔離措施、基因漂移侵權(quán)等問題作出前瞻性規(guī)定。其二十三條規(guī)定的“安全管理要求和相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”在事實上被架空了，其實施的可能性和可行性被忽略。
“fence-in”規(guī)則能否實施很大程度上取決于我國轉(zhuǎn)基因作物種植者是否有實施隔離措施的經(jīng)濟(jì)能力和種植隔離帶的閑余土地，而我國小農(nóng)經(jīng)濟(jì)模式下的種植者并不具備這兩個條件。從美國的經(jīng)驗來看，規(guī)模化的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式以及合同式的生產(chǎn)方式下，種植者有厚實的經(jīng)濟(jì)實力和足夠的土地用于種植隔離措施，并且有機(jī)行業(yè)協(xié)會等社會中間組織也可以提供足夠的指導(dǎo)和幫助。
而在我國，種植者主要為擁有較小規(guī)模土地的零散的農(nóng)戶，他們在買完種子之后就開始了自負(fù)盈虧的農(nóng)業(yè)經(jīng)營。以湖北某村的水稻種植為例，每戶擁有的農(nóng)田面積只有數(shù)畝 ，而數(shù)畝農(nóng)田又被劃分成不同的半畝左右的片田。如果要按照最高標(biāo)準(zhǔn)的隔離要求以實現(xiàn)零混雜的話，在轉(zhuǎn)基因稻和其野生近緣種之間需采取大于110m 的空間隔離，或利用其他高稈作物設(shè)立的隔離帶，以最有效地避免轉(zhuǎn)基稻的外源基因向環(huán)境中逃逸。換算下來，農(nóng)戶所需要種植的隔離帶的面積可能并不低于甚至超過其所有的水稻總面積。這對不管是種植轉(zhuǎn)基因作物還是種植非轉(zhuǎn)基因作物的單戶農(nóng)民來說幾乎是不可能承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。在此基礎(chǔ)上，如果農(nóng)戶還要賠償或承擔(dān)基因漂移對非轉(zhuǎn)基因作物種植者造成的損失，則是雪上加霜。然而，也不排除在土地流轉(zhuǎn)后，土地規(guī)?；潭茸兏摺⒎N植者擁有的土地面積較大的情況下，種植者有可能可以承擔(dān)此類隔離成本或承擔(dān)損失。
“fence-out”規(guī)則或有實施的可能性。依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)“GB /T 19630.1-2011”關(guān)于“有機(jī)產(chǎn)品”的第一部分“生產(chǎn)”中的3.6 緩沖帶，種植者在有機(jī)和常規(guī)地塊之間有目的設(shè)置的、可明確界定的用來限制或阻擋鄰近田塊的禁用物質(zhì)漂移的過渡區(qū)域。以及5.4 緩沖帶：應(yīng)對有機(jī)生產(chǎn)區(qū)域受到鄰近常規(guī)生產(chǎn)區(qū)域污染的風(fēng)險進(jìn)行分析。在存在風(fēng)險的情況下，則應(yīng)在有機(jī)和常規(guī)生產(chǎn)區(qū)域之間設(shè)置有效的緩沖帶或物理屏障，以防止有機(jī)生產(chǎn)地塊受到污染。緩沖帶上種植的植物不能認(rèn)證為有機(jī)產(chǎn)品，即同美國一樣，我國的有機(jī)產(chǎn)品生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)中本就要求有機(jī)作物種植者對鄰近的風(fēng)險進(jìn)行分析，在有必要的時候采取種植緩沖帶這種隔離措施。但零容忍的強(qiáng)制標(biāo)識下，一般的非轉(zhuǎn)基因作物種植者也需要避免任何的轉(zhuǎn)基因作物或成分混雜，但由其承擔(dān)采取隔離措施的成本仍然顯失公平。有機(jī)作物種植者承擔(dān)隔離措施的成本有一定的法理基礎(chǔ)，即基于產(chǎn)業(yè)習(xí)慣和其因使用有機(jī)標(biāo)志而獲得的額外收益，但是非轉(zhuǎn)基因作物種植者并無類似的產(chǎn)業(yè)習(xí)慣或標(biāo)準(zhǔn)，雖然非轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的價格也往往高于轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品。因而，對有機(jī)作物種植者的分析并不適用于其他的身份認(rèn)證作物。
4、我國轉(zhuǎn)基因作物種植管理制度的未來規(guī)劃
4.1 安全管理要求應(yīng)著眼于實質(zhì)性的風(fēng)險
《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》所規(guī)定的“安全管理要求”應(yīng)當(dāng)著眼于實質(zhì)性的風(fēng)險，農(nóng)業(yè)行政主管部門或環(huán)境保護(hù)主管部門也應(yīng)當(dāng)針對實質(zhì)性的風(fēng)險而非抽象的風(fēng)險采取管理措施。首先應(yīng)當(dāng)澄清的概念是，經(jīng)過安全評價的轉(zhuǎn)基因作物及其產(chǎn)品是安全的，這種安全性體現(xiàn)在消費者所關(guān)心的食用安全、使用安全上，即合法種植的轉(zhuǎn)基因作物對消費者及市場其他主體而言是安全的。另外，雖然抗蟲作物長期種植后可能會使害蟲逐漸適應(yīng)而產(chǎn)生耐受性或?qū)е缕渌我οx種群數(shù)量增加甚至改變農(nóng)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)中其他昆蟲的種群結(jié)構(gòu)和數(shù)量、轉(zhuǎn)基因作物的花粉傳播給田間雜草造成“超級雜草”這些負(fù)面效應(yīng)是有可能發(fā)生的，但它們發(fā)生的頻率或者影響的范圍非常微小，并且這些風(fēng)險并不是轉(zhuǎn)基因作物獨有的風(fēng)險，長期使用的殺蟲劑和除草劑也有同樣的風(fēng)險。
因而，僅僅要求轉(zhuǎn)基因作物種植者承擔(dān)這些風(fēng)險并不合理，除非轉(zhuǎn)基因作物在事實上大大增加了此類風(fēng)險。因而，除了基于我國已有的“fence-in”規(guī)則而需要采取應(yīng)對實質(zhì)風(fēng)險的安全管理要求，以及為了延緩昆蟲抗性或雜草抗性而由法律法規(guī)規(guī)定的其他合理的明文的義務(wù)外，轉(zhuǎn)基因作物種植者不需要對其他的非實質(zhì)性風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。
4.2 擱置爭議，多方合作
我國轉(zhuǎn)基因玉米等轉(zhuǎn)基因糧食作物的商業(yè)化種植勢在必行，在現(xiàn)有的零閾值的標(biāo)識要求下，我國屆時將“fence-in”與“fence-out”規(guī)則抑或其他避免或解決基因漂移爭議方案的選擇。但就管理者的角度來說，現(xiàn)有的“fence-in”規(guī)則僅僅要求種植者采取“安全管理要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”，至于“安全管理要求”是否等同于防范花粉漂移的隔離措施，還有待管理者解釋和說明。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下，我國的種植者并沒有實施隔離措施的經(jīng)濟(jì)能力和種植隔離帶的閑余土地。如果明確規(guī)定由哪一方承擔(dān)實施隔離措施的義務(wù)，又都會引發(fā)關(guān)于侵權(quán)規(guī)則適用的問題以及背后的公平和利益平衡的論證，而這已經(jīng)超出了農(nóng)業(yè)行政主管部門或者環(huán)境主管部門的管理范圍。與其因為理論問題而延緩轉(zhuǎn)基因作物商業(yè)化的進(jìn)程，不如在尊重已有的法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，擱置在隔離措施問題上的“fence-in”與“fence-out”規(guī)則的艱難選擇，按照已有的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)習(xí)慣，加強(qiáng)轉(zhuǎn)基因育種制種、種業(yè)經(jīng)營主體與合作社、農(nóng)村社區(qū)或推廣站的合作，在實踐中探索解決爭議的方案。
4.3 加強(qiáng)對轉(zhuǎn)基因/非轉(zhuǎn)基因作物種植者的農(nóng)業(yè)指導(dǎo)
在現(xiàn)有的制度條件下，“管理要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”過于粗略，轉(zhuǎn)基因作物種植者并不明白應(yīng)當(dāng)采取何種具體措施來防止基因漂移。介于此，我國首先應(yīng)當(dāng)增加隔離制度的細(xì)致度和可操作性，并充分考慮種植者的實施能力?！肮芾硪蠛图夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)當(dāng)具體到種植者的具體義務(wù)和措施，如明確是種植隔離帶還是庇護(hù)所，明確隔離帶中作物的品種、種植時間、種植面積等。在現(xiàn)有條例和辦法無法修改的情況下，可以考慮借鑒美國的做法，利用農(nóng)業(yè)指導(dǎo)或者行業(yè)規(guī)則來將具體化的管理要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)公之于眾。其次，充分考慮農(nóng)民實施管理措施的能力，對行政管理單位、研發(fā)單位或者種子經(jīng)營單位施加一定的指導(dǎo)義務(wù)。美國慣常通過行政指導(dǎo)的方式對農(nóng)民的種植行為進(jìn)行指導(dǎo)，同時也通過對種子經(jīng)營企業(yè)的約束來間接約束農(nóng)民，后者則通過合同的方式對農(nóng)民形成合同約束，這些在我國同樣適用。
從農(nóng)業(yè)部的角度來說，它有進(jìn)行農(nóng)民教育培訓(xùn)和農(nóng)業(yè)種植指導(dǎo)的經(jīng)驗及能力。農(nóng)業(yè)部科教司有進(jìn)行教育培訓(xùn)和提供科技服務(wù)的專項職能，種植業(yè)管理司也經(jīng)常性地發(fā)布《2017 年油菜春季田間管理技術(shù)指導(dǎo)意見》《南方雙季晚稻田間管理和防災(zāi)減災(zāi)技術(shù)意見》等具備操作性的指導(dǎo)文件。這些已有的經(jīng)驗完全可以用于培訓(xùn)和指導(dǎo)農(nóng)民如何避免轉(zhuǎn)基因作物與非轉(zhuǎn)基因作物的混雜、減少轉(zhuǎn)基因作物的生態(tài)環(huán)境影響。從品種研發(fā)主體的角度來看，他們具備信息優(yōu)勢和指導(dǎo)能力。
在我國部分農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評價資料可以看到關(guān)于田間監(jiān)控方案的信息，如轉(zhuǎn)cry1Ab /cry1Ac 基因抗蟲水稻“華恢1 號”的安全評價申報書中提到了關(guān)于“庇護(hù)所”策略為主的抗性綜合治理措施。從種子經(jīng)營主體來看，《種子法》第四十一條要求種子經(jīng)營者提示使用時的安全控制措施，并且向種子使用者提供種子生產(chǎn)者信息、種子的主要性狀、主要栽培措施、適應(yīng)性等使用條件的說明、風(fēng)險提示與有關(guān)咨詢服務(wù)，即經(jīng)營者本來就有對種子使用者進(jìn)行指導(dǎo)的法律義務(wù)。綜合來看，農(nóng)業(yè)主管部門可以明確種子經(jīng)營單位的指導(dǎo)義務(wù)，并定期組織轉(zhuǎn)基因作物研發(fā)人員對轉(zhuǎn)基因作物種子經(jīng)營者、種植者進(jìn)行指導(dǎo)，利用農(nóng)技服務(wù)站等單位對農(nóng)民進(jìn)行實際地指導(dǎo)。轉(zhuǎn)基因作物科研主體則需要提供專業(yè)的咨詢業(yè)務(wù)。種子經(jīng)營主體除了接受法律義務(wù)和培訓(xùn)外，還需要通過種子銷售合同或附加指導(dǎo)服務(wù)的方式，協(xié)助轉(zhuǎn)基因作物種植者采取共存管理措施，將轉(zhuǎn)基因作物與非轉(zhuǎn)基因作物的混雜降到最低，避免農(nóng)民產(chǎn)生不當(dāng)?shù)膿p失。
作者單位：華中農(nóng)業(yè)大學(xué)
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:《中國生物工程雜志》2017 年08 期
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