摘要:集體成員代表訴訟制度對保護農村集體財產具有重要價值。農村集體作為特別法人具有團體人格，代表訴訟之價值即是糾正團體人格異化，二者在團體法邏輯上實質契合。由于立法不完備和司法的弱救濟，侵犯集體財產權的現象頻發且普遍游離于司法審查之外，亟需賦予集體成員提起代表訴訟的權利。但是，在集體成員代表訴訟中，原本集受害人、代言人和受益人“三位一體”的原告構造發生解體，集體成員陷入成本收益嚴重失衡的激勵困境。為此，農村集體成員代表訴訟的法律構造應以增加集體成員的訴訟激勵為旨歸，創設各種具體規則提高原告的預期凈收益，激勵集體成員積極起訴以實現保護集體財產權益的立法目標。
關鍵詞:農村集體；代表訴訟；集體財產權；集體成員；激勵困境
當前，侵犯農村集體財產權益的現象比較突出，特別是村干部等內部控制人侵權是集體財產權保護的治理難題。公司制度史昭示，代表訴訟是監督內部控制人、完善治理機制的“一項天才發明”，“對代表訴訟的畏懼毫無疑問地阻止了大量財產從股東向管理層和外部人的轉移”。有鑒于此，立法能否將股東代表訴訟的運行機理引入農村集體，在侵犯集體財產權益而農村集體怠于訴訟時允許集體成員代表農村集體對侵權人提起訴訟？如果可以，法理依據何在？又怎樣根據農村社會的現實語境構建集體成員代表訴訟制度？這是一個極具現實價值的新問題，也已引起一些學者的關注。王利明在《中國民法典學者建議稿及立法理由（物權編）》中建議，“仿照現代公司法中的股東派生訴訟制度，賦予集體組織成員以派生訴訟的權利”；韓松、陳小君等學者進一步提出在農村集體中引入代表訴訟制度。但是，學術界對這一問題的研究還處于起步階段，專門深入的研究還不多見，尚需持續的學術跟進以助益集體成員代表訴訟制度之構建。
一、團體法邏輯：農村集體成員代表訴訟的法理正當性
基爾克認為，團體法乃是規范有組織的全體成員之法，“主要調整團體內部關系，在團體、團體成員及團體機關之間即團體內部發生效力，對團體外部人不產生約束力”。農村集體與集體成員的關系，實質上屬于團體與團體成員的關系，應當遵循團體法的基本邏輯。
在團體法視野下，團體成員代表訴訟是團體人格異化的法律糾偏機制，適用于團體人格發生異化的法律場域。在法學史上，學者們對團體人格究為何物久辯不息，現已普遍認同意志獨立和財產獨立是其基本構成要素。然而，內生于社會現實的團體人格又在社會現實中逐漸發生異化。首先，團體一俟獲得人格，即在法律上獨立于成員個人，但團體在其現實性上并不具有自然人的倫理屬性，這決定了團體無法獨立于成員個人——團體意志只能來源于個人意志，由成員共同意志借由多數決定擬制而成；團體財產只能是個人財產的集合，且必須依賴具體的人進行管理。因此，團體人格在實際運行中必然依賴團體意志和團體財產的實際控制者，“而控制者的利益有別于甚至常常是完全對立于所有者的利益”。其次，團體是多元利益的混合體，出于自利或者其他原因，團體成員的利益訴求在團體內部呈現異質形態，當一方利益取決于另一方行為時，就形成了所謂的“代理問題”。其一，團體管理者對團體成員的利益代理。由于團體財產獨立于成員，所有權與管理權的分離就成為必然。管理者不履行忠實善管義務，必將損害作為成員共同利益的團體利益。其二，多數成員對少數成員的利益代理。多數成員通過作出約束全體成員的決議，對少數成員形成利益代理，也將會損害少數成員的利益。由此，就形成了團體人格的“異化”現象，即團體人格在實際運行中產生了與自身相矛盾的對立力量，使之喪失了原有質的規定性并與團體人格的原質相對抗。可以說，人格異化現象是團體人格的必然伴生物，因為實際控制人的自利心以及對團體意志和團體財產的不當操控難以根除。實際控制人侵害團體利益而又掌控內部治理機制，團體人格遂徒具其表。團體成員為保障團體利益最終為保障個人利益，就不得不在團體無所作為時訴諸司法救濟。代表訴訟允許團體成員以自己的名義對實際控制人提起訴訟，主張團體所應享有的請求權，正是對團體人格的尊重和保護，目的是借助司法力量推動異態人格恢復到獨立人格的原質。
農村集體具有獨立的團體人格和顯著的團體屬性，是構造集體成員代表訴訟制度的團體法基礎。《民法總則》通過前，學術界對農村集體是否具有團體人格，存在較大爭議。有的學者認為農村集體本質上屬于或勉強屬于非法人團體，有的學者認為農村集體完全符合法人的實質要件或者可以改造為法人。《民法總則》通過后，農村集體經濟組織被明確賦予特別法人資格，這是歷史的重大進步，對學界爭議進行了明確的立法回應。
第一，農村集體在機體構成上具有非自然性。農村集體是集體財產的所有權人，是集體范圍內成員個人結合的整體。農村集體是一種社會存在，不能像自然人一樣形成意思，必須依賴于作為集體財產管理者的自然人。由于利益函數的現實差異，實際控制人極可能侵害集體利益。正如耶林所說，“團體財產的管理者對于一個社會最是危險。沒有哪一個竊賊會像管理他人財產的管理者那樣發現偷盜是如此容易”。
第二，農村集體在權利享有上具有非終極性。農村集體雖然對集體財產享有獨立的“集體利益”，但對該利益并不具有終極性。根據《物權法》第59條，集體所有權由集體成員聯合起來以成員集體的名義享有，成員的個體人格集合成了成員的集體人格，集體成員對集體利益享有成員權利。因此，盡管集體所有權不可分割，但是集體利益最終要歸結到每個集體成員，成員個人才是集體所有權的終極主體。因此，農村集體僅僅是成員權利伸張的結果，其背后隱藏的是成員的個人利益。
第三，農村集體內部的代理問題更加突出。以村集體有限公司為例，即存在多重代理疊加現象：村委會代表農村集體行使集體所有權，村委會作為集體股的股東代理集體行使股權，村委會作為控制股東對農民股東的代理，村委會成員及集體財產的管理者對全體股東的代理，顯名集體成員對隱名集體成員的股權代理等。在股權結構多元化的集體公司中，其代理鏈條更加復雜。
實踐表明，如果沒有民主監督和有效的制衡機制，“集體”就會異化為獨立于集體成員之外的一個單獨的利益主體。此時，由于農村集體作為權利主體并不具有終極性，必然怠惰于尋求司法救濟。如果完全由農村集體決定是否起訴，在多數場合都會顯失公平，尤其當侵權人是集體經濟組織、村委會的負責人時，農村集體很難主動追究其法律責任。因此，在集體利益遭受不法侵害時，立法不應當將司法救濟權排他性地賦予農村集體，應當允許集體成員為集體利益而以自己名義提起訴訟。
二、弱救濟狀態：農村集體財產權司法保護乏力的積極求變
中國農村集體財產已經形成龐大的資產存量，截至2015年底，集體賬面資產總額達2.86萬億元，賬面凈資產達1.73萬億元。但是，農村集體的組織建設嚴重滯后，難以承擔集體資產管理者的主體責任。據統計，中國尚有約59.5%的村由村委會代行村集體經濟組織的職能，約85.4%的村民小組沒有集體經濟組織，即使二者分設，也多是由村干部同時兼任。事實上，由于農村集體的虛幻性、集體產權的殘缺性等，絕大多部分集體財產都由村委會控制，法律文本上的集體所有權已經異化為村干部的實際支配權。因此，村干部成為“沒有委托人的代理人”，通常并未面臨來自集體成員的監督壓力，侵犯集體財產權的行為也就愈加普遍，日漸演變為中國農村社會發展的高危領域，處理不當很可能引發局部社會風險。
張曉山認為，“現在農民和村干部之間產生了矛盾，焦點就在集體經濟的資產使用。一些農村干部利用集體經濟謀一己私利，使集體經濟蛻變成了‘干部經濟’，最終使村級組織變成了空殼，基本沒有了集體經濟”。據農業部的抽樣審計數據，2015年違紀村集體占被審計村集體的1.9%，違紀金額為5億元，平均每個違紀村集體違紀金額為7.1萬元。從2016年各地農村違紀案例的通報情況看，其中50%以上涉及農村集體資產的經營管理，如違規處置、非法侵占、不當挪用、私分、揮霍浪費等，違法行為具有一定的普遍性和共通性。比如，東莞市從2009—2014年處理違規村干部共計3145人，這無疑反映出當前集體財產的管理極為混亂。同時，由于農村集體具有成員復合性的特點，侵犯集體財產的案件大多表現為群體性事件。以北京為例，涉農群體上訪排在涉農信訪的第一位，主要是征地補償款的分配、土地承包經營權糾紛和集體資產的處置問題。從個案看，“烏坎事件”是因村委會租售村內土地而農民不見收益而起，原村支書、村主任把持村政41年，盜賣村內土地3200多畝，獲利7億多元，村民上訪申訴無人理睬。村干部的腐敗變質使村民把訴求目標指向地方政府，集體財產糾紛逐漸演化為社會公共事件。
究其法律根源，除了集體財產權的有關實體規則尚不完備外，主要是立法對農村集體成員的訴權配置出現明顯偏差，司法保護呈現出弱救濟甚至是失靈的尷尬狀態。“由于集體所有權主體的集體性特點，導致了集體所有權受侵害時受害人認定上的不明確性，以及由誰享有侵權請求權和行使起訴的權利也是不明確的。”對此類案件，法院大多根據《民事訴訟法》第119條之規定，以集體成員不滿足“直接利害關系”的起訴條件或屬于村民自治事項為由不予受理或駁回起訴。比如，在“王某等8人訴某村委會案”中，法院認為，“集體資產在依照法定程序決定分配到集體成員個人之前，其所有權屬于集體，應由各級集體經濟組織行使相關權利，與集體成員無直接利害關系”“對集體資產的保護并不適宜采取由村民直接起訴的做法”“集體財產的運作分配屬于村民自治事項，應通過繼續完善民主議定程序和對村集體負責人的監督等各項制度去解決”，于是裁定駁回起訴。其結果是，法院向集體成員關閉了司法救濟的大門，將集體財產權的保護責任又踢回給農村集體本身——這等于把監督村干部的權力還給了村干部，是對其侵權行為的變相縱容。司法權的不作為使集體財產陷入被持續侵權的惡性循環，不但極易釀成群體事件，而且坐視村干部的侵權行為日漸質變。“無救濟則無權利”，農村集體成員訴權的失效配置，使村干部侵犯集體財產權的大量違法行為游離于司法審查之外。
在一定程度上，這種現象是法官基于其理性進行風險規避的必然結果。在處理侵犯集體財產權的案件時，法官可能面臨以下風險：（1）由于無直接依據可資援引，法官需要造法裁判，但農民與法官之間緊張的信任關系容易引發強烈的質疑和反彈；（2）造法裁判意味著法官要主動審查政府的相關涉農政策，大多數情況下要面對行政力量的干擾，可能造成司法權與行政權的直接沖突；（3）由于推行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制等，法官判決越多則風險越高。法官也是風險規避者，自然很難采取積極能動的審判姿態。因此，立法需要明確有關的具體規則，使法官更少地依賴自由裁量和能動司法，更多地依據法律規定進行裁判。
目前，立法對集體成員權益的保護雖有顯著改進，但對集體權益的保護尚存極大疏漏。集體成員的訴權，包括保護集體成員權益的直接訴權和保護集體權益的代表訴權。2007年《物權法》首創農村集體成員權制度， 2011年最高人民法院修訂《民事案件案由規定》，增設“侵害農村集體經濟組織成員權益糾紛”的案由。據初步統計，近三年基層法院年均受案為6965件，判決率為57.4%，上訴率為32.6%，為保障集體成員權益發揮了積極作用。但是，從法理內涵看，“集體成員權益”與“集體權益”存在實質差異。農村集體具有獨立的團體人格，集體權益是成員集體的整體利益，對集體成員具有潛在性、間接性；集體成員權益則是集體成員的個人利益，對成員具有現實性、直接性。這一案由只能適用于侵害集體成員自身合法權益的直接訴訟，如侵犯集體成員的農地承包權、集體收益分配權、征地補償款分配權等。另一方面，集體權益與集體成員權益又具有緊密的邏輯關聯。集體權益的保護水平直接關系到集體成員權益的實現程度，集體權益的終極價值是轉化為集體成員權益，由集體成員承擔利益增損的實際后果。現實中，大量存在的恰恰是村干部非法侵害或容忍他人非法侵害集體財產的情形，雖然直接侵害了集體權益卻尚未直接侵害集體成員權益，集體成員因不具有“直接利害關系”而難以訴諸司法救濟，這既不利于保護集體權益也不利于保護集體成員權益。
有的觀點認為，可以通過《物權法》第63條保護集體財產權，實際上這是由于訴權錯位配置引發的誤讀。據立法原意，第63條是為保護集體財產權而設，第1款禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞集體財產，第2款則是“為了防止集體經濟組織、村民委員會或者其負責人利用職務之便非法侵害集體財產，或者玩忽職守、惡意串通低價出售集體財產，或者擅自作出決定侵害集體成員的其他合法權益，本條賦予了集體組織成員以撤銷權”。但是，保護集體財產權的立法目標并不能通過第63條得到實現。首先，第1款規定無法兜底。若他人以該款規定的手段侵害集體權益，集體經濟組織、村民委員會可將侵權人訴至法院。問題是，如果集體經濟組織、村委會的負責人自己侵權或基于各種原因放任他人侵權，則第1款的立法目的很難實現。其次，第2款關于撤銷權的規定也極有可能落空。據該款，“集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷”。司法實踐中，對該款的理解與適用存在較大分歧，這種分歧是由文義解釋和目的解釋的不同運用引發的，焦點是“集體成員合法權益”是否還應當包括集體合法權益。
第一，依文義解釋，將撤銷事由嚴格限定于集體成員自身的合法權益。這一理解，是司法實踐的主流做法。據條文表述，撤銷訴訟須以“作出的決定”侵害“集體成員合法權益”為前提——即侵害集體成員個人或其所在農戶的財產權、人身權等情形，受侵害的集體成員方可請求法院予以撤銷。正如有學者所說，“集體成員不能夠以維護集體利益的名義提出撤銷，而只能以維護自身的利益為由請求撤銷”，集體成員并非適格原告。比如，在“陳某等125人訴某村干部案”中，兩被告在擔任村兩委負責人期間，擅自決定向第三人承擔不應由村集體承擔的40余萬元費用及損失，法院認為該決定并非直接針對集體成員個人，“對集體經濟組織、村民委員會及其負責人作出的有關集體資產的決定，無直接利害關系的集體成員不能起訴請求撤銷”。因此，按照文義解釋，對村干部侵害集體財產權益的行為，集體成員很難援引撤銷權條款得到救濟。
第二，依目的解釋，將撤銷事由擴大至集體合法權益。有學者認為，集體財產是集體成員的共同財產，侵犯集體財產也是侵犯集體成員的財產利益，集體成員是當然的利害關系人，在農村集體經濟組織不作為的情況下，集體成員以自己名義尋求法律救濟是正當合理的；“集體成員合法權益”應當指集體成員權和集體所有權；第2款是專門針對“集體經濟組織管理人員違反法定程序或者章程規定，擅自決定或者以集體名義作出決定，低價處分集體所有的財產”規定的救濟手段。即便如此，（1）撤銷之訴對村干部非依“決定”實施的侵權行為或者容忍他人侵權的情形不能適用。大多數情況下，處分集體財產無須作出“決定”，也可以進行事實侵權或與第三人締約。如“耿某訴某村委會、某村干部案”中，原告訴請撤銷兩被告所簽以極低價格承包集體機動地的合同。法院認為，“集體經濟組織與他人簽訂的承包合同”不屬于撤銷權的對象，合同本身亦不屬于可撤銷合同，原告認為村委會侵吞集體財產的主張與本案不是同一法律關系，不予審理。（2）撤銷之訴使“決定”歸于無效，不具有直接請求的效力。撤銷之訴是一種程序性保護機制，“撤銷”是農民成員權在實體法上的“極限”，法院只能作出撤銷決定的判決，不能直接判令侵權人承擔民事責任。因此，實體權利的救濟仍然懸而未決，尚需依據《物權法》《侵權責任法》等另行起訴。（3）救濟效果具有內部性。依據撤銷之訴的法理，若撤銷權成立，其效力并不影響與集體經濟組織、村民委員會進行交易的善意第三人的合法權益。實踐中，法院通常以違反法律強制性規定的民主議定程序為由，確認集體經濟組織、村委會擅自處分集體財產的買賣或租賃合同無效，這無疑是法律適用的錯誤，因為民主議定程序是管理性規則而非效力性規則。因此，即便采取目的解釋，撤銷權條款也難以周延保護集體合法權益，甚至很多時候并沒有太大的實際價值。
考察撤銷權條款的立法演進，立法機關對“集體成員合法權益”實際上采取的是文義解釋。從該條的來源看，《物權法》第63條第2款直接移植自原《公司法》第111條的股東撤銷權條款，該條即是限定于“股東合法權益”；從該條的影響看，《物權法》第63條第2款又被2010年修訂的《村民委員會組織法》第36條村民撤銷權條款所直接借鑒，該條亦限定于“村民合法權益”。兩者均將撤銷事由界定為成員自身的合法權益。因此，對村干部侵害或者放任他人侵害集體財產的情形，撤銷權條款基本上不發揮作用，長期處于休眠狀態。
解決這一問題的主要思路，即是確立集體成員代表訴訟制度。對此，司法機關也在積極探索和回應。2011年，最高人民法院發布《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》，第3條規定，“村民委員會或者農村集體經濟組織對涉及農村集體土地的行政行為不起訴的，過半數的村民可以以集體經濟組織名義提起訴訟”。但是，這一規定在司法實踐中幾乎淪為具文，案件很難進入實質審理階段。法院基本上以各種理由裁定駁回起訴，駁回率達90%以上。集體成員未達半數（如“徐某等2人訴某鎮政府案”），以本人名義起訴（如“唐某訴某區國土局案”），以村民小組長名義起訴而小組長不知情亦未授權（如“陳某等116人訴某市政府案”），取得城鎮戶口的集體成員無起訴資格（如“宋某等723人訴某縣政府案”）等。從有些明顯違法的理由，可以隱約看出行政權的長袖善舞以及司法權的無奈。盡管如此，對村干部本人侵權以及容忍他人侵權的其他行為仍然沒有涉及。
因此，立法希望通過撤銷權機制保護集體財產權，是基于良好的立法動機而對集體成員訴權進行了錯位配置。撤銷訴訟是針對集體成員權益的事后程序性救濟機制，代表訴訟則兼具保護集體權益的事后救濟功能以及對集體成員權益的事前預防功能，集體成員撤銷權無法在功能上替代集體成員代表訴權。
三、激勵困境：原告身份結構分離對集體成員訴訟意愿的影響
確立集體成員代表訴訟的核心，是立法賦予集體成員提起代表訴訟的權利。但是，起訴權是程序法上的主觀權，可依意思自治予以處分。集體成員有權提起代表訴訟，并不等于集體成員愿意提起訴訟。集體成員代表訴訟實際上是部分集體成員向全體集體成員提供的一種公共物品，極易陷入集體行動的困境。奧爾森認為，“對于具有共同利益追求的集團成員而言，除非集團成員人數很少，或者除非存在強制或其他特殊手段以使集團成員按照他們的共同利益行事，否則有理性的、尋求自我利益的集團成員不會采取行動以實現他們共同的或集團的利益”。司法救濟的實質目的，“在于動員合理且適格的社會主體在特定的激勵關系下，能夠積極參與司法進程，以完成利益維護與社會價值糾偏的目標”。因此，要實現保護集體財產權的立法目標，就必須激活集體成員提起代表訴訟的積極性，這需要借助法律經濟分析考量集體成員的訴訟決策過程。
根據這一基本假定，集體成員作為理性經濟人，亦需要對訴訟成本和訴訟收益進行理性權衡。考特和尤倫認為，包括法律在內的任何制度和規則，都會在履行中給當事人帶來收益或成本，“為了決定是否起訴，一個理性的原告會比較起訴的成本和法律訴訟的預期價值” 。訴訟成本是當事人參與訴訟活動支出的全部費用，包括案件受理費、律師費、材料費等；訴訟收益是當事人從訴訟活動中得到的利益或者避免的不利。盡管訴訟成本的高投入并不意味著必然的高產出，但是，“沒有理由認為，在正常情況下，沖突主體愿意用較高的物質耗費通過訴訟去贏得較低的裁判上的利益”。因此，訴訟行為的凈收益是理性當事人判斷是否起訴的關鍵指標。任何減少訴訟收益的因素都將降低訴訟發生率，而增加訴訟成本將會減少訴訟收益，反之亦然。在訴訟決策中，法律是一種影響當事人未來行為安排的激勵機制。要激勵集體成員提起代表訴訟，立法就必須關注集體成員提起訴訟的預期凈收益，設計出影響訴訟成本和訴訟收益的具體規則。
集體成員代表訴訟之所以陷入激勵困境，根源是代表訴訟本身具有成本收益非對稱的固有缺陷。傳統民事訴訟中，原告身份由受害人、代言人和受益人的三重角色構成，原告既是違法行為的受害人，又是訴訟中自己利益的代言人，亦是訴訟收益的最終受益人。這三重角色相互關聯，緊密結成“三位一體”的原告身份結構，受益人角色使其所受損害能夠得到補償，原告為獲得損害補償必會竭力代言。這種內在的身份復合性，通過決定訴訟收益歸屬的方式激勵原告最大化其勝訴概率，盡力爭取于己有利的判決結果；在以對審為基本構造的傳統民事訴訟中，原告對這種判決結果的追求又激勵其在訴訟過程中積極對抗，包括發現違法行為、收集證據、提起訴訟、監督律師、攻擊防御乃至判決執行等。因此，傳統民事訴訟巧妙利用了原告的經濟人本性，其本身便內嵌著一個設計精巧的激勵機制，自然無須在訴訟制度之外單獨施予激勵，其他國家亦無此立法例。但是，在侵犯集體權益的代表訴訟中，“三位一體”的原告身份結構發生了解體。受害人和受益人均是農村集體而非成員個人，集體成員只保留了啟動程序、收集證據、監督律師以及展開攻防活動的代言人身份，作為原告事實上徒有其名，既無利可圖亦缺乏初始委托人的激勵。
第一，無法分享的訴訟收益降低了集體成員的訴訟意愿。集體成員愿意提起訴訟，是因為其損害可以通過訴訟獲得救濟，并且預期的損害賠償將會超過訴訟成本。在代表訴訟中，訴訟成本與訴訟收益嚴重失衡，提起訴訟對集體成員不具有經濟理性。即使集體成員勝訴，訴訟利益也只能歸于遭受直接損失的農村集體，被告需向農村集體履行判決義務，集體成員僅對勝訴利益享有潛在的間接利益，無權要求直接分配賠償金額。但在敗訴時，集體成員需自行承擔所有的訴訟成本，況且對多數訴訟而言，能否勝訴充滿不確定性，理性的集體成員不會愿意提起代表訴訟。“無論審判能夠怎樣完美地實現正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望。”
第二，“搭便車”現象和集體行動的組織成本降低了集體成員的訴訟意愿。集體成員代表訴訟具有正外部性和非排他性，即使沒有支付訴訟成本的集體成員也能分享訴訟收益。因此，集體成員基于其經濟人本性，最理性的選擇便是不支付任何訴訟成本而坐享其成，形成“搭便車”現象。但是，代表訴訟的運行方式是采取集體行動，需要組織一定比例的集體成員參與訴訟，“搭便車”現象無疑增加了集體行動的組織成本。比如，集體成員間的通知、協同與信息傳達，集體決策機制和議事規則的設定，代表人、代理人的授權機制、選任方式、權利約束和責任追究機制，個體權利與集體利益的沖突協調等。 “如果消除違法行為帶來的社會收益被廣為分享，個人收益往往比較小，每個人就可能搭其他執法者的便車，其結果是任何人都沒有充分的激勵提起訴訟。”
第三，初始委托人缺位降低了集體成員的訴訟意愿。在集體成員代表訴訟中，可能存在三重委托代理關系：農村集體與集體成員之間的初級委托代理關系、集體成員代表與其他起訴成員之間的次級委托代理關系、集體成員與代理律師之間的三級委托代理關系。根據委托代理理論，對多重委托代理關系，只有初始委托人具有監督代理人的充分積極性，所有代理人的積極性均來源于初始委托人的激勵與監督。但是，在集體成員代表訴訟中，農村集體作為初始委托人的角色意識極為薄弱，激勵與監督代理人的積極性嚴重不足。這一方面是由于集體成員的“搭便車”現象所致，另一方面則是由于初始委托代理關系形成的特殊機制。標準的委托代理關系是由雙方平等協商而成，權利義務的邊界清楚明確，委托人為維護自己利益對代理人積極施予激勵或約束。集體成員代表訴訟不是由集體成員協商而成，而是源于立法對集體成員的授權，農村集體完全是由法律的擬制而被賦予“委托人”身份。初始委托人的缺位，使得作為次級委托人的集體成員缺乏激勵與約束，提起代表訴訟的積極性自然不高。
第四，獨特的鄉土社會語境極大降低了集體成員的訴訟意愿。農村集體是一種道德意義上的共同體。作為集體成員的農民，呈現出不同于傳統理性人假設的更為復雜的“綜合理性”——既是追求利潤最大化的“舒爾茨小農”，也是弱勢的、追求剝削最小化的“馬克思小農”，亦是追求安全、規避風險的“恰亞諾夫小農”，還是追求效用最大化的“黃宗智小農”，以及追求貨幣收入最大化的“社會化小農”。集體成員的經濟能力更為薄弱，訴訟成本卻更加復雜，除了以金錢支付的訴訟費用、律師費等直接成本，以及耗費的時間、精力等非物質成本，還包括沉重的倫理成本。所謂倫理成本，是集體成員因受村落場域的現實約束需要克服的來自集體和自我的道德壓力。首先，克服傳統的厭訟觀念。在相對隔絕的農村集體，農民具有根深蒂固的厭訟觀念，對司法表現出明顯的疏離感，農民更愿意選擇容忍或私了。只有超出容忍限度，農民才會跳出傳統息訟習慣的激勵而訴諸司法，一旦訴諸司法則意味著農村社會的矛盾沖突已經比較激烈。其次，擺脫熟人社會的束縛。熟人社會是中國農村集體的基本面貌。在集體邊界內，家族力量盤根錯節，血親關系錯綜交織，階層分化日漸成型。爭訟會惡化集體成員的人際關系，尤其對侵犯集體權益的村干部提起訴訟，是一場弱者對強者發動的“戰爭”，更是挑戰以村干部為核心的人際格局。再次，沉重的心理壓力。集體成員在訴訟中要承受來自村落輿論甚至家庭的壓力，可能招致負面評價和名譽虧損，面臨接近證據的困難以及對訴訟前景茫然的心理折磨。
因此，訴訟成本收益的內在失衡和農村社會現實的外在約束，決定了集體成員代表訴訟應當主要是一種激勵機制，這不同于公司代表訴訟。由于高昂的訴訟成本已經對濫訴風險形成自然制約，除非受義憤、纏鬧等非理性因素的刺激，有些學者擔心的濫訴現象不大可能出現。即使存在剩余的濫訴風險，完全可以通過程序規則的合理設計予以過濾。
四、制度設計：農村集體成員代表訴訟的法律構造
農民集體成員代表訴訟的法律構造應當以增加訴訟激勵為旨歸，鼓勵最為適格的集體成員擁有足夠的激勵完成制度預期，通過創設排除訴訟障礙的各種具體規則增加集體成員的預期凈收益，從而提升集體成員提起代表訴訟的積極性，否則集體成員代表訴訟將形同虛設且難以實現保護農村集體財產的立法目標。
第一，適度寬松的原告資格。原告資格是集體成員提起代表訴訟的先決條件，過苛會抑制訴訟積極性，過寬則不利于排除剩余濫訴風險。一般應包括以下幾個條件：
（1）具有集體成員資格。提起代表訴訟的權利屬于集體成員權的范疇，原告應當具有集體成員資格。認定集體成員資格遵循一般的判斷標準即可，沒有資格或者起訴后喪失資格的人均非適格原告。有的學者認為，新進成員對其取得資格之前無利害關系的事項無權提起訴訟，因為“該成員是與相關事項無利害關系”，但是“考慮到農村集體所有權的公有性質和農民群體的弱勢性”，認為檢察機關“可以作為原告提起派生訴訟”，這一觀點值得商榷。一者，盡管該事由發生在取得資格之前，但其實際影響可能會持續到取得資格之后，特別是集體財產處分行為；二者，既然檢察機關可以提起代表訴訟，就不宜否定新進成員的起訴資格，檢察機關與相關事項的利害關聯度、訴訟激勵強度均弱于新進成員，這反而有利于分擔訴訟成本。
（2）滿足善意代表要求。集體成員應當公正而充分地代表農村集體及其他集體成員。在規則設定上，立法可以列舉典型情形并輔以兜底條款，具體認定則交由法官個案裁量。《美國聯邦民事訴訟規則》第23.1條規定，“若原告在行使公司或社團的權利時，不能公正、充分地代表與之處于相似地位的眾股東或眾成員的利益，則不得維持代表訴訟”。因此，可以從以下幾個方面判斷：是否有影響集體成員代表其他成員能力的任何利益沖突的存在；代表集體成員的律師的能力；是否有其他證據表明訴訟將不會被強有力地執行。當法院認定集體成員的個人利益與集體利益相互沖突時，則應否認該集體成員的起訴資格。
（3）達到一定人數要求。代表訴權屬于單獨成員權還是多數成員權，理論界存在不同的觀點。主要包括：“單一說”，即單獨一個集體成員即可提起代表訴訟；“二分之一說”，即二分之一以上集體成員方有權提起代表訴訟；“三分之二說”，即三分之二以上集體成員方有權提起代表訴訟。從訴訟成本角度看，“單一說”是單個成員依據個人意志即可提起訴訟，集體成員之間動員聯合的協商成本為零，極易引發濫訴風險，也難以制約個別成員“以小博大”或其他非理性訴訟；“二分之一說”和“三分之二說”均要求依據多數成員的集體意思方可提起訴訟，集體成員之間可以相互制衡，但過高的協商成本極易排除有價值的代表訴訟。因此，應當對原告資格設置合理的人數限制，既要防止協商成本過低引發濫訴，又要避免協商成本過高難以達成一致。筆者認為，可以借鑒《村民委員會組織法》的規定，“五分之一以上村民有權提議罷免村委會成員、提議召集村民代表會議，以及提出村干部離任經濟責任審計等”，將提起代表訴訟的原告人數限定為本集體五分之一以上的集體成員。
第二，適度寬松的被告范圍。對被告范圍，存在“謙抑說”和“寬松說”兩種觀點。根據“謙抑說”，集體成員代表訴訟的被告范圍，應當嚴格限定為集體經濟組織、村委會的負責人；根據“寬松說”，所有侵害集體財產權益的行為人，均可作為被告。筆者認為，集體成員代表訴訟適用于農村集體人格異化的場合，直接目標是保護集體財產權益，理應斬斷侵犯集體財產權益而農村集體不作為的一切“黑手”，既應包括集體經濟組織、村委會的負責人，也應包括農村集體不能或不愿起訴的“他人”。目前，鑒于農村實際情況和法律對村兩委的職責缺乏明確界分，農村基層黨組織的負責人往往實際控制集體財產，也應允許集體成員對其提起代表訴訟。因此，對“負責人”應擴大解釋，包括集體經濟組織、村兩委的負責人。對“他人”的具體范圍，可由法院根據具體情形判斷，主要包括債務人、行政機關和其他集體成員等。有的學者認為，集體經濟組織、村委會負責人的行為屬于代表行為，集體經濟組織、村民委員會也應作為被告并承擔責任。筆者認為，集體成員代表訴訟的團體法價值是維護農村集體的團體人格，與集體利益在本質上具有一致性，農村集體在訴訟中應當作為原告的訴訟輔助人，宜界定為無獨立請求權的第三人而非被告，否則會形成自己起訴自己的悖論。但是，為了防止原告與被告惡意和解損害集體利益，法院應充分保障農村集體參與訴訟的程序性權利，并應對原告的撤訴申請、雙方的和解協議進行司法審查。
第三，適度寬松的前置程序。集體成員提起代表訴訟的前提，是集體經濟組織、村委會怠于行使對集體財產的管理義務。集體權益受到不法侵害時，集體成員應當先請求作為代表主體的集體經濟組織或者村委會提起訴訟，而不能越過代表主體徑行起訴，即需要履行前置程序。前置程序是對農村集體具有法人資格的尊重，也是避免集體成員任意侵犯代表主體的法定管理權。但是，由于農村集體缺乏規范的法人治理機制、內部控制人侵權比較嚴重等原因，前置程序不能固守嚴格的“窮盡內部救濟”原則，應當允許集體成員在特定情形下直接提起訴訟。（1）一般規定。集體成員應當首先請求集體經濟組織、村委會的負責人提起訴訟，后者接到集體成員的請求后拒絕提起訴訟、合理期限內未予答復或事態緊急時，集體成員才可以提起代表訴訟。集體經濟組織、村委會的負責人侵害集體權益的，符合法定條件的集體成員可以直接提起訴訟。（2）前置程序的分類設計。農村集體主要是村民小組和村集體，并分別行使相應的集體所有權，前置程序因而應當具有不同形態。其一，侵犯村民小組集體權益的，集體成員可以向村民小組長提起先訴請求，由村民小組長召開村民小組會議，按照民主議定原則決定是否提起訴訟。村民小組長本人侵權的，集體成員可以直接提起訴訟。其二，侵犯村集體權益的，集體成員可以向村委會的負責人提起先訴請求；集體經濟組織、村委會的負責人本人侵權的，同一村民小組的集體成員可以請求村民小組長提起訴訟，或者由集體成員直接提起訴訟。
第四，合理有效的訴訟激勵。集體成員代表訴訟要真正發揮作用，必須圍繞訴訟成本收益范式構建訴訟激勵機制，通過補償訴訟成本和適度分享訴訟收益，既能激勵有價值的正訴又能預防無價值的濫訴。（1）按照非財產案件收費。如果將代表訴訟視為財產案件，根據標的額收取案件受理費，無疑會增加集體成員的經濟負擔，請求數額越大越會成為訴訟門檻。對此，可以借鑒日韓等國規定。日本商法典第267條第４項規定，“應當將訴訟請求看成是非財產權上的請求”，一律按8200日元收費；韓國“民事訴訟等印花稅法”也不考慮請求金額，一律按1000萬韓元收費。建議中國集體成員代表訴訟一律按照非財產案件進行收費。（2）制定原告訴訟費用補償規則。可以參考日本立法例，集體成員提起訴訟，無論勝訴與否，善意原告支付的訴訟費用和其他合理費用由農村集體予以補償，惡意原告則須自行承擔所有費用。原告的主觀狀態、具體補償數額可交由法院個案裁量。（3）制定原告勝訴獎勵規則。如果集體成員勝訴，可將農村集體所獲賠償金的一定比例獎勵給原告。但是，給予集體成員的獎勵應當適度，不能使其收益過分高于其成本，否則可能引發濫訴。（4）探索勝訴酬金制度。所謂勝訴酬金，是美國主要采取的激勵措施，即敗訴時律師自擔費用而原告無需出錢，勝訴時律師按照勝訴金額收取一定比例的報酬。勝訴酬金以律師作為激勵對象，極大降低了原告的訴訟成本。通過轉嫁訴訟風險，律師需要衡量勝訴概率、預判實質收益及其數額，可以事先過濾無價值的代表訴訟。但是，為了防止律師挑詞架訟，勝訴酬金應由法院根據個案合理認定其比例或數額。（5）不宜引入訴訟費用擔保規則和敗訴方負擔規則。有的學者主張，對集體成員提起的代表訴訟，“法院必要時可要求原告提供適當擔保”。筆者認為，中國暫不宜引入這一做法，否則會大幅增加弱勢農民群體的訴訟成本，遏制提起代表訴訟的積極性；另一方面，訴訟費用擔保主要適用于律師制度發達、具有好訟傳統的國家，中國缺乏相應的法律文化語境。敗訴方負擔規則是法律授權法院酌情將勝訴方的訴訟成本，判由敗訴方承擔的一種成本分攤方式。表面上，這似乎有利于降低集體成員的訴訟成本，實際上是將集體成員置于訴訟成本不可預期的境地，因為被告的訴訟成本難以預測和控制。在勝訴與否難以確定的情況下，具有風險規避傾向的集體成員極少愿意去冒險，替對方承擔不可控的訴訟成本。
第五，簡捷便利的舉證規則。從中國農村實際情況看，集體成員的訴訟能力普遍低下，在形成案件事實上存在顯著的舉證障礙，因此舉證規則應當簡捷便利。（1）采用舉證責任倒置和過錯推定原則。現實中，由于集體成員獲取原始證據的渠道非常有限，由其承擔嚴格的舉證責任極不公平。為了鼓勵集體成員提起訴訟，彌補其舉證能力的不足，在集體成員證明基本損害事實后，應由被告證明其行為不具有過錯性，否則應當承擔相應的法律責任。（2）放寬對證明標準的要求。只要集體成員提供的證據能夠表明其提起訴訟是基于一定的合理推斷即可，不應要求原告提供具有高度蓋然性的證據。（3）賦予集體成員賬簿資料查閱權。雖然《物權法》第62條、《村民委員會法》第30條規定了集體成員和村民的知情權，但現行立法并未明確賦予集體成員查閱有關賬簿資料的權利。為了強化對集體財產管理行為的內部監督效能，增強集體成員的證據獲取能力，可以賦予集體成員查閱農村集體相關賬簿資料的權利。
作者簡介：趙新龍，男，安徽財經大學法學院副教授，碩士生導師，博士。
中國鄉村發現網轉自：南京農業大學學報（社會科學版）2018年第6期
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