原題：農村土地承包經營權流轉信托的政策建議
2014年11月，中辦、國辦《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》提出：“鼓勵創新土地流轉形式。抓緊研究探索集體所有權、農戶承包權、土地經營權在土地流轉中的相互權利關系和具體實現形式。”如何創新土地流轉形式，是值得認真研究的課題。
實踐中，浙江紹興等地政府主導、將信托制度引人農村土地承包經營權的流轉中，中信信托、北京信托、中建投信托等信托公司也都陸續推出了農村土地承包經營權流轉信托項目。
在城鎮化和農業現代化的大背景下，有必要加強對農村土地承包經營權流轉信托（又稱“土地流轉信托”）這種土地流轉創新形式的研究。本文將在研究農村土地承包經營權流轉信托現狀的基礎上，分析其目前存在的問題，并提出相應的政策建議。
農村土地承包經營權流轉信托概況
(一）農村土地承包經營權流轉信托內涵及意義
我國土地流轉主要是土地使用權流轉。按城鄉土地使用權的不同內容，農用地和非農用地使用權分別為土地承包經營權和建設用地使用權、宅基地使用權。農村土地承包經營權流轉是指擁有土地承包經營權的農戶將土地經營權轉讓給其他農戶或經濟組織，即流轉使用權，保留承包權。
農村土地承包經營權流轉信托是農村土地承包經營權流轉的方式之一，是指在堅持集體所有權和土地承包權不變的前提下，土地信托服務主體接受土地承包者的委托，通過相應的程序，對土地承包者所擁有的土地使用權（經營權）在一定期限內進行經營管理，并且定期向土地承包者支付信托收益的行為。
它的特征主要表現在三個方面：
一是堅持農村土地集體所有和土地承包權不變，信托財產是該承包地塊的使用權而非所有權。
二是受托人不得改變信托土地原本的農業用途。受托人只能利用受托的農地從事農林牧副漁等農業生產與經營活動，而不得從事工業用地建設與房地產開發等非農活動。
三是信托期限不得超過剩余的農村土地承包經營期限。
將信托制度引人農村土地承包經營權流轉，對于保障農民權益、推動農業現代化、實現農地保障功能等具有較大意義，主要體現在以下幾個方面：
一是有利于明晰權利，保護承包者利益
信托體系權、責、利分離的制度特性與農村集體土地所有權與使用權相分離的特點二者之間較為契合，有利于明晰集體所有權、農戶承包權、土地經營權在土地流轉中的相互權利關系，并明確具體實現形式，利用信托制度的財產隔離、財產保護和財產管理功能，保護土地承包者的利益。
二是有利于遏制土地拋荒、實現規模經營
農業自然風險及市場風險使得農業生產與收人不夠穩定，相對高風險與相對低回報導致眾多農民離開土地，到城鎮打工、大量土地拋荒。通過信托將閑置的土地交由第三方進行專業化的集約耕作開發，能夠有效遏制土地拋荒。
此外，家庭承包經營導致土地細碎化，農戶分散導致難以機械化、規模化耕作，而在農村土地流轉中引人信托制度，有利于實現土地歸集，為規模化、集約化生產創造有利條件，并在農業生產、經營管理、產業鏈構建等方面整合社會資源，推動農業生產的產業升級，提高農村土地收益。
三是有利于將工商資本注人農業領域
農業是關系國計民生的第一產業，但是資本卻往往流人工業領域和城市而非農業。
將信托與農村土地承包制度相結合，在資本融通方面具有其他土地流轉方式所無法比擬的優勢，能夠高效地將游離于農業資本市場之外的工商資本注人農業領域。2015年河北多地土地流轉出現“毀約棄耕”，涉及上千畝土地，土地流轉接受方單方“毀約”“跑路”，強行退回耕地。
這些規模較小的工商資本下鄉，有的經營不規范，而且承受風險能力較差。信托公司介人，有利于規范經營，而且抗風險能力較強，能夠更為高效安全地運用工商資本。四是有助于更好地實現農地的社會保障功能。信托中農民的收益不是一次性給付的收益，是一種長期的、持久的收益，可以防范農民一次性給付之后又陷人生活困頓。
(二）農村土地承包經營權流轉信托的政策背景和法律依據
隨著農村經濟社會的發展，原來農村土地承包經營權流轉只能無償上交集體或者經集體同意無償轉包他人的情況，挫傷了農民流轉土地的積極性。1988年《憲法修正案》第10條第4款規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，為農村土地承包經營權流轉奠定了合法性基礎。此時的流轉形式僅限于轉讓。
隨著我國社會主義市場經濟體制的建立，土地使用權需要進行資源合理配置，以最大限度地發揮其功能，農村土地承包經營權流轉逐漸得到了政策上的肯定和支持。1993年，《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》指出，“在堅持土地集體所有制的前提下，延長耕地承包期，允許繼承土地開發性生產項目的承包經營權，允許土地使用權依法有償轉讓”。
1994年農業部《關于穩定和完善土地承包關系的意見》進一步明確，“在堅持土地集體所有和不改變土地農業用途的前提下，經發包方同意，允許承包方在承包期內，對承包標的，依法轉包、轉讓、互換、人股，其合法權益受法律保護。”
2001年《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》明確指出：“允許土地使用權合理流轉是農業發展的客觀要求。”2002年中共中央十六大報告中提出，“有條件的地方可按照依法、自愿、有償的原則進行土地承包經營權流轉，逐步發展規模經營”。
2003年施行的《農村土地承包法》規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”2007年施行的《物權法》規定，“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”兩法都為農村土地承包經營權流轉提供了明確的法律依據。
2005年農業部頒布實施《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，進一步規范農村土地承包經營權流轉，規定了不同流轉形式的定義和要件、流轉的管理等。
中央政策鼓勵創新農村土地承包經營權流轉的形式。
《中共中央、國務院關于加快發展現代農業進一步增強農村發展活力的若干意見》（中發[2013]1號）提出：
“穩定農村土地承包關系。抓緊研究現有土地承包關系保持穩定并長久不變的具體實現形式，完善相關法律制度。堅持依法自愿有償原則，引導農村土地承包經營權有序流轉，鼓勵和支持承包土地向專業大戶、家庭農場、農民合作社流轉，發展多種形式的適度規模經營。”
2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：
“穩定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權人股發展農業產業化經營。鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，發展多種形式規模經營。”
該文件區分了兩個權利：一個是農地承包權，這是與集體經濟組織成員相關的權利，農民可以對承包地占有、使用、收益、流轉；另一個是農地經營權，農民可以承包經營權抵押、擔保或者人股發展農業產業化經營。
這是一個重大突破。有學者認為，這保證了農民的土地承包權不會隨流轉而失去。同時，大量農村勞動力流出后，金融需求真正比較大的是規模經營主體，讓經營權可抵押、擔保，就為解決發展現代農業的資金需求創造了制度條件。
農村土地承包經營權流轉信托作為土地流轉的創新形式，雖然沒有明確的法律和政策依據，但是并不存在法律上的障礙。農村土地承包經營權是一種財產權。傳統的信托理論認為，委托人只能就自己擁有所有權的財產設立信托。但這一理論局限已被當代各國的立法實踐所突破，我國《信托法》第2條規定，信托是指委托人將其財產權委托給受托人的行為。這里的財產權包括所有權，但也不排斥用益物權等所有權之外的財產性權利。土地承包經營權是一種用益物權，屬于財產權中的使用權，符合《信托法》規定的信托財產的要求。
農村土地承包經營權流轉信托模式
目前農村土地承包經營權流轉信托模式大致分為兩種：一種是政府直接主導的土地流轉信托，另一種是信托公司參與的土地流轉信托。
(一)政府直接主導的土地流轉信托
政府直接主導的土地流轉信托在實踐中主要有以下兩種模式：
1.政府設立土地信托服務機構政府出資設立土地信托服務機構，為受托人提供登記和發布土地供求信息、推介土地開發項目、協調供求雙方、跟蹤服務和調解糾紛等綜合化服務。主要有“紹興模式”。
2001年，浙江紹興率先試行了土地信托流轉，流轉的品種包括水田、旱地、山林、灘涂等土地承包經營權。農戶將土地承包經營權委托給村經濟合作社；村經濟合作社將諸如土地類型、坐落位置、流轉面積、承包權證等土地信息匯總到鎮信托服務站并由其登記造冊建立土地信托檔案；鎮信托服務站向社會公開發布土地信息招攬經營者；種養植大戶通過招投標的方式取得土地使用權。
2.政府設立土地信托公司政府出資設立土地信托公司，農民自愿將名下的土地承包經營權直接或者間接委托給政府的土地信托公司，并簽訂土地信托合同；信托公司通過支付土地使用權轉讓費從委托方手中獲得土地，并對集中后的土地進行整理開發，通過招標、競拍、租賃等形式向外發包土地或實施項目；農業企業或大戶從信托公司獲得土地，從事農業開發經營活動。這主要有湖南益陽的“草尾模式”和福建的“沙縣模式”。
3.“沙縣模式”中的具體程序為：信托調查一信托申請（村委會向信托公司提出書面信托申請)一信托公司實地調查核實一土地委托（村委會與農戶簽訂信托委托協議)一土地信托（村委會與信托公司簽訂信托合同）一信托登記（土地信托公司向縣農業行政管理部門辦理土地信托登記）一土地信托公司對信托土地進行經營管理（自主經營、流轉給第三方等）。
(二）信托公司參與的土地流轉信托
2013年10月，中信信托與安徽省宿州市埔橋區政府合作的土地流轉信托計劃正式啟動，是信托公司首次參與的土地流轉信托。此后，中信信托、北京信托、中建投都陸續開展了多單土地流轉信托項目。從目前看，主要有以下幾類模式：
1.政府作為委托人
政府作為委托人，將土地承包經營權委托給信托公司，信托公司統一管理，找專業化公司進行出租，獲得收益，再將其中一部分收益按照約定分配給受益人。政府作為委托人出面集中土地，這是在我國土地碎片化嚴重、直接跟農戶合作成本太高等條件制約下形成的，如中信信托宿州項目、中糧信托五里明項目等。
中信信托宿州項目中，先是農戶與村委會簽訂農村土地承包經營權委托轉包合同，再由村委會與朱仙莊鎮政府簽訂委托管理協議，之后鎮政府與埔橋區政府簽訂委托管理協議，最后由埔橋區政府出面作為信托財產的A類委托人與作為受托人的中信信托簽訂“農村土地承包經營權集合信托計劃信托合同”，并向埔橋區農村土地流通部門辦理信托登記備案。
由此，作為信托財產的5400畝土地承包經營權實現轉移。A類委托人埔橋區政府交付的土地承包經營權，由受托人進行整合后出租給承包方帝元農業。受益人為委托人，從地租收人中獲得受托人分配的收益。為改善信托土地的生產條件和增加地租收人，受托人還有權決定發行適當規模的B類信托單位募集信托資金用于信托土地的土地整理投資。
中糧信托五里明項目中，五里明鎮政府將其下屬的3個玉米種植合作社的土地承包經營權、農機合作社的農機設備收益權，以及鎮里的一處魚塘承包經營權委托給中糧信托。信托成立后，中糧信托將信托收益權質押給龍江銀行獲得貸款。中糧信托將土地出租給玉米種植合作社，合作社將生產出來的玉米銷售給中糧公司，完成玉米收購以后，中糧公司委托龍江銀行結算劃款，將銷售款交付給龍江銀行。龍江銀行扣除貸款利息后，將剩余的資金交付合作社。
2.土地合作社作為委托人
土地合作社作為委托人，將土地承包經營權委托給信托公司，信托公司統一管理，找專業化公司進行出租，獲得收益，再將其中一部分收益按照約定分配給受益人。土地合作社作為委托人的模式，一般是以農戶在土地合作社中享有的股權為基礎，向農戶分配收益，股權是農戶獲取信托收益的基礎權源。
如北京信托江蘇無錫項目等。北京信托江蘇無錫項目采取“雙合作社”即土地合作社和專業種植合作社的模式，首先將擬進行信托的土地承包經營權確權到村民個人，再由村民以其土地承包經營權人股“土地合作社”，土地合作社作為委托人以土地經營權在北京信托設立財產權信托。
同時，陽山鎮桃園村的水蜜桃種植大戶成立“水蜜桃專業合作社”，北京信托將土地租賃給“水蜜桃專業合作社”。合作社全體股東均為該村有種植桃樹特長的村民，員工亦為村民，解決了部分農民就業問題。
3.政府主導的平臺公司作為委托人
政府主導的平臺公司作為委托人，將土地承包經營權委托給信托公司，信托公司統一管理，找專業化公司進行出租，獲得收益，再將其中一部分收益按照約定分配給受益人，如中建投信托成都項目。
該項目委托人為成都市龍泉現代農業投資有限公司，是政府主導的區級平臺公司，農民的土地承包經營權集中流轉至該公司后，統一委托給中建投信托管理。中建投信托采用了“全產業鏈模式”，即前期資金支持+受托人+產業導人，產業導人為后期土地利用形成了增值空間。
總體來看，政府直接主導的土地流轉信托不利于厘清政府與市場的關系，也無法對接金融資源，缺乏造血機制。湖南益陽的“草尾模式”就遇到過類似困難。按照當地政府的設想，成立土地信托公司通過資本運作獲得收益，投向農村和農業基礎設施的建設，但因為資本規模及金融環境落后等原因，難以融資。與政府直接主導的土地流轉信托相比，專業信托公司成為受托人更有優勢，不僅能推動已有土地流轉信托走向標準、規范，而且能夠更好地對接金融資源，有利于實現土地高效利用。
目前存在的問題
(一）集體產權制度不健全，農地權屬不清，政府職能越位和缺位
目前農村集體產權制度不健全，集體概念模糊，一些地方集體經濟組織成了土地的實際支配者，農民由于缺乏必要的知識、信息來源不暢、權利意識不強、力量分散、話語權薄弱，無力維護自身的合法利益，導致在流轉過程中農民的權益容易受到侵害。
實踐中，農村土地還存在權屬不清等問題，嚴重制約了土地流轉的順利開展。此外，從目前農村土地承包經營權流轉信托的各環節看，地方政府職能越位、行政操作過多，同時在土地流轉引導、規范和服務方面又有所缺位。
(二）盈利模式未形成，經營風險不容忽視，缺乏相應規范
曾傳出著手調研農村土地承包經營權流轉信托的上海信托、華寶信托、中融信托、華融信托等，迄今未正式披露推出該業務。目前大家對土地流轉項目持觀望情緒，主要在于沒有形成穩定的盈利模式，而且存在較大的經營風險。
農業回報率低、農業經營相對高的風險與農民要求持續、穩定的收益間存在矛盾。在不改變信托土地農用前提下，土地流人方是否能找到比農民個體更高效、利潤更豐厚的生產方式，且能否在目前農業保險體系仍不健全的前提下化解自然及市場風險，保障農民收益的穩定兌付及滿足各方盈利需求，是考驗這一模式能否存續的關鍵。
此外，目前農村土地承包經營權流轉信托當事人的權責確定、土地承包經營權的流轉補償與登記、利益分配、農戶退出機制等均無明確規范，將來有必要在條件成熟的情況下進一步明確。
(三）配套機制不健全
土地流轉的相關配套機制還不健全：
一是缺乏成熟的土地流轉中介組織。各地尚無成熟的中介組織，土地流轉存在自發性、隨意性、盲目性，影響了土地流轉的速度、規模和效益，不利于土地資源的優化配置，也不能保障土地流轉當事人的權益。
二是缺乏相應的評估和調解仲裁機制。缺乏農村土地價值評估機制，是土地流轉的重大制約因素。對于農村土地承包經營權流轉產生的糾紛，也缺乏相應的調解仲裁具體機制。
三是抵押缺乏法律依據。土地開發需要巨額資金，而農村金融對土地流轉的支持相對滯后。受托人申請貸款籌集經營資金，需要向銀行提供貸款抵押。但是現行《物權法》《擔保法》規定耕地、宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押，使得農村土地承包經營權抵押貸款缺乏法律依據。
四是缺乏風險分擔補償機制。農業保險發展滯后，農業固有的高風險性隨著土地流轉后農業規模化經營而更加凸顯；缺乏風險分擔補償機制，對因自然災害而發生的損失無法進行部分風險補償。
相關政策建議
農村土地承包經營權流轉信托正在處于探索和嘗試的階段，應當堅持市場導向，鼓勵其發展，同時地方政府不能越位也不能缺位，既要加強對土地用途的監管、對流轉過程的監督，也要積極建立配套機制，做好土地流轉信托的服務工作。
(一)積極推動農村土地承包經營權確權登記頒證工作
《信托法》第7條規定，設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。財產包括合法的財產權利。因此，農村土地承包經營權流轉信托的前提是土地確權。中辦、國辦《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》提出，推進土地承包經營權確權登記頒證工作。
按照中央統一部署、地方全面負責的要求，在穩步擴大試點的基礎上，用5年左右時間基本完成土地承包經營權確權登記頒證工作，妥善解決農戶承包地塊面積不準、四至不清等問題。完成農村土地承包經營權確權登記頒證工作，是推動農村土地承包經營權流轉信托的基礎性工作。目前農村集體產權制度也正在改革過程中，產權的進一步明晰，有助于保護農民的合法權益，也將有利于農村土地承包經營權流轉信托的開展。
(二）規范農村土地承包經營權流轉信托
一是確定農村土地承包經營權流轉信托運作模式。
首先，確定委托人。村委會或者地方政府不宜直接作為委托人，由鄉鎮農業綜合服務機構或農村經濟合作社等作為委托人比較符合農村實際。考慮到農民手中的土地承包經營權具有分散性，需要鄉鎮農業綜合服務機構或農村經濟合作社等按照“依法、自愿、有償”的原則，把分散在一家一戶的土地集中起來。
其次，確定受托人。基于政府直接主導的土地流轉信托暴露出來的弊端，由政府出資設立信托機構不宜提倡。由具有獨立財產，能獨立承擔民事責任的法人作為受托人較為適宜。信托公司由于其具有專業的信托經驗和財富管理能力，相對而言是較優的選擇。
再次，進一步探索盈利模式，提高抗風險能力。可以通過土地的集約化、專業化運作，整合農業產業鏈，提高土地收益，逐步探索穩定的盈利模式。同時，積極化解經營風險，自然風險一旦發生，可以把可能遭遇的天災分散到多年的承包期中進行承擔。盡量延長該項目的產業鏈，將生產和加工整合在一起，這樣即使生產方面遭受損失，也可以通過加工的利潤來進行彌補。
二是明確農村土地承包經營權流轉信托登記制度。
《信托法》第10條第1款規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。”《農村土地承包法》第38條規定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”
2015年3月1日起施行的《不動產登記暫行條例》明確規定，“耕地、林地、草地等土地承包經營權”應當辦理登記，“不動產登記簿應當記載不動產權利的主體、類型、內容、來源、期限、權利變化等權屬狀況”。
按照相關規定，農村土地承包經營權流轉信托涉及土地使用權的變化，應當予以登記。農村土地承包經營權信托登記的事項應包括信托關系各方當事人的基本信息、土地承包經營權的狀況、信托期限等。
三是建立農村土地承包經營權流轉信托信息公開制度。
受托人應當定期將信托財產的管理運用、處分及收支情況報告給委托人與受益人。按照《信托法》的規定，委托人有權了解其信托財產的管理運用、處分及收支情況，并有權要求受托人作出說明。同時，委托人有權查閱、抄錄或者復制與其信托財產有關的信托賬目以及處理信托事務的其他文件。
四是制定規范農村土地承包經營權流轉信托經營業務的有關細則。
如關于農村土地承包經營權流轉信托當事人的權責確定、土地承包經營權的流轉補償與登記、農村土地承包經營權流轉信托收益確定的依據、農戶退出機制等，可以由有關方面制定相應的細則。
(三）完善配套機制
一是推動成立符合土地承包經營權流轉需求的多種中介組織。由中介組織為農村土地承包經營權流轉信托當事人提供有關土地的信息，提供法律咨詢、土地評估、交易平臺等服務。政府應當加強對中介組織的引導和扶持，減少直接干預。
二是積極建立評估機制、調解仲裁體系。《中共中央、國務院關于加快發展現代農業進一步增強農村發展活力的若干意見》（中發[2013]1號）提出，規范土地流轉程序，逐步健全縣鄉村三級服務網絡，強化信息溝通、政策咨詢、合同簽訂、價格評估等流轉服務。加強農村土地承包經營糾紛調解仲裁體系建設。
三是完善抵押機制。修改和完善相關法律，允許在一定條件以農村土地承包經營權為抵押來貸款融資，為金融支持土地流轉提供有力的支撐。
四是探索建立土地流轉風險分擔機制。福建沙縣已有的做法是設立流轉風險保證金。由沙縣財政先行撥付150萬元，對集中連片信托流轉100畝以上，流轉期限五年以上的土地設立風險保證金，如果獲得土地的業主經營不善或者因為自然災害造成了損失，無法支付土地信托流轉合同約定的租金，將動用風險保證金進行支付。地方政府可以根據自身情況建立風險補償基金。
多年來，中央和地方財政一直大力支持發展農業保險，2013年3月1日《農業保險條例》也已開始施行。但實踐中農業保險的規模和影響還較為有限，有必要進一步推動農業保險發展，分散和轉移農業風險，提高農業抗風險能力，穩定農業生產，保護農民利益。
(四）加強地方政府引導、服務和監督
地方政府作為土地流轉的服務者和監管者，應當加強對農村土地承包經營權流轉信托的規范、服務，引導有需要的農民自愿進行土地流轉，并提供相應的服務。同時，還要加強對農村土地承包經營權流轉信托的監督。堅持所有權、承包權和農地性質不變是保護農民利益的大前提，地方政府應當依法查處土地流轉后的違法用地行為，防止侵害農民利益、演變成開發商圈地，防止“非農化”“非糧化”等問題出現。
作者簡介：劉勇，中國工商銀行總行法律部法律咨詢審查第二團隊法律顧問
中國鄉村發現網轉自：《中國法律評論》2015年第4期
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