原題：論政府公權(quán)力對農(nóng)民集體土地所有權(quán)的侵害及其治理
【摘 要】當前政府公權(quán)力侵害農(nóng)民集體土地所有權(quán)的問題十分嚴重。對這一問題的治理需要從四個層面考慮：一是從治本之舉考慮擬制地方政府追究土地財政的動因；二是改革和完善土地征收與出讓制度；三是建立嚴格的土地征收問責(zé)責(zé)任制；四是司法權(quán)有效制衡行政征收權(quán)。
【關(guān)鍵詞】 政府公權(quán)力；農(nóng)民集體土地所有權(quán)；土地征收；侵權(quán)
政府作為社會的管理中心，行使對社會管理的公權(quán)力，本不應(yīng)有其自身利益而應(yīng)以社會利益為原則。但實際上政府往往將其公權(quán)力異化為追求自身利益的工具。政府以公權(quán)力謀取政府財政利益，最為典型的就是各地方政府的土地財政利益；另一方面政府工作人員也利用手中權(quán)力謀取私人利益，這就是政府機關(guān)人員的腐敗利益。正因為政府自身利益和政府工作人員的腐敗利益的存在，政府侵害農(nóng)民集體土地所有權(quán)的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，而且問題愈來愈嚴重。政府對農(nóng)民集體土地所有權(quán)的侵害，不僅損害農(nóng)民利益，而且嚴重損害黨和政府的形象，損害黨和政府與人民群眾的聯(lián)系，危害社會穩(wěn)定，具有很大的政治危害性。應(yīng)當針對當前各地出現(xiàn)的侵害農(nóng)民集體土地所有權(quán)的問題，采取切實措施加以治理，保護農(nóng)民集體土地所有權(quán)。
一、當前政府公權(quán)力侵害農(nóng)民集體土地所有權(quán)的表現(xiàn)
（一）濫用土地征收權(quán)，違法征收農(nóng)民集體土地
國家對農(nóng)民集體土地的征收必須是為了公共利益目的并依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序才能征收，而其征收農(nóng)民集體土地還應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。但是在市場經(jīng)濟條件下，政府受商業(yè)利益的影響，地方政府追求政府利益，推行土地財政，熱衷于征收農(nóng)民集體土地，出讓國有土地使用權(quán)，也就是倒賣農(nóng)民土地，成為對農(nóng)民利益的最大侵害者，他們同商人結(jié)合起來，濫用土地征收權(quán)，致使大量的農(nóng)民集體所有的土地變?yōu)榱藝型恋兀斐纱罅渴У剞r(nóng)民。政府土地征收權(quán)的濫用，主要表現(xiàn)在一是非出于公共利益目的，這是最為嚴重的侵害農(nóng)民集體土地所有權(quán)的表現(xiàn)，非出于公共利益目的，就根本談不上合理補償；二是雖然以公共利益為目的，但不能給予農(nóng)民集體合理補償，其補償過低，而且有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府還截留農(nóng)民集體的征地補償款。這些現(xiàn)象在全國各地都普遍存在。
（二）以城鄉(xiāng)建設(shè)用地指標掛鉤的名義強拆農(nóng)民房屋強占農(nóng)民土地
近年來各地在加快發(fā)展城鎮(zhèn)化的進程中，在掠奪農(nóng)民耕地的同時又將眼球盯向農(nóng)民的宅基地，出現(xiàn)了讓農(nóng)民進城上樓的熱潮。在2010年的8月網(wǎng)上報道：山東各地大面積拆遷引導(dǎo)農(nóng)民集中居住，其中的諸城市是山東省濰坊市的一個縣級市，2007年以來它率先撤銷了全部行政村，幾個小村莊合并成大的農(nóng)村社區(qū)，引導(dǎo)農(nóng)民集中到中心村居住，農(nóng)村社區(qū)成為諸城新的社會基層組織。除諸城外，山東淄博、臨沂、濟寧、德州、聊城等地都部分推行了“撤村改社區(qū)”。事實上，這些撤并舉動都是在城鎮(zhèn)建設(shè)用地緊缺的情勢下出現(xiàn)的[1]。而到了2011年4月12日中國新聞網(wǎng)報道：山東明令嚴禁強迫農(nóng)民住高樓，嚴禁盲目大拆大建。山東省政府于2011年4月12日向社會公布《關(guān)于進一步規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點 加強農(nóng)村土地綜合整治工作的意見》。意見就農(nóng)村新居建設(shè)和危房改造提出三個“嚴禁”：嚴禁未批先建、邊批邊建的行為；嚴禁在增減掛鉤試點之外，以各種名義開展建設(shè)用地調(diào)整使用；嚴禁盲目大拆大建和強迫農(nóng)民住高樓的行為。山東省政府要求各地把維護農(nóng)民利益放在首位，依法保障農(nóng)民的知情權(quán)、參與權(quán)和收益權(quán)。堅決糾正以增減掛鉤試點和農(nóng)村建設(shè)用地整治挖潛名義擅自擴大城鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模問題；堅決糾正違背民眾意愿強拆強建，侵害農(nóng)民利益問題；堅決糾正節(jié)余土地指標收益返還農(nóng)民不到位等問題。可見，一些地方政府，利用其權(quán)力侵害農(nóng)民集體土地所有權(quán)的行為是多么的嚴重，問題是多么的突出。正如陳錫文指出：“現(xiàn)在合村并居，把農(nóng)村的建設(shè)用地指標拿到城里來，這個勢頭很盛，理論依據(jù)就是農(nóng)村的土地利用太粗放，可以把農(nóng)村的土地拿到城里來用，可以提高效率。問題是，一個村莊的形成，往往都是上百年，血緣地緣關(guān)系在里面起到非常重要的作用。我跑遍全世界，沒有見到任何地方為了建設(shè)用地指標去拆農(nóng)民房子并農(nóng)民村莊的。所以，我說這種事情史無前例，聞所未聞。”[2]因此，當前，集體財產(chǎn)流失，集體所有權(quán)受侵害的問題還相當嚴重，這直接損害了集體成員的切身利益，損害了他們參與基層社會治理集體活動的積極性，破壞了農(nóng)村公共物品的供給與保障基礎(chǔ)，影響了和諧社會的構(gòu)建。
（三）政府以租代征，強占農(nóng)民集體土地
由于土地征用需要經(jīng)過批準，而且受用地指標的限制，有的政府則違法地采取以租代征的辦法強占農(nóng)民集體土地。例如，《法治周末》記者劉立民2011年3月23日接到河北省雞澤縣農(nóng)民這樣的投訴：雞澤鎮(zhèn)政府以創(chuàng)辦工業(yè)園區(qū)為名，以租代征強占耕地3000余畝交給私人建廠，且一些所謂的引進外資項目被懷疑存在欺騙行為。《法治周末》記者在雞澤縣采訪得知，村民的上述反映基本屬實。當?shù)氐胤礁刹恳膊环裾J，并表示：“我們知道這樣做是錯的，違反國家有關(guān)土地的法律，但安徽小崗村沒有當年18位農(nóng)民冒著風(fēng)險承包到戶的壯舉，就沒有現(xiàn)在的富裕繁榮，為了縣域經(jīng)濟發(fā)展，我們就是要學(xué)習(xí)這種‘小崗精神’。”[3]
（四）以政府公權(quán)力強行流轉(zhuǎn)農(nóng)民集體土地
有的地方政府打著促進農(nóng)地流轉(zhuǎn)的幌子，與下鄉(xiāng)資本聯(lián)合，違背農(nóng)民意愿，強行將農(nóng)民集體土地流轉(zhuǎn)給資本企業(yè)。例如，2010年10月“環(huán)首都經(jīng)濟圈”的提出，無疑利好河北香河縣的房地產(chǎn)發(fā)展。巨大的商業(yè)利益促使縣政府和開發(fā)商合謀冒險，將萬畝耕地非法流轉(zhuǎn)。他們都以新農(nóng)村建設(shè)的名義強制與村民簽訂了承包地流轉(zhuǎn)協(xié)議，但現(xiàn)實是，從村委會、鎮(zhèn)政府到縣國土部門、縣政府，他們的耕地卻以高價被賣給了開發(fā)商，有的在非法改變土地性質(zhì)后，建成商品房小區(qū)或廠房。萬科集團、五礦置業(yè)與河北建設(shè)集團合作，在香河開展“新農(nóng)村建設(shè)”工作，由河北建設(shè)集團等當?shù)睾献骰锇榕浜舷愫诱髡纪恋兀芏嗥渌禺a(chǎn)商也以“新農(nóng)村建設(shè)”為名，大搞商業(yè)開發(fā)。2009年5月，安平鎮(zhèn)謝屯村村委會與村民簽訂合同，每畝租金1150元，但是在5個月之后這塊土地卻以每畝60萬元的價格被一家房地產(chǎn)公司拍得，這個名叫紫藤堡的項目，已經(jīng)建起了上百套別墅[4]。例如，吉林省前郭縣與甘肅農(nóng)墾集團簽訂協(xié)議，在王府站鎮(zhèn)建立現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)示范區(qū)。按照規(guī)劃，王府站鎮(zhèn)下轄5個村的農(nóng)民要把承包的1500公頃、合計2萬多畝的基本農(nóng)田轉(zhuǎn)讓給王府站鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，再由合作社把土地轉(zhuǎn)給甘肅農(nóng)墾集團經(jīng)營。青龍山村前任黨支部書記助理王義說，全村涉及流轉(zhuǎn)的300多戶農(nóng)民只有60多戶同意流轉(zhuǎn)土地，80％的村民反對。村民們跟記者算賬說：如果同意流轉(zhuǎn)，每年每公頃土地可以獲得7500元。但是，如果自己種地，每公頃的收益遠遠超過這個數(shù)字。農(nóng)民莊金祥和孟憲峰都以自己為例算了一筆賬。莊金祥說，現(xiàn)在糧食價格好，每公頃可以產(chǎn)兩萬斤，按照現(xiàn)在玉米市值9毛錢一斤算，他毛收入是一萬八千塊錢。“成本非常有限，大約四千塊錢就一大關(guān)了，能掙到一萬二三不成問題。”[5]
（五）以政府公權(quán)力強行變動集體財產(chǎn)權(quán)屬
還有的政府機關(guān)以行政命令變動集體財產(chǎn)權(quán)屬，例如將村民小組所有的土地變更為村集體所有的土地，或者將村、村民小組所有的土地變?yōu)猷l(xiāng)鎮(zhèn)政府支配的土地或者縣級政府支配的土地。例如，湛江市橫垌仔村小組位于九州江河堤內(nèi)的耕地和河灘地屬橫垌村委會所有，廉江市政府卻單方面將本來已經(jīng)由政府多部門聯(lián)合認定及法院判定屬于村集體的河堤內(nèi)土地劃為砂場招標，抽砂活動更加肆無忌憚，這樣一來，該村的土地前后總共有160畝被無端剝奪[6]。
（六）以政府公權(quán)力強行干涉農(nóng)民集體土地的經(jīng)營自主權(quán)
有的地方政府無視農(nóng)民集體土地所有權(quán)和農(nóng)戶的經(jīng)營自主權(quán)強行干涉其所有權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)的行使。例如，甘肅省寧縣米橋鄉(xiāng)鄉(xiāng)政府明確要求，在寧長二級公路兩側(cè)，縱深200米以內(nèi)的土地，按要求一次性栽植果樹。不得在蘋果樹區(qū)域內(nèi)，種植小麥、玉米等高桿作物。農(nóng)民堅決抵制，要求種糧食。但政府強行翻掉農(nóng)民的麥田，硬把糧田改成了果園。村民對前來翻麥田的鄉(xiāng)上副書記說民以食為天，我要吃飯，這小麥不能翻。但副書記說，“不管你這事。這麥我非翻不可，這蘋果樹我一定要栽，這是政策”。這種行為不僅侵害農(nóng)民集體土地所有權(quán)和承包戶的承包經(jīng)營權(quán)，而且違反《土地管理法》和《基本農(nóng)田保護條例》。根據(jù)寧縣土地利用總體規(guī)劃圖的顯示，米橋鄉(xiāng)公路沿線種蘋果的地方，幾乎都屬于基本農(nóng)田。我國《基本農(nóng)田保護條例》第十七條第二款明確規(guī)定，“禁止任何單位和個人占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚”。但對這樣的土地違法行為政府主管部門也不做處理[7]。
二、當前農(nóng)民集體土地維權(quán)的狀況
（一）訴訟維權(quán)不是農(nóng)民土地維權(quán)的主要方式
對于一般侵害集體權(quán)益的案件，集體組織可以通過自我維權(quán)解決，自我維權(quán)不能奏效時一般通過訴訟解決。但是如果遇到國家公權(quán)力侵害集體所有權(quán)或者集體組織的管理者侵害集體所有權(quán)，維權(quán)機制就不暢通了。公權(quán)力侵害集體所有權(quán)，集體組織就難以在與對方平等的地位上進行協(xié)商談判。如果集體組織的管理者敢于與侵權(quán)的政府機關(guān)對抗就可能遭受打擊報復(fù)。例如，2010年8月，有一個商品房開發(fā)項目要在湘潭市岳塘區(qū)霞城鄉(xiāng)霞城村征地80余畝，涉及3個村民小組、32棟房屋，需要安置村民200余人，補償款884萬元。區(qū)政府要求項目由區(qū)上總攬，鄉(xiāng)、村組織實施。要求在 2010年11月30日前完成全部拆遷。但村民普遍認為補償太低，直到11月30日村黨支部書記楊自然、村委會主任周宏偉拒絕在征地補償協(xié)議上簽字。12月2日，鄉(xiāng)黨委作出決定并發(fā)布紅頭文件免去楊自然村黨支部書記職務(wù)，暫停周宏偉村委會主任職務(wù)，并指定副主任劉武紅主持村委會工作{1}。因此，正是攝于公權(quán)力機關(guān)的壓制，一般情況下集體組織的管理者都不敢與其對抗，不愿意提起訴訟。即使提起訴訟也要以行政復(fù)議為前提。而在行政復(fù)議中，上級機關(guān)一般維持政府的行政決定，許多情況下集體的訴求得不到支持[8]。農(nóng)民只能走行政訴訟的救濟途徑。但是在行政訴訟中，由于我們的司法體制，地方法院往往支持政府決定。農(nóng)民集體的勝訴率不高。例如，“根據(jù)重慶市第一中級人民法院行政庭課題組的調(diào)研數(shù)據(jù)，在農(nóng)民階層土地維權(quán)行動中，其敗訴率及被駁回率呈雙高趨勢。2004—2007年，共審結(jié)了行政案件1024件，原告勝訴131件，農(nóng)民原告的勝訴率僅占11％；加之行政行為具有效力優(yōu)先定性，近90％的征地訴訟案件，法庭不愿意亦無法對行政機關(guān)作出不利的法律判決。與之相應(yīng)，農(nóng)民原告土地維權(quán)案件被判決駁回訴訟請求的比率高達21％，遠遠高于同期行政案件11％的平均水平”[9]。但是對于土地征收糾紛的解決機制與權(quán)益救濟制度除了《土地管理法實施條例》第二十五條第三款規(guī)定的補償標準爭議由縣級以上人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成由批準征用土地的政府裁決之外，被征地農(nóng)民只能依照《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定獲得救濟。但是這樣的結(jié)果導(dǎo)致只要地方政府確定的征地補償與安置待遇不低于法定標準，不公然違法，即使標準再低、再不合理也無法提起訴訟，因為這涉及具體行政行為的合理性問題，根據(jù)我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》的規(guī)定不屬于法院受案范圍[10]。正是訴訟維權(quán)機制對農(nóng)民來講阻礙重重，效果又不好，所以農(nóng)民維權(quán)并不主要采取訴訟的方式。
（二）上訪維權(quán)成為農(nóng)民首選
由于訴訟機制涉及起訴主體資格的合法性，如果村組組織的管理者不提起訴訟，農(nóng)民集體成員很難啟動訴訟維權(quán)，即使村組組織的管理者啟動了訴訟，往往也因程序復(fù)雜，最終的勝訴結(jié)果也沒有把握。因此，農(nóng)民往往將上訪作為維權(quán)的首選方式，寄希望于上級領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注，解決其權(quán)益受侵害的問題。即使通過了訴訟也會因訴訟敗訴而上訪。自2004年《信訪條例》頒布以來，農(nóng)民也感到上訪有了法律依據(jù)，所以涉農(nóng)上訪的案件增加。“以重慶北新區(qū)為例，2003年，因土地征收上訪案件僅有10件，2004年上漲至21件，上升幅度達105％，至2005年上半年，信訪案件已達24件，與上年同期比增幅近4倍。而通過法院審理得以裁決的案件卻屈指可數(shù)。”{2}中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組副組長、辦公室主任陳錫文，2011年3月24日在國新辦舉行的“十二五”農(nóng)業(yè)和農(nóng)村情況吹風(fēng)會上坦言，城鎮(zhèn)化過程中的土地問題至今存在不少，主要是征地過程中對農(nóng)民的補償?shù)秃娃r(nóng)民直接分享土地開發(fā)收益兩方面。他表示，農(nóng)民上訪中涉及土地問題的比例約占40％[11]。但是通過上訪途徑維權(quán)，也是農(nóng)民一種無奈的選擇，由于上訪過程中上級機關(guān)總是以說服、化解、拖延、阻擾對待，農(nóng)民向有關(guān)部門反映問題，轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，最后又會轉(zhuǎn)回到了下面，往往不能及時解決問題。
（三）自力維權(quán)，暴力杭拒情況嚴重
農(nóng)民由于通過正常途徑其權(quán)益得不到保護的情況下，往往依靠集體力量自力救濟，在這個過程中農(nóng)民往往采取過激行動，釀成暴力事件。對于侵占集體土地或者征收使用集體土地的單位農(nóng)民往往采取強行毀壞其設(shè)施和地上附著物，趕走人員，奪回土地或者拒交土地；而對方也往往組織打手與農(nóng)民對抗，最后政府不得不出動警力制止，而警察的介入又往往使矛盾進一步激化。全國因征收農(nóng)民土地和拆遷農(nóng)民房屋發(fā)生的暴力事件已經(jīng)有很多起，甚至發(fā)生了多起流血和致人死亡的事件，嚴重危及社會穩(wěn)定。
三、對政府公權(quán)力侵害集體土地所有權(quán)問題的治理
農(nóng)民集體所有權(quán)保護的難點任務(wù)或者說最艱巨的任務(wù)就是制止政府公權(quán)力對集體所有權(quán)的損害。當前侵害集體所有權(quán)最為嚴重的是政府濫用土地征收權(quán)掠奪農(nóng)民集體土地。溫家寶總理在2010年達沃斯夏季論壇回答城鎮(zhèn)化問題時直言，土地問題根本上與制度有關(guān)，農(nóng)民合法的土地得不到應(yīng)有的保障，現(xiàn)有的財稅制度在相當程度上還存在著“土地財政”的現(xiàn)象。這造成一手從農(nóng)民那里廉價得到土地，另一手又高價賣給開發(fā)商。溫總理明確表示，必須從制度上解決這些問題。那么如何從制度上解決政府經(jīng)營土地的問題呢？
（一）治本之舉：改變地方政府土地財政的動因
土地財政是地方政府通過征收農(nóng)民土地為國有土地并出讓國有土地使用權(quán)增加地方財政收入的一種財政現(xiàn)象。其實質(zhì)是地方政府的管理職能異化為經(jīng)營職能。其原因是地方政府官員追求的以財政收入增加和以經(jīng)濟指標（國內(nèi)生產(chǎn)總值）增長為目標的發(fā)展模式的必然結(jié)果。在這樣的發(fā)展追求中地方政府必然不斷擴大城市規(guī)模，將農(nóng)民集體土地低價征收變?yōu)閲型恋兀僖允杖「哳~出讓金將國有土地使用權(quán)出讓給商人從而直接增加財政收入，或者以土地使用權(quán)出讓的優(yōu)惠引進企業(yè)以增加稅收收入。而形成地方政府追求財政收入增長和經(jīng)濟指標增長的動力來自經(jīng)濟分權(quán)改革后的地方經(jīng)濟利益驅(qū)動和上級黨委政府對地方官員政績考察以經(jīng)濟指標增長為硬性指標的政治激勵。因此，應(yīng)當切實轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式，將單純的國內(nèi)生產(chǎn)總值指標增長變?yōu)橐悦裆菀嬖鲩L為目的的綜合增長，對地方官員的政績考核也要以民生問題的解決和環(huán)境保護、社會事業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展為內(nèi)容。將經(jīng)濟發(fā)展與土地節(jié)約，特別是對耕地保護指標的落實作為官員考核的硬性指標約束。像對待落實計劃生育基本國策那樣對待耕地保護的基本國策，實行一把手首要責(zé)任制。同時，對地方稅種合理配置，開征一些地方稅種或者下放一些稅種由地方征收，以適應(yīng)地方事業(yè)和事權(quán)的要求，而將土地出讓收入中除必須支出以外的部分不留給地方財政，這樣就可以減緩以至遏制地方政府熱衷賣地的局面，以釜底抽薪式地制止地方政府濫用征收權(quán)對農(nóng)民集體土地所有權(quán)的侵害。因此可以說這是保護農(nóng)民集體土地所有權(quán)的治本之舉。
（二）改革和完善土地征收與出讓制度
改革和完善土地征收制度的內(nèi)容很多，例如，嚴格界定公共利益，嚴格征收程序，提高征地補償標準和完善的社會保障等，除了這些大的基本方面外，從制止政府公權(quán)力對農(nóng)民集體土地所有權(quán)的侵害的角度考慮，這樣幾個具體問題要予以解決：
1．改革建設(shè)用地統(tǒng)一使用國有土地，統(tǒng)一由國家提供的制度。由國家統(tǒng)一提供建設(shè)用地是計劃經(jīng)濟的辦法，在市場經(jīng)濟條件下國家不應(yīng)當再為企業(yè)提供建設(shè)用地。為此必須改革：
（1）對于工業(yè)、商業(yè)等以營利為目的的經(jīng)濟活動只能由企業(yè)通過市場取得所需要的建設(shè)用地，在土地市場上對于存量的國有土地已經(jīng)國家出讓取得了國有建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利人可以自由轉(zhuǎn)讓其建設(shè)用地使用權(quán)，同時放開集體建設(shè)用地對建設(shè)用地市場的進入，允許農(nóng)民集體在符合土地利用總體規(guī)劃的前提下，經(jīng)國家嚴格審批獲得建設(shè)用地使用權(quán)，并且可以將集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓給企業(yè)，獲得集體建設(shè)用地使用權(quán)的企業(yè)也可以轉(zhuǎn)讓集體建設(shè)用地的使用權(quán)。
（2）嚴格禁止政府再向企業(yè)提供經(jīng)營性用地。政府不得在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的商業(yè)目的范圍再為企業(yè)提供新增用地。在土地使用權(quán)市場上，政府可以收取稅收，而不再主要通過濫用“征收”倒賣農(nóng)民集體土地獲取出讓金，從而徹底切斷政府向商人倒賣土地的途徑。
2．國家對農(nóng)民集體土地的征收要嚴格限定在公共利益目的范圍，在公共利益目的范圍以外，政府不得征收土地。
（1）政府征收的土地不得向公共利益目的以外的項目投放，不得對任何商業(yè)目的的項目出讓新增國有土地使用權(quán)。
（2）將公共利益目的范圍征收的土地的用途特定化、固定化，政府不得在征收之后改變征收土地的用途。
（3）對公共利益項目進行明細，應(yīng)當參照《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條的規(guī)定作出明確界定。
3．改變政府的公告征收為政府與被征收人的協(xié)商征收。1998年10月30日以前，實施的是“協(xié)議征地”，也就是說，由用地者與所在村組直接見面，雙方協(xié)商確定土地出讓價格，國土部門在其中只起一個中介作用。2001年10月18日國土資源部發(fā)布的《征用土地公告辦法》，土地征收中必須分別進行征收土地公告和征地補償、安置方案公告。要求征地所在地的市、縣人民政府應(yīng)當在收到征收土地方案批準文件之日起10個工作日內(nèi)進行“征收土地公告”。征收土地公告后，被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人應(yīng)當在規(guī)定的期限內(nèi)持土地權(quán)屬證書到指定地點辦理征地補償?shù)怯浭掷m(xù)。土地征收是政府行為，應(yīng)當由政府出面與被征收人簽訂征收補償協(xié)議。但問題是公告征收雖然將政府由中介或者后臺推到了前臺，但是所謂的“公告征地”，是由國土部門代表政府直接去征地，政府和被征地農(nóng)民集體之間也沒有什么可協(xié)商的，政府就是把要征的耕地面積以及應(yīng)該給予農(nóng)民集體的補償告知他們而已；農(nóng)民只是按照政府的公告登記領(lǐng)取補償，因此，征地的過程，就變?yōu)檎鶕?jù)用地的需求，以《土地管理法》為依據(jù)，從農(nóng)民那里合法、強制地獲得土地。這樣就有可能農(nóng)民得到的補償還不如原來與用地單位協(xié)商得到的補償多。這樣實行“公告征地”后，由國土部門代表政府直接去征地，農(nóng)民所得卻下降了。本來補償問題的實質(zhì)是補償給農(nóng)民土地所有權(quán)的對價，由用地單位補償，政府監(jiān)督補償足額到位也是可以的，例如日本就是由起業(yè)者補償?shù)摹栴}是我們按照政府征收由政府補償?shù)倪壿媽⒄苯幼鳛檠a償單位后，政府沒有在補償問題上與農(nóng)民協(xié)商而是單方?jīng)Q定。因為用地單位與農(nóng)民協(xié)商農(nóng)民要求就高一些，經(jīng)過討價還價最終得到的也就多一些，但拖延的時間就長一些，正是為了加快征地的步伐，改為由政府直接公告，不與農(nóng)民商量，這完全是從用地單位的利益考慮而忽視了農(nóng)民的意志和利益。這也正是近些年來，農(nóng)民認為補償太低，對立情緒極大的原因。因為農(nóng)民認為是你政府單方確定的我沒有發(fā)表意見的機會，因此我不接受。從法理來講，即使政府征收，也應(yīng)當與被征收的農(nóng)民集體協(xié)商，因為征收是對農(nóng)民保持其所有權(quán)不予處分的權(quán)能的限制，是對農(nóng)民集體所有權(quán)的強制消滅，但這是依據(jù)法律對農(nóng)們集體所有權(quán)補償為條件的，不予補償或者補償安置不到位，就不能發(fā)生消滅集體所有權(quán)的效力，在集體所有權(quán)消滅前，集體所有權(quán)人的收益權(quán)權(quán)能還在，集體有權(quán)與征收人談判協(xié)商獲得合理的、足額的補償和安置。補償協(xié)議的簽訂必然是協(xié)商的結(jié)果。因此，政府在決定征收農(nóng)民集體的土地后應(yīng)當就補償和安置與農(nóng)民集體協(xié)商，征求群眾意見，而不能未經(jīng)協(xié)商就單方公告。在美國的土地管理中，政府雖然不參與土地買賣和征收活動，即使在地方經(jīng)濟開發(fā)中，政府也只是規(guī)劃者和引導(dǎo)者，并不是投資者和建設(shè)者，但“美國地方政府對土地的管理與民眾的廣泛參與是密不可分的。可以說沒有民眾的廣泛參與和監(jiān)督，就不會有地方政府對土地管理的主導(dǎo)權(quán)”{3}。其民眾參與協(xié)商、聽證的做法值得借鑒。2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》就為這一問題的解決提供了范例。該《條例》第10條規(guī)定：“房屋征收部門擬定征收補償方案，報市、縣人民政府。市、縣人民政府應(yīng)當組織有關(guān)部門對征收補償方案進行論證并予以公布，征求群眾意見。征求意見的期限不得少于30日。”第11條規(guī)定：“市、縣人民政府應(yīng)當將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時公布。”第13條規(guī)定：“市、縣人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當及時公告。公告應(yīng)當載明征收補償方案和行政復(fù)議、行政訴訟等事項。”可見，《條例》對國有土地上房屋征收規(guī)定在作出決定以前就要對征收方案充分征詢公眾意見。而土地管理法雖然也規(guī)定了征地補償方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見，但是，沒有規(guī)定對意見征集的時間和根據(jù)意見對方案修改情況的公布程序。因此，對農(nóng)民集體土地的征收也應(yīng)當建立如此制度，應(yīng)當做如下規(guī)定：
（1）土地征收部門擬定征收補償方案，應(yīng)報市、縣人民政府。市、縣人民政府應(yīng)當與被征收土地的集體組織進行協(xié)商，組織有關(guān)部門對征收補償方案進行論證并予以公布，征求群眾意見。征求意見的期限不得少于30日。
（2）市、縣人民政府應(yīng)當將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時公布。
（3）市、縣人民政府應(yīng)當將土地征收方案報省級以上人民政府批準，并作出土地征收決定后應(yīng)當及時公告。公告應(yīng)當載明征收補償方案和行政復(fù)議、行政訴訟等事項。
4．合理確定被征收土地集體所有權(quán)消滅的時間。《物權(quán)法》第28條關(guān)于法律文書、征收導(dǎo)致的物權(quán)變動規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。”這樣就意味著征收決定一經(jīng)做出國家就取得了被征收土地的所有權(quán)，農(nóng)民集體所有權(quán)就消滅了。這就很不合理，因為農(nóng)民集體土地所有權(quán)是受法律保護的，國家公權(quán)力對集體所有權(quán)的征收也必須符合征收的條件，首先要符合公共利益目的，要嚴格依照法律規(guī)定的程序，要對農(nóng)民給予足額的補償，只要完成了這一系列的法律事實才能引起所有權(quán)變動的效力。政府單方面作出征收集體土地的決定，那么其征收行為是否符合公共利益目的，都要依照法定的程序由農(nóng)民集體表達意見；即使符合了公共利益目的，也應(yīng)當給農(nóng)民足額補償并且補償?shù)轿缓蟛虐l(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。征收是在符合公共利益目的的前提下，以補償為對價強制地取得被征收人財產(chǎn)所有權(quán)的行為，不是無償?shù)貏儕Z。因此，補償?shù)闹Ц稇?yīng)當作為所有權(quán)變動的一個條件。政府作出征收決定不是征收活動的完成，恰恰是征收的開始，決定只是征收取得被征收財產(chǎn)所有權(quán)的事實構(gòu)成的一個方面，在接下來的程序上就要公告、登記、補償談判、簽訂補償協(xié)議、執(zhí)行補償協(xié)議。如果僅僅由政府作出決定國家就取得農(nóng)民集體土地的所有權(quán)，農(nóng)民集體就喪失土地所有權(quán)，那么，在補償問題上政府就不能公平地對待農(nóng)民集體所有權(quán)人，農(nóng)民集體也因為失去了所有權(quán)抗辯處于極為不利的地位，政府說補償多少就是多少，如果農(nóng)民不接受政府提出的補償，往往會遭到強制拆遷和強占。在這里應(yīng)當區(qū)分法院和仲裁委員會的法律文書與政府征收決定的不同。法院和仲裁委員會的法律文書是法院和仲裁委員會對當事人之間的民事糾紛在雙方當事人的參加下，依照法定的審理程序?qū)徖砗螅罁?jù)已經(jīng)查明的法律事實作出的裁決。無論是確認物權(quán)、轉(zhuǎn)移物權(quán)都必須依據(jù)當事人之間已經(jīng)存在的法律事實作出，因此，法律文書生效理應(yīng)發(fā)生物權(quán)變動的效果。然而政府的征收決定是政府單方作出的強制取得被征收人財產(chǎn)所有權(quán)的決定，征收不同于對違法行為財產(chǎn)的罰款、沒收，而是對他人合法財產(chǎn)所有權(quán)的強制購買，是必須付出對價的，必須足額補償被征收人。因此，就不能在政府征收決定一作出就生效的同時就發(fā)生被征收所有權(quán)變動。而應(yīng)當在滿足了征收的基本條件給被征收人足額補償和安置后發(fā)生所有權(quán)變動的效力。這樣規(guī)定符合征收的本質(zhì)，也有立法先例。例如，我國臺灣地區(qū)的征收法律制度就規(guī)定：“被征收土地的所有權(quán)人對于其土地的權(quán)利義務(wù)，在受到補償完畢時終止。”{4}因此，農(nóng)民集體土地所有權(quán)的消滅應(yīng)當在集體獲得補償后因注銷而消滅，這時國家才取得被征收土地的所有權(quán)。
5．改革國有土地使用權(quán)出讓金制度。從2007年1月1日起土地出讓收入全額納入了地方國庫基金預(yù)算管理，收入全部繳入地方國庫，支出一律通過地方基金預(yù)算從土地出讓收入中安排，實行徹底的收支兩條線，建立土地出讓收入和支出專戶。這在一定程度上改變了地方政府將土地出讓收入作為預(yù)算外資金中央無力監(jiān)督的狀況，形成對地方的預(yù)算約束，但是由于對這部分資金使用的明晰化不夠難以形成硬性預(yù)算約束，地方政府對土地出讓金支配仍然有較大的權(quán)力，一定程度上助長地方的土地財政。因此，為了改變這種狀況，應(yīng)當對土地出讓收入中除必須支出的征地、拆遷補償費、安置保障補助費等費用外，對其余的出讓金收入的使用，不能只是原則性指引，也不能主要用于土地貯備，應(yīng)當明細用途，形成嚴格的硬預(yù)算約束，而且不一定全部留給地方，應(yīng)當將主要部分上繳中央財政，以減少對地方的土地財政的激勵。
（三）改革耕地占補平衡和城鄉(xiāng)建設(shè)用地指標掛鉤政策
耕地占補平衡本來是為了保護耕地面積不減少，節(jié)約土地，但是實行占補平衡與城鄉(xiāng)建設(shè)用地指標掛鉤，就刺激地方政府為爭指標，在城郊大量占地、強拆，在邊遠地區(qū)、山區(qū)造地或者直接逼農(nóng)民上樓，強拆強占農(nóng)民宅基地。國土資源部于2008年6月27日發(fā)布《城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點管理辦法》，其中規(guī)定“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤”，具體內(nèi)容就是依據(jù)土地利用總體規(guī)劃，將農(nóng)村建設(shè)用地整理復(fù)墾為耕地的地塊和擬用于城鎮(zhèn)建設(shè)的地塊等面積共同組成建新拆舊項目區(qū)，通過建新拆舊和土地整理復(fù)墾等措施，在保證項目區(qū)內(nèi)耕地和建設(shè)用地面積占補平衡的基礎(chǔ)上，增加耕地有效面積，提高耕地質(zhì)量，節(jié)約集約利用建設(shè)用地，達到城鄉(xiāng)用地布局更合理的目標。不論愿望多么良好但在實施執(zhí)行中被不少地方政府演化為大拆大建、撤并村莊、逼迫農(nóng)民上樓的村莊城市化運動。國土資源部2011年5月15日前下發(fā)緊急通知，要求各地嚴格規(guī)范征地拆遷管理，堅決防范查處強征強拆行為，切實維護群眾合法權(quán)益。時隔7個月國土資源部于2011年12月28日再次發(fā)出通知，要求各地嚴格城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點，堅持項目管理、封閉運行，凡集體組織和農(nóng)民不同意的，不得強行開展。嚴禁強拆強建、強迫農(nóng)民住高樓。兩次通知都嚴厲禁止但禁而不止，愈演愈烈，說明這一政策有問題。實際上試點已經(jīng)表明在我國政府掌握土地征收權(quán)的情況下，這一政策必然進一步刺激地方政府的土地財政，導(dǎo)致對農(nóng)民集體土地權(quán)益及房屋和宅基地權(quán)益的侵害。因此，應(yīng)當予以改變。應(yīng)當代以土地整理、土地復(fù)墾獎勵等制度促進耕地的保護和土地節(jié)約。
（四）建立嚴格的土地征收問責(zé)責(zé)任制
對于政府的違法征收集體土地所有權(quán)的行為要規(guī)定嚴格的行政、民事法律責(zé)任；構(gòu)成犯罪的應(yīng)當追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。例如，政府違反法定的公共利益目的或者征收程序征收集體土地；政府違法向公共利益目的以外的項目出讓征收農(nóng)民集體土地形成的國有土地的使用權(quán)；政府違反規(guī)劃征收農(nóng)民集體土地；政府強征強占農(nóng)民集體土地等行為，都應(yīng)當規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。國土資源部正在考慮在全國推廣河北省落實“土地共同管理責(zé)任機制”的模式，在地方政府層面，將監(jiān)察、公安、司法、城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)、發(fā)展改革委、電力水利、環(huán)保、人民銀行等職能部門與國土資源部門捆綁，共同辦理和處置土地違法違規(guī)案件，同時，在此基礎(chǔ)上，建立“共同問責(zé)”的機制{5}。對此，應(yīng)當在法律層面作出立法規(guī)定。
（五）加大司法權(quán)有效制衡行政征收權(quán)的力度，暢通訴訟維權(quán)機制
我國憲法和物權(quán)法雖然都已經(jīng)明確規(guī)定了國家非出于公共利益目的，并嚴格依照法定程序給予所有人足額補償和安置不得征收農(nóng)民集體所有的土地，但是近年來地方政府超越公共利益目的征收農(nóng)民集體土地，而且強征強拆，引發(fā)了大量的群體性糾紛，為什么一些地方政府就不遵守法律呢？一個重要原因就是缺少對政府權(quán)力的司法監(jiān)督。在農(nóng)民集體或者個人與政府的征地糾紛中，農(nóng)民起訴立案難，敗訴率高。對于政府是否超越公共利益目的征收，由于公共利益界定的復(fù)雜性，法院基本上就不做認定，只要政府決定的征地都得到支持；補償標準也由政府決定，只要政府補償不低于政府規(guī)定的最低標準，政府就不會敗訴。對于補償標準是否合理，法院也不干涉。對于不服征地補償拒不拆遷的，有的用地單位直接強制拆遷。就近期一些地方因征地拆遷引發(fā)惡性事件，國土資源部2011年5月15日前下發(fā)緊急通知，要求各地嚴格規(guī)范征地拆遷管理，堅決防范查處強征強拆行為，切實維護群眾合法權(quán)益。國土資源部要求，各級國土資源部門貫徹落實中央規(guī)定，一把手親自抓，配合政府和有關(guān)部門完善征地拆遷補償安置政策措施。要督促市、縣政府對征地拆遷管理工作負總責(zé)，加強征地拆遷工作指導(dǎo)監(jiān)督。要嚴格征地拆遷管理，維護被征地農(nóng)民利益。實施征地拆遷必須在政府統(tǒng)一組織領(lǐng)導(dǎo)下依法規(guī)范進行。征地中拆遷農(nóng)民房屋要給予合理補償，并采取多種安置方式，妥善解決好農(nóng)戶生產(chǎn)生活用房問題。要嚴格履行規(guī)定程序，征地前及時就征地補償安置標準和政策征求群眾意見；不得強行實施征地拆遷；對于群眾提出的合理要求，必須妥善予以解決，同時確保征地補償費用及時足額支付到位。通知強調(diào)省級國土資源主管部門要迅速組織，對正在實施的征地拆遷開展全面自查自糾，重點檢查征地拆遷程序是否嚴格規(guī)范、補償標準是否符合規(guī)定要求、安置是否落實，是否存在違法違規(guī)強制征地拆遷行為等。對發(fā)現(xiàn)存在程序不合法、補償不到位、被拆遷人居住條件未得到保障或違法違規(guī)強制征地拆遷等行為的，立即予以制止，進行整改。對違法違規(guī)征地拆遷行為，依法依規(guī)嚴肅查處[12]。但此后強征強拆損害農(nóng)民利益的問題依然很嚴重。時隔7個多月以后國土資源部于2011年12月28日再次發(fā)出通知，要求各地嚴格城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點，堅持項目管理、封閉運行，凡集體組織和農(nóng)民不同意的，不得強行開展。嚴禁強拆強建、強迫農(nóng)民住高樓。這就說明僅僅依靠國土資源部門的行政執(zhí)法，對于解決以政府公權(quán)力為特點的侵害農(nóng)民集體土地權(quán)益的行為是難以奏效的，必須有司法的介入，以制衡行政權(quán)力的濫用。除了政府行政執(zhí)法和對違法行為的行政處罰外，司法機關(guān)應(yīng)當加大對土地征收的司法監(jiān)督力度。對于政府的土地征收決定、對政府關(guān)于征地補償?shù)臎Q定，應(yīng)當允許被征收土地的農(nóng)民集體及其成員提起行政訴訟，人民法院對政府的征收決定是否符合公共利益和法定程序，政府的補償方案和補償事項是否符合法律規(guī)定的程序，是否公平，原告提起爭議的，都應(yīng)當依法審理，作出裁決。對于征地補償協(xié)議達成以后，一方反悔，不履行補償協(xié)議的，應(yīng)當通過民事訴訟程序解決。對于違法強行征收和強行拆遷的行為，應(yīng)當作為侵權(quán)行為，由被侵權(quán)人提起侵權(quán)之訴，追究其侵權(quán)責(zé)任；對于違法強拆情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照毀壞公私財物罪等相關(guān)罪名追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，堅決制止政府機關(guān)或者用地單位的非法強拆。
注釋:略
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》
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