原題：論政府公權力對農民集體土地所有權的侵害及其治理
【摘 要】當前政府公權力侵害農民集體土地所有權的問題十分嚴重。對這一問題的治理需要從四個層面考慮：一是從治本之舉考慮擬制地方政府追究土地財政的動因；二是改革和完善土地征收與出讓制度；三是建立嚴格的土地征收問責責任制；四是司法權有效制衡行政征收權。
【關鍵詞】 政府公權力；農民集體土地所有權；土地征收；侵權
政府作為社會的管理中心，行使對社會管理的公權力，本不應有其自身利益而應以社會利益為原則。但實際上政府往往將其公權力異化為追求自身利益的工具。政府以公權力謀取政府財政利益，最為典型的就是各地方政府的土地財政利益；另一方面政府工作人員也利用手中權力謀取私人利益，這就是政府機關人員的腐敗利益。正因為政府自身利益和政府工作人員的腐敗利益的存在，政府侵害農民集體土地所有權的現象經常發生，而且問題愈來愈嚴重。政府對農民集體土地所有權的侵害，不僅損害農民利益，而且嚴重損害黨和政府的形象，損害黨和政府與人民群眾的聯系，危害社會穩定，具有很大的政治危害性。應當針對當前各地出現的侵害農民集體土地所有權的問題，采取切實措施加以治理，保護農民集體土地所有權。
一、當前政府公權力侵害農民集體土地所有權的表現
（一）濫用土地征收權，違法征收農民集體土地
國家對農民集體土地的征收必須是為了公共利益目的并依照法律規定的權限和程序才能征收，而其征收農民集體土地還應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。但是在市場經濟條件下，政府受商業利益的影響，地方政府追求政府利益，推行土地財政，熱衷于征收農民集體土地，出讓國有土地使用權，也就是倒賣農民土地，成為對農民利益的最大侵害者，他們同商人結合起來，濫用土地征收權，致使大量的農民集體所有的土地變為了國有土地，造成大量失地農民。政府土地征收權的濫用，主要表現在一是非出于公共利益目的，這是最為嚴重的侵害農民集體土地所有權的表現，非出于公共利益目的，就根本談不上合理補償；二是雖然以公共利益為目的，但不能給予農民集體合理補償，其補償過低，而且有的鄉鎮政府還截留農民集體的征地補償款。這些現象在全國各地都普遍存在。
（二）以城鄉建設用地指標掛鉤的名義強拆農民房屋強占農民土地
近年來各地在加快發展城鎮化的進程中，在掠奪農民耕地的同時又將眼球盯向農民的宅基地，出現了讓農民進城上樓的熱潮。在2010年的8月網上報道：山東各地大面積拆遷引導農民集中居住，其中的諸城市是山東省濰坊市的一個縣級市，2007年以來它率先撤銷了全部行政村，幾個小村莊合并成大的農村社區，引導農民集中到中心村居住，農村社區成為諸城新的社會基層組織。除諸城外，山東淄博、臨沂、濟寧、德州、聊城等地都部分推行了“撤村改社區”。事實上，這些撤并舉動都是在城鎮建設用地緊缺的情勢下出現的[1]。而到了2011年4月12日中國新聞網報道：山東明令嚴禁強迫農民住高樓，嚴禁盲目大拆大建。山東省政府于2011年4月12日向社會公布《關于進一步規范城鄉建設用地增減掛鉤試點 加強農村土地綜合整治工作的意見》。意見就農村新居建設和危房改造提出三個“嚴禁”：嚴禁未批先建、邊批邊建的行為；嚴禁在增減掛鉤試點之外，以各種名義開展建設用地調整使用；嚴禁盲目大拆大建和強迫農民住高樓的行為。山東省政府要求各地把維護農民利益放在首位，依法保障農民的知情權、參與權和收益權。堅決糾正以增減掛鉤試點和農村建設用地整治挖潛名義擅自擴大城鎮建設用地規模問題；堅決糾正違背民眾意愿強拆強建，侵害農民利益問題；堅決糾正節余土地指標收益返還農民不到位等問題。可見，一些地方政府，利用其權力侵害農民集體土地所有權的行為是多么的嚴重，問題是多么的突出。正如陳錫文指出：“現在合村并居，把農村的建設用地指標拿到城里來，這個勢頭很盛，理論依據就是農村的土地利用太粗放，可以把農村的土地拿到城里來用，可以提高效率。問題是，一個村莊的形成，往往都是上百年，血緣地緣關系在里面起到非常重要的作用。我跑遍全世界，沒有見到任何地方為了建設用地指標去拆農民房子并農民村莊的。所以，我說這種事情史無前例，聞所未聞。”[2]因此，當前，集體財產流失，集體所有權受侵害的問題還相當嚴重，這直接損害了集體成員的切身利益，損害了他們參與基層社會治理集體活動的積極性，破壞了農村公共物品的供給與保障基礎，影響了和諧社會的構建。
（三）政府以租代征，強占農民集體土地
由于土地征用需要經過批準，而且受用地指標的限制，有的政府則違法地采取以租代征的辦法強占農民集體土地。例如，《法治周末》記者劉立民2011年3月23日接到河北省雞澤縣農民這樣的投訴：雞澤鎮政府以創辦工業園區為名，以租代征強占耕地3000余畝交給私人建廠，且一些所謂的引進外資項目被懷疑存在欺騙行為。《法治周末》記者在雞澤縣采訪得知，村民的上述反映基本屬實。當地地方干部也不否認，并表示：“我們知道這樣做是錯的，違反國家有關土地的法律，但安徽小崗村沒有當年18位農民冒著風險承包到戶的壯舉，就沒有現在的富裕繁榮，為了縣域經濟發展，我們就是要學習這種‘小崗精神’。”[3]
（四）以政府公權力強行流轉農民集體土地
有的地方政府打著促進農地流轉的幌子，與下鄉資本聯合，違背農民意愿，強行將農民集體土地流轉給資本企業。例如，2010年10月“環首都經濟圈”的提出，無疑利好河北香河縣的房地產發展。巨大的商業利益促使縣政府和開發商合謀冒險，將萬畝耕地非法流轉。他們都以新農村建設的名義強制與村民簽訂了承包地流轉協議，但現實是，從村委會、鎮政府到縣國土部門、縣政府，他們的耕地卻以高價被賣給了開發商，有的在非法改變土地性質后，建成商品房小區或廠房。萬科集團、五礦置業與河北建設集團合作，在香河開展“新農村建設”工作，由河北建設集團等當地合作伙伴配合香河政府征占土地，很多其他地產商也以“新農村建設”為名，大搞商業開發。2009年5月，安平鎮謝屯村村委會與村民簽訂合同，每畝租金1150元，但是在5個月之后這塊土地卻以每畝60萬元的價格被一家房地產公司拍得，這個名叫紫藤堡的項目，已經建起了上百套別墅[4]。例如，吉林省前郭縣與甘肅農墾集團簽訂協議，在王府站鎮建立現代化農業示范區。按照規劃，王府站鎮下轄5個村的農民要把承包的1500公頃、合計2萬多畝的基本農田轉讓給王府站鎮農業生產合作社，再由合作社把土地轉給甘肅農墾集團經營。青龍山村前任黨支部書記助理王義說，全村涉及流轉的300多戶農民只有60多戶同意流轉土地，80％的村民反對。村民們跟記者算賬說：如果同意流轉，每年每公頃土地可以獲得7500元。但是，如果自己種地，每公頃的收益遠遠超過這個數字。農民莊金祥和孟憲峰都以自己為例算了一筆賬。莊金祥說，現在糧食價格好，每公頃可以產兩萬斤，按照現在玉米市值9毛錢一斤算，他毛收入是一萬八千塊錢。“成本非常有限，大約四千塊錢就一大關了，能掙到一萬二三不成問題。”[5]
（五）以政府公權力強行變動集體財產權屬
還有的政府機關以行政命令變動集體財產權屬，例如將村民小組所有的土地變更為村集體所有的土地，或者將村、村民小組所有的土地變為鄉鎮政府支配的土地或者縣級政府支配的土地。例如，湛江市橫垌仔村小組位于九州江河堤內的耕地和河灘地屬橫垌村委會所有，廉江市政府卻單方面將本來已經由政府多部門聯合認定及法院判定屬于村集體的河堤內土地劃為砂場招標，抽砂活動更加肆無忌憚，這樣一來，該村的土地前后總共有160畝被無端剝奪[6]。
（六）以政府公權力強行干涉農民集體土地的經營自主權
有的地方政府無視農民集體土地所有權和農戶的經營自主權強行干涉其所有權和經營自主權的行使。例如，甘肅省寧縣米橋鄉鄉政府明確要求，在寧長二級公路兩側，縱深200米以內的土地，按要求一次性栽植果樹。不得在蘋果樹區域內，種植小麥、玉米等高桿作物。農民堅決抵制，要求種糧食。但政府強行翻掉農民的麥田，硬把糧田改成了果園。村民對前來翻麥田的鄉上副書記說民以食為天，我要吃飯，這小麥不能翻。但副書記說，“不管你這事。這麥我非翻不可，這蘋果樹我一定要栽，這是政策”。這種行為不僅侵害農民集體土地所有權和承包戶的承包經營權，而且違反《土地管理法》和《基本農田保護條例》。根據寧縣土地利用總體規劃圖的顯示，米橋鄉公路沿線種蘋果的地方，幾乎都屬于基本農田。我國《基本農田保護條例》第十七條第二款明確規定，“禁止任何單位和個人占用基本農田發展林果業和挖塘養魚”。但對這樣的土地違法行為政府主管部門也不做處理[7]。
二、當前農民集體土地維權的狀況
（一）訴訟維權不是農民土地維權的主要方式
對于一般侵害集體權益的案件，集體組織可以通過自我維權解決，自我維權不能奏效時一般通過訴訟解決。但是如果遇到國家公權力侵害集體所有權或者集體組織的管理者侵害集體所有權，維權機制就不暢通了。公權力侵害集體所有權，集體組織就難以在與對方平等的地位上進行協商談判。如果集體組織的管理者敢于與侵權的政府機關對抗就可能遭受打擊報復。例如，2010年8月，有一個商品房開發項目要在湘潭市岳塘區霞城鄉霞城村征地80余畝，涉及3個村民小組、32棟房屋，需要安置村民200余人，補償款884萬元。區政府要求項目由區上總攬，鄉、村組織實施。要求在 2010年11月30日前完成全部拆遷。但村民普遍認為補償太低，直到11月30日村黨支部書記楊自然、村委會主任周宏偉拒絕在征地補償協議上簽字。12月2日，鄉黨委作出決定并發布紅頭文件免去楊自然村黨支部書記職務，暫停周宏偉村委會主任職務，并指定副主任劉武紅主持村委會工作{1}。因此，正是攝于公權力機關的壓制，一般情況下集體組織的管理者都不敢與其對抗，不愿意提起訴訟。即使提起訴訟也要以行政復議為前提。而在行政復議中，上級機關一般維持政府的行政決定，許多情況下集體的訴求得不到支持[8]。農民只能走行政訴訟的救濟途徑。但是在行政訴訟中，由于我們的司法體制，地方法院往往支持政府決定。農民集體的勝訴率不高。例如，“根據重慶市第一中級人民法院行政庭課題組的調研數據，在農民階層土地維權行動中，其敗訴率及被駁回率呈雙高趨勢。2004—2007年，共審結了行政案件1024件，原告勝訴131件，農民原告的勝訴率僅占11％；加之行政行為具有效力優先定性，近90％的征地訴訟案件，法庭不愿意亦無法對行政機關作出不利的法律判決。與之相應，農民原告土地維權案件被判決駁回訴訟請求的比率高達21％，遠遠高于同期行政案件11％的平均水平”[9]。但是對于土地征收糾紛的解決機制與權益救濟制度除了《土地管理法實施條例》第二十五條第三款規定的補償標準爭議由縣級以上人民政府協調，協調不成由批準征用土地的政府裁決之外，被征地農民只能依照《行政復議法》和《行政訴訟法》的相關規定獲得救濟。但是這樣的結果導致只要地方政府確定的征地補償與安置待遇不低于法定標準，不公然違法，即使標準再低、再不合理也無法提起訴訟，因為這涉及具體行政行為的合理性問題，根據我國現行的《行政訴訟法》的規定不屬于法院受案范圍[10]。正是訴訟維權機制對農民來講阻礙重重，效果又不好，所以農民維權并不主要采取訴訟的方式。
（二）上訪維權成為農民首選
由于訴訟機制涉及起訴主體資格的合法性，如果村組組織的管理者不提起訴訟，農民集體成員很難啟動訴訟維權，即使村組組織的管理者啟動了訴訟，往往也因程序復雜，最終的勝訴結果也沒有把握。因此，農民往往將上訪作為維權的首選方式，寄希望于上級領導的關注，解決其權益受侵害的問題。即使通過了訴訟也會因訴訟敗訴而上訪。自2004年《信訪條例》頒布以來，農民也感到上訪有了法律依據，所以涉農上訪的案件增加。“以重慶北新區為例，2003年，因土地征收上訪案件僅有10件，2004年上漲至21件，上升幅度達105％，至2005年上半年，信訪案件已達24件，與上年同期比增幅近4倍。而通過法院審理得以裁決的案件卻屈指可數。”{2}中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文，2011年3月24日在國新辦舉行的“十二五”農業和農村情況吹風會上坦言，城鎮化過程中的土地問題至今存在不少，主要是征地過程中對農民的補償低和農民直接分享土地開發收益兩方面。他表示，農民上訪中涉及土地問題的比例約占40％[11]。但是通過上訪途徑維權，也是農民一種無奈的選擇，由于上訪過程中上級機關總是以說服、化解、拖延、阻擾對待，農民向有關部門反映問題，轉來轉去，最后又會轉回到了下面，往往不能及時解決問題。
（三）自力維權，暴力杭拒情況嚴重
農民由于通過正常途徑其權益得不到保護的情況下，往往依靠集體力量自力救濟，在這個過程中農民往往采取過激行動，釀成暴力事件。對于侵占集體土地或者征收使用集體土地的單位農民往往采取強行毀壞其設施和地上附著物，趕走人員，奪回土地或者拒交土地；而對方也往往組織打手與農民對抗，最后政府不得不出動警力制止，而警察的介入又往往使矛盾進一步激化。全國因征收農民土地和拆遷農民房屋發生的暴力事件已經有很多起，甚至發生了多起流血和致人死亡的事件，嚴重危及社會穩定。
三、對政府公權力侵害集體土地所有權問題的治理
農民集體所有權保護的難點任務或者說最艱巨的任務就是制止政府公權力對集體所有權的損害。當前侵害集體所有權最為嚴重的是政府濫用土地征收權掠奪農民集體土地。溫家寶總理在2010年達沃斯夏季論壇回答城鎮化問題時直言，土地問題根本上與制度有關，農民合法的土地得不到應有的保障，現有的財稅制度在相當程度上還存在著“土地財政”的現象。這造成一手從農民那里廉價得到土地，另一手又高價賣給開發商。溫總理明確表示，必須從制度上解決這些問題。那么如何從制度上解決政府經營土地的問題呢？
（一）治本之舉：改變地方政府土地財政的動因
土地財政是地方政府通過征收農民土地為國有土地并出讓國有土地使用權增加地方財政收入的一種財政現象。其實質是地方政府的管理職能異化為經營職能。其原因是地方政府官員追求的以財政收入增加和以經濟指標（國內生產總值）增長為目標的發展模式的必然結果。在這樣的發展追求中地方政府必然不斷擴大城市規模，將農民集體土地低價征收變為國有土地，再以收取高額出讓金將國有土地使用權出讓給商人從而直接增加財政收入，或者以土地使用權出讓的優惠引進企業以增加稅收收入。而形成地方政府追求財政收入增長和經濟指標增長的動力來自經濟分權改革后的地方經濟利益驅動和上級黨委政府對地方官員政績考察以經濟指標增長為硬性指標的政治激勵。因此，應當切實轉變經濟增長方式，將單純的國內生產總值指標增長變為以民生惠益增長為目的的綜合增長，對地方官員的政績考核也要以民生問題的解決和環境保護、社會事業協調發展為內容。將經濟發展與土地節約，特別是對耕地保護指標的落實作為官員考核的硬性指標約束。像對待落實計劃生育基本國策那樣對待耕地保護的基本國策，實行一把手首要責任制。同時，對地方稅種合理配置，開征一些地方稅種或者下放一些稅種由地方征收，以適應地方事業和事權的要求，而將土地出讓收入中除必須支出以外的部分不留給地方財政，這樣就可以減緩以至遏制地方政府熱衷賣地的局面，以釜底抽薪式地制止地方政府濫用征收權對農民集體土地所有權的侵害。因此可以說這是保護農民集體土地所有權的治本之舉。
（二）改革和完善土地征收與出讓制度
改革和完善土地征收制度的內容很多，例如，嚴格界定公共利益，嚴格征收程序，提高征地補償標準和完善的社會保障等，除了這些大的基本方面外，從制止政府公權力對農民集體土地所有權的侵害的角度考慮，這樣幾個具體問題要予以解決：
1．改革建設用地統一使用國有土地，統一由國家提供的制度。由國家統一提供建設用地是計劃經濟的辦法，在市場經濟條件下國家不應當再為企業提供建設用地。為此必須改革：
（1）對于工業、商業等以營利為目的的經濟活動只能由企業通過市場取得所需要的建設用地，在土地市場上對于存量的國有土地已經國家出讓取得了國有建設用地使用權的權利人可以自由轉讓其建設用地使用權，同時放開集體建設用地對建設用地市場的進入，允許農民集體在符合土地利用總體規劃的前提下，經國家嚴格審批獲得建設用地使用權，并且可以將集體建設用地使用權出讓給企業，獲得集體建設用地使用權的企業也可以轉讓集體建設用地的使用權。
（2）嚴格禁止政府再向企業提供經營性用地。政府不得在生產經營領域的商業目的范圍再為企業提供新增用地。在土地使用權市場上，政府可以收取稅收，而不再主要通過濫用“征收”倒賣農民集體土地獲取出讓金，從而徹底切斷政府向商人倒賣土地的途徑。
2．國家對農民集體土地的征收要嚴格限定在公共利益目的范圍，在公共利益目的范圍以外，政府不得征收土地。
（1）政府征收的土地不得向公共利益目的以外的項目投放，不得對任何商業目的的項目出讓新增國有土地使用權。
（2）將公共利益目的范圍征收的土地的用途特定化、固定化，政府不得在征收之后改變征收土地的用途。
（3）對公共利益項目進行明細，應當參照《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條的規定作出明確界定。
3．改變政府的公告征收為政府與被征收人的協商征收。1998年10月30日以前，實施的是“協議征地”，也就是說，由用地者與所在村組直接見面，雙方協商確定土地出讓價格，國土部門在其中只起一個中介作用。2001年10月18日國土資源部發布的《征用土地公告辦法》，土地征收中必須分別進行征收土地公告和征地補償、安置方案公告。要求征地所在地的市、縣人民政府應當在收到征收土地方案批準文件之日起10個工作日內進行“征收土地公告”。征收土地公告后，被征地農村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人應當在規定的期限內持土地權屬證書到指定地點辦理征地補償登記手續。土地征收是政府行為，應當由政府出面與被征收人簽訂征收補償協議。但問題是公告征收雖然將政府由中介或者后臺推到了前臺，但是所謂的“公告征地”，是由國土部門代表政府直接去征地，政府和被征地農民集體之間也沒有什么可協商的，政府就是把要征的耕地面積以及應該給予農民集體的補償告知他們而已；農民只是按照政府的公告登記領取補償，因此，征地的過程，就變為政府根據用地的需求，以《土地管理法》為依據，從農民那里合法、強制地獲得土地。這樣就有可能農民得到的補償還不如原來與用地單位協商得到的補償多。這樣實行“公告征地”后，由國土部門代表政府直接去征地，農民所得卻下降了。本來補償問題的實質是補償給農民土地所有權的對價，由用地單位補償，政府監督補償足額到位也是可以的，例如日本就是由起業者補償的。問題是我們按照政府征收由政府補償的邏輯將政府直接作為補償單位后，政府沒有在補償問題上與農民協商而是單方決定。因為用地單位與農民協商農民要求就高一些，經過討價還價最終得到的也就多一些，但拖延的時間就長一些，正是為了加快征地的步伐，改為由政府直接公告，不與農民商量，這完全是從用地單位的利益考慮而忽視了農民的意志和利益。這也正是近些年來，農民認為補償太低，對立情緒極大的原因。因為農民認為是你政府單方確定的我沒有發表意見的機會，因此我不接受。從法理來講，即使政府征收，也應當與被征收的農民集體協商，因為征收是對農民保持其所有權不予處分的權能的限制，是對農民集體所有權的強制消滅，但這是依據法律對農們集體所有權補償為條件的，不予補償或者補償安置不到位，就不能發生消滅集體所有權的效力，在集體所有權消滅前，集體所有權人的收益權權能還在，集體有權與征收人談判協商獲得合理的、足額的補償和安置。補償協議的簽訂必然是協商的結果。因此，政府在決定征收農民集體的土地后應當就補償和安置與農民集體協商，征求群眾意見，而不能未經協商就單方公告。在美國的土地管理中，政府雖然不參與土地買賣和征收活動，即使在地方經濟開發中，政府也只是規劃者和引導者，并不是投資者和建設者，但“美國地方政府對土地的管理與民眾的廣泛參與是密不可分的。可以說沒有民眾的廣泛參與和監督，就不會有地方政府對土地管理的主導權”{3}。其民眾參與協商、聽證的做法值得借鑒。2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》就為這一問題的解決提供了范例。該《條例》第10條規定：“房屋征收部門擬定征收補償方案，報市、縣人民政府。市、縣人民政府應當組織有關部門對征收補償方案進行論證并予以公布，征求群眾意見。征求意見的期限不得少于30日。”第11條規定：“市、縣人民政府應當將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況及時公布。”第13條規定：“市、縣人民政府作出房屋征收決定后應當及時公告。公告應當載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟等事項。”可見，《條例》對國有土地上房屋征收規定在作出決定以前就要對征收方案充分征詢公眾意見。而土地管理法雖然也規定了征地補償方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見，但是，沒有規定對意見征集的時間和根據意見對方案修改情況的公布程序。因此，對農民集體土地的征收也應當建立如此制度，應當做如下規定：
（1）土地征收部門擬定征收補償方案，應報市、縣人民政府。市、縣人民政府應當與被征收土地的集體組織進行協商，組織有關部門對征收補償方案進行論證并予以公布，征求群眾意見。征求意見的期限不得少于30日。
（2）市、縣人民政府應當將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況及時公布。
（3）市、縣人民政府應當將土地征收方案報省級以上人民政府批準，并作出土地征收決定后應當及時公告。公告應當載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟等事項。
4．合理確定被征收土地集體所有權消滅的時間。《物權法》第28條關于法律文書、征收導致的物權變動規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”這樣就意味著征收決定一經做出國家就取得了被征收土地的所有權，農民集體所有權就消滅了。這就很不合理，因為農民集體土地所有權是受法律保護的，國家公權力對集體所有權的征收也必須符合征收的條件，首先要符合公共利益目的，要嚴格依照法律規定的程序，要對農民給予足額的補償，只要完成了這一系列的法律事實才能引起所有權變動的效力。政府單方面作出征收集體土地的決定，那么其征收行為是否符合公共利益目的，都要依照法定的程序由農民集體表達意見；即使符合了公共利益目的，也應當給農民足額補償并且補償到位后才發生所有權的轉移。征收是在符合公共利益目的的前提下，以補償為對價強制地取得被征收人財產所有權的行為，不是無償地剝奪。因此，補償的支付應當作為所有權變動的一個條件。政府作出征收決定不是征收活動的完成，恰恰是征收的開始，決定只是征收取得被征收財產所有權的事實構成的一個方面，在接下來的程序上就要公告、登記、補償談判、簽訂補償協議、執行補償協議。如果僅僅由政府作出決定國家就取得農民集體土地的所有權，農民集體就喪失土地所有權，那么，在補償問題上政府就不能公平地對待農民集體所有權人，農民集體也因為失去了所有權抗辯處于極為不利的地位，政府說補償多少就是多少，如果農民不接受政府提出的補償，往往會遭到強制拆遷和強占。在這里應當區分法院和仲裁委員會的法律文書與政府征收決定的不同。法院和仲裁委員會的法律文書是法院和仲裁委員會對當事人之間的民事糾紛在雙方當事人的參加下，依照法定的審理程序審理后，依據已經查明的法律事實作出的裁決。無論是確認物權、轉移物權都必須依據當事人之間已經存在的法律事實作出，因此，法律文書生效理應發生物權變動的效果。然而政府的征收決定是政府單方作出的強制取得被征收人財產所有權的決定，征收不同于對違法行為財產的罰款、沒收，而是對他人合法財產所有權的強制購買，是必須付出對價的，必須足額補償被征收人。因此，就不能在政府征收決定一作出就生效的同時就發生被征收所有權變動。而應當在滿足了征收的基本條件給被征收人足額補償和安置后發生所有權變動的效力。這樣規定符合征收的本質，也有立法先例。例如，我國臺灣地區的征收法律制度就規定：“被征收土地的所有權人對于其土地的權利義務，在受到補償完畢時終止。”{4}因此，農民集體土地所有權的消滅應當在集體獲得補償后因注銷而消滅，這時國家才取得被征收土地的所有權。
5．改革國有土地使用權出讓金制度。從2007年1月1日起土地出讓收入全額納入了地方國庫基金預算管理，收入全部繳入地方國庫，支出一律通過地方基金預算從土地出讓收入中安排，實行徹底的收支兩條線，建立土地出讓收入和支出專戶。這在一定程度上改變了地方政府將土地出讓收入作為預算外資金中央無力監督的狀況，形成對地方的預算約束，但是由于對這部分資金使用的明晰化不夠難以形成硬性預算約束，地方政府對土地出讓金支配仍然有較大的權力，一定程度上助長地方的土地財政。因此，為了改變這種狀況，應當對土地出讓收入中除必須支出的征地、拆遷補償費、安置保障補助費等費用外，對其余的出讓金收入的使用，不能只是原則性指引，也不能主要用于土地貯備，應當明細用途，形成嚴格的硬預算約束，而且不一定全部留給地方，應當將主要部分上繳中央財政，以減少對地方的土地財政的激勵。
（三）改革耕地占補平衡和城鄉建設用地指標掛鉤政策
耕地占補平衡本來是為了保護耕地面積不減少，節約土地，但是實行占補平衡與城鄉建設用地指標掛鉤，就刺激地方政府為爭指標，在城郊大量占地、強拆，在邊遠地區、山區造地或者直接逼農民上樓，強拆強占農民宅基地。國土資源部于2008年6月27日發布《城鄉建設用地增減掛鉤試點管理辦法》，其中規定“城鄉建設用地增減掛鉤”，具體內容就是依據土地利用總體規劃，將農村建設用地整理復墾為耕地的地塊和擬用于城鎮建設的地塊等面積共同組成建新拆舊項目區，通過建新拆舊和土地整理復墾等措施，在保證項目區內耕地和建設用地面積占補平衡的基礎上，增加耕地有效面積，提高耕地質量，節約集約利用建設用地，達到城鄉用地布局更合理的目標。不論愿望多么良好但在實施執行中被不少地方政府演化為大拆大建、撤并村莊、逼迫農民上樓的村莊城市化運動。國土資源部2011年5月15日前下發緊急通知，要求各地嚴格規范征地拆遷管理，堅決防范查處強征強拆行為，切實維護群眾合法權益。時隔7個月國土資源部于2011年12月28日再次發出通知，要求各地嚴格城鄉建設用地增減掛鉤試點，堅持項目管理、封閉運行，凡集體組織和農民不同意的，不得強行開展。嚴禁強拆強建、強迫農民住高樓。兩次通知都嚴厲禁止但禁而不止，愈演愈烈，說明這一政策有問題。實際上試點已經表明在我國政府掌握土地征收權的情況下，這一政策必然進一步刺激地方政府的土地財政，導致對農民集體土地權益及房屋和宅基地權益的侵害。因此，應當予以改變。應當代以土地整理、土地復墾獎勵等制度促進耕地的保護和土地節約。
（四）建立嚴格的土地征收問責責任制
對于政府的違法征收集體土地所有權的行為要規定嚴格的行政、民事法律責任；構成犯罪的應當追究直接責任人員的刑事責任。例如，政府違反法定的公共利益目的或者征收程序征收集體土地；政府違法向公共利益目的以外的項目出讓征收農民集體土地形成的國有土地的使用權；政府違反規劃征收農民集體土地；政府強征強占農民集體土地等行為，都應當規定承擔法律責任。國土資源部正在考慮在全國推廣河北省落實“土地共同管理責任機制”的模式，在地方政府層面，將監察、公安、司法、城鄉規劃建設、發展改革委、電力水利、環保、人民銀行等職能部門與國土資源部門捆綁，共同辦理和處置土地違法違規案件，同時，在此基礎上，建立“共同問責”的機制{5}。對此，應當在法律層面作出立法規定。
（五）加大司法權有效制衡行政征收權的力度，暢通訴訟維權機制
我國憲法和物權法雖然都已經明確規定了國家非出于公共利益目的，并嚴格依照法定程序給予所有人足額補償和安置不得征收農民集體所有的土地，但是近年來地方政府超越公共利益目的征收農民集體土地，而且強征強拆，引發了大量的群體性糾紛，為什么一些地方政府就不遵守法律呢？一個重要原因就是缺少對政府權力的司法監督。在農民集體或者個人與政府的征地糾紛中，農民起訴立案難，敗訴率高。對于政府是否超越公共利益目的征收，由于公共利益界定的復雜性，法院基本上就不做認定，只要政府決定的征地都得到支持；補償標準也由政府決定，只要政府補償不低于政府規定的最低標準，政府就不會敗訴。對于補償標準是否合理，法院也不干涉。對于不服征地補償拒不拆遷的，有的用地單位直接強制拆遷。就近期一些地方因征地拆遷引發惡性事件，國土資源部2011年5月15日前下發緊急通知，要求各地嚴格規范征地拆遷管理，堅決防范查處強征強拆行為，切實維護群眾合法權益。國土資源部要求，各級國土資源部門貫徹落實中央規定，一把手親自抓，配合政府和有關部門完善征地拆遷補償安置政策措施。要督促市、縣政府對征地拆遷管理工作負總責，加強征地拆遷工作指導監督。要嚴格征地拆遷管理，維護被征地農民利益。實施征地拆遷必須在政府統一組織領導下依法規范進行。征地中拆遷農民房屋要給予合理補償，并采取多種安置方式，妥善解決好農戶生產生活用房問題。要嚴格履行規定程序，征地前及時就征地補償安置標準和政策征求群眾意見；不得強行實施征地拆遷；對于群眾提出的合理要求，必須妥善予以解決，同時確保征地補償費用及時足額支付到位。通知強調省級國土資源主管部門要迅速組織，對正在實施的征地拆遷開展全面自查自糾，重點檢查征地拆遷程序是否嚴格規范、補償標準是否符合規定要求、安置是否落實，是否存在違法違規強制征地拆遷行為等。對發現存在程序不合法、補償不到位、被拆遷人居住條件未得到保障或違法違規強制征地拆遷等行為的，立即予以制止，進行整改。對違法違規征地拆遷行為，依法依規嚴肅查處[12]。但此后強征強拆損害農民利益的問題依然很嚴重。時隔7個多月以后國土資源部于2011年12月28日再次發出通知，要求各地嚴格城鄉建設用地增減掛鉤試點，堅持項目管理、封閉運行，凡集體組織和農民不同意的，不得強行開展。嚴禁強拆強建、強迫農民住高樓。這就說明僅僅依靠國土資源部門的行政執法，對于解決以政府公權力為特點的侵害農民集體土地權益的行為是難以奏效的，必須有司法的介入，以制衡行政權力的濫用。除了政府行政執法和對違法行為的行政處罰外，司法機關應當加大對土地征收的司法監督力度。對于政府的土地征收決定、對政府關于征地補償的決定，應當允許被征收土地的農民集體及其成員提起行政訴訟，人民法院對政府的征收決定是否符合公共利益和法定程序，政府的補償方案和補償事項是否符合法律規定的程序，是否公平，原告提起爭議的，都應當依法審理，作出裁決。對于征地補償協議達成以后，一方反悔，不履行補償協議的，應當通過民事訴訟程序解決。對于違法強行征收和強行拆遷的行為，應當作為侵權行為，由被侵權人提起侵權之訴，追究其侵權責任；對于違法強拆情節嚴重構成犯罪的，應當依照毀壞公私財物罪等相關罪名追究直接責任人員的刑事責任，堅決制止政府機關或者用地單位的非法強拆。
注釋:略
中國鄉村發現網轉自：《河南財經政法大學學報》
(掃一掃，更多精彩內容！)
