——以法釋[2013]12號司法解釋為視角
內容提要：關于食品安全犯罪的行為對象，刑法與食品安全法中的“食品”在內涵上是一致的，不能把食品安全法中的“食品”理解為“安全食品”，從而擴大刑法中“食品”的范圍。關于法釋[2013]12號司法解釋第1條、第20條所確立的犯罪認定規則，存在形式認定與實質判斷的錯位。事實上，上述兩個解釋條款既有不必要之處，也存在不合理的內容。這就應當明確上述解釋的司法效力、保障措施及再解釋的立場和重點。司法解釋將食品安全犯罪中的片面幫助行為共犯化，雖有助于打擊犯罪，但亦有越權解釋之嫌；從長遠看，應當對相關刑法條文進行立法解釋或者修改，以明確片面幫助行為的性質。
關鍵詞：食品安全犯罪/食品/司法認定/司法解釋
標題注釋：中央基本科研費領軍人才項目“‘食品安全戰略’框架下食品犯罪防控體系建設研究”(2016JKF01101)子課題“食品犯罪防控的法律制度完善問題研究”。
2013年5月3日，最高人民法院、最高人民檢察院發布了《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》[法釋[2013]12號](以下簡稱“法釋[2013]12號司法解釋”)，為統一法律適用、提升司法效果提供了法治保障。但在司法實踐中，圍繞食品安全犯罪的司法認定問題，該解釋在適用過程中也引起了一些爭議。基于此，本文以法釋[2013]12號司法解釋為視角，對食品安全領域相關犯罪的司法認定標準予以探討。
一、行為對象：偽劣食品與偽劣產品的界分
在食品安全犯罪的規范治理中，“食品”是一個繞不開的基本范疇，因為它不僅決定刑法典第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪和第144條生產、銷售有毒有害食品罪(以下對這兩種犯罪統一表述時概稱為“生產、銷售偽劣食品犯罪”，這兩類食品統稱為“偽劣食品”)的適用問題，而且影響到刑法典第140條生產、銷售偽劣產品罪的司法認定。這種關系決定了偽劣食品與偽劣產品的區分看似簡單卻是需要細細斟酌的司法問題。
(一)食品與偽劣食品
論及食品的概念，雖然刑法中沒有具體表述，但《食品安全法》第150條作出了明確規定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”那么，司法實踐中是否可以按照這一規定來理解刑法中的食品呢？
在2012年經媒體曝光而引起社會輿論廣泛關注的系列“毒膠囊”案件中，法院在審理時面臨的一個重要問題就是涉案膠囊是否屬于食品。對此，浙江省新昌縣人民法院在“賴三學軍生產、銷售有毒、有害食品案”的判決中認為，膠囊可以隨食品被食用或者隨藥品入口進入人體而屬于食品，從而否定了辯護方提出的“膠囊不是食品”的辯護意見。不過遺憾的是，判決沒有詳細說明裁判理由。當然，在這一訴訟焦點的背后，刑法理論對“食品”的理解也并非毫無爭議。有學者認為，《食品安全法》關于食品的詮釋是狹義的，指向對象是應然的食品；《刑法》中的“食品”是廣義的界定，指的是實然的食品，外延應當大于《食品安全法》中“食品”，除了可為人所食用以外，還包括只是徒有食用之名而不能食用的“食品”[1]。從中可以看出，該論者之所以認為《刑法》中的食品范疇更大，是因為包括了有毒有害“食品”等不能食用的物質。在筆者看來，該觀點看似合理，卻沒有準確理解《食品安全法》中食品的特征，混淆了食品與安全食品這兩個概念。《刑法》與《食品安全法》對于“食品”的理解應當是相同的。首先，《食品安全法》對食品的界定是中性的，只是形式化的表述，而不涉及本身的安全性。從結構上說，《食品安全法》從三個方面對“食品”進行了詮釋：一是包括供人食用或者飲用的成品和原料；二是包括按照傳統既是食品又是中藥材的物品；三是不包括以治療為目的的物品。該定義沒有提到食品的安全性問題，意即只要是生產者以供他人食用、飲用的名義生產的成品或者原料，在不以治療為目的(不具有藥品的用途)的情況下，都可以視為食品，不論它是否符合國家食品安全標準。其次，直接把《食品安全法》中的食品等同于安全食品，是論者認為應該擴大刑法中的食品范圍之重要原因。《食品安全法》第150條規定：“食品安全，指食品無毒、無害，符合應有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。”據此，《食品安全法》中的食品與安全食品是兩個具有包容關系的詞匯，后者具有無毒、無害和營養性的特征，這一點與食品相區別。其實，也正是因為食品本身不要求具有安全性，刑法中“不符合安全標準的食品”這一稱謂才具有邏輯自洽性。因此，不宜對刑法和食品安全法中的食品做出區別理解，而應該按照后者的標準來認定刑法中“食品”的內涵。相應的，這里的偽劣食品，主要是相對于安全食品而言的，即是指不符合食品安全標準的食品。
上述論者指出，如以工業酒精兌水后充作白酒出售的行為，根本不能稱之為食品，若將兩部法律中食品的概念等同，懲治這種嚴重危害社會的行為將無法可依[1]。其實不然。工業酒精兌水后充作白酒出售，說明嫌疑人生產加工該假酒的目的是提供供人飲用且不以治療為目的的“白酒”，這完全符合《食品安全法》中食品的定義，因此，亦可以認定為刑法中的食品。同時，由于行為人在加工白酒的過程中摻入了有毒有害的非食品原料，故而涉嫌生產、銷售有毒有害食品罪。也就是說，懲治此類行為根本不會無法可依。同樣，在“賴三學軍生產、銷售有毒有害食品案”中，辯護人關于膠囊不是食品的辯護理由是不能成立的。因為根據上述認定標準，用工業明膠生產的膠囊，是用于保健食品或者藥品的外包裝，是和保健食品、藥品一起供人食用的成品，但膠囊本身不具有治療用途。因此，涉案膠囊符合食品安全法的定義，應認定為食品。
在確定了刑法中食品概念的基礎上，還需要明確食品與食品添加劑之間的關系，即作為可以在食品中添加的物質，食品添加劑是否可以歸入食品的范疇呢？法釋[2013]12號司法解釋第10條規定：“生產、銷售不符合食品安全標準的食品添加劑，構成犯罪的，依照刑法典第140條的規定以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。”據此，該解釋的制定者主張食品添加劑不是食品，而是普通產品。然而，理論上有觀點認為，食品添加劑應當屬于食品。因為“食品添加劑與食品原料或者食品在物品性質上無本質區別，已經成為各種現代食品不可缺少的構成要素之一。同時，《食品安全法》將食品添加劑的生產經營納入其調整范圍，表明對該物質進行安全化法律規制的重視程度”[2]。如果按照這一觀點，生產、銷售不符合食品安全標準的食品添加劑的行為，應構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，從而與司法解釋的觀點相沖突。對于這兩種不同的主張，筆者認為，食品添加劑不屬于食品，而是非食品原料。如果生產、銷售不符合食品安全標準的食品添加劑，應屬于生產、銷售偽劣產品行為。首先，根據《食品安全法》的規定，食品添加劑是為了改善食品質量，實現特殊工藝目的而添加在食品中的，因而，食品添加劑不屬于食品本身的食物原料。具體到物品性質上，食品添加劑是食品科技發展的產物，只有在具有改善或豐富食品的色、香、味等品質的必要性時才允許使用，屬于非食品原料[3]106。其次，食品添加劑本身具有一定的風險性，需要予以嚴格的風險評估并確保安全可靠的情況下才能使用；使用不當或者過量使用，會給人體健康帶來嚴重危害。因此，必須對食品添加劑的生產、品種、使用范圍和用量進行嚴格限制[3]69。也就是說，《食品安全法》將食品添加劑的生產、經營納入管控范圍，并不是因為食品添加劑屬于食品，而是因為它是關系食品安全的重要物質。否則，按照上述論者的邏輯，既然《食品安全法》第41條規定了食品用塑料包裝、容器等食品相關產品的生產經營要求，就應該把這些相關產品視為食品，這顯然是不妥當的。綜合上述分析，食品添加劑不屬于食品，法釋[2013]12號司法解釋第10條有關食品添加劑的規定是合理的。
(二)偽劣食品與偽劣產品
根據法釋[2013]12號司法解釋第13條的規定，生產、銷售不符合安全標準的食品，在特定情況下可能構成生產、銷售偽劣產品罪。這就涉及食品安全領域生產、經營偽劣食品犯罪與生產、經營偽劣產品犯罪的區分問題。
1.刑法典第140條與刑法典第143條的區分因素：“不符合安全標準的食品”和“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”。在轟動全國的“福喜食品案”[4]中，涉案的冷凍腌制小牛排等產品屬于不符合安全標準的食品，但最終法院沒有判處被告方成立生產、銷售不符合安全標準的食品罪，而是認定為生產、銷售偽劣產品罪。對此，從刑法規定來看，在食品安全案件中區分適用這兩個罪名涉及兩個方面：一是兩罪共同的基礎性因素，即不符合安全標準的食品。也正是因為這一要素，偽劣食品必然是偽劣產品；二是兩罪專屬的差異性要素，即涉案食品是否足以造成嚴重食物中毒事故和其他嚴重的食源性疾病。
在食品安全犯罪案件中，不管把涉案食品認定為偽劣食品還是偽劣產品，都會涉及到“不符合食品安全標準”的判斷依據。我們認為，應當依照《食品安全法》以及相關規定中對“食品安全標準”的要求來認定。具體而言，不符合食品安全標準，是指不符合食品安全法規定的從事食品生產、經營應當執行的安全標準。從依據上說，食品安全標準應當以國家標準為準。從范圍上看，應當包括《食品安全法》有關條款規定的所有安全標準。如其第26條的八項內容。在此基礎上，《食品安全法》第33條、第34條規定的關于食品安全標準的具體內容以及禁止生產經營食品、食品添加劑和相關產品等，也是判斷食品安全標準的重要依據。這些條款共同構成了“不符合安全標準”的體系框架。
由于食品安全標準的范圍較廣，僅僅認定為生產、經營不符合食品安全標準尚不足以表明行為的嚴重危害性程度，為了準確打擊嚴重危害食品安全的犯罪行為，刑法規定涉案食品“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”時才構成犯罪。這樣一來，后一要素成為限制犯罪行為成立的客觀處罰條件，合理約束犯罪圈的范圍。如果行政檢驗檢測不能認定涉案食品足以造成上述危險狀態，這些食品就不是刑法意義上的“偽劣食品”而是“偽劣產品”。
2.刑法典第140條與第144條的區分要素：“有毒有害的非食品原料。”生產、銷售有毒有害食品罪客觀方面的突出特點，是在生產經營的食品中摻入了有毒有害的非食品原料。但從罪狀與罪名的關系上來看，兩者并不一致，即罪狀所描述的犯罪對象只是“摻入有毒有害的非食品原料的食品”，而不是罪名中的有毒有害食品。因此，本罪中的偽劣食品，究竟是指摻入有毒有害的非食品原料的食品(不管食品本身是否有毒害)，還是摻入有毒有害的非食品原料后具有毒害性的食品，也不無分歧。如果將罪名中的有毒有害食品理解為后者，則前者就不屬于本罪中的偽劣食品，而應認定為偽劣產品。但這種觀點似乎與罪狀所表述的犯罪構成特征不一致，更與司法實踐相沖突。
在最高人民法院編輯出版的指導性案例“張聯新、鄭荷芹生產、銷售有毒有害食品案”[5]中，控辯雙方的焦點之一是，在檢測報告顯示張聯新煉制的豬油合格并非有毒有害食品的情況下，能否因為豬油原料屬于豬肉加工廢棄物(即地溝油的一種)，而將其行為認定為生產、銷售有毒有害食品罪。筆者認為，基于罪刑法定原則的要求，犯罪構成是認定犯罪成立的唯一標準。在生產、銷售的食品中摻入有毒有害的非食品原料，已經符合刑法典第144條的規定而構成本罪。即便成品沒有毒害性，在常識上不能稱之為有毒有害食品，但由于罪名不具認定犯罪的類型化意義，所以把生產、銷售過程中摻入有毒有害的非食品原料的行為按照刑法典第144條的規定論處符合罪刑法定原則，“張聯新、鄭荷芹生產、銷售有毒有害食品案”的判決并無不當。但是，辯方的理由也不無道理，既然本罪的罪名是生產、銷售有毒有害食品罪，而無證據表明涉案食品具有毒害性，又如何解釋涉案食品會危及公眾安全而成立犯罪呢？就此而言，本罪的判決似乎超出了公眾的認知范疇——涉案食品不是刑法典第144條罪名所指的有毒有害食品，將其認定為偽劣產品也有合理之處。
出現這種分歧的原因，是因為刑法在表述本罪的構成要件時只是簡單援引了食品安全法規范中的相關規定，忽略了食品安全法與刑法在行為對象上的差異，進而造成了罪狀強調非食品原料的毒害性而罪名突出食品的毒害性。食品安全法側重于對食品生產經營過程的安全性管控，同時輔之以對成品的管理，而刑法作為食品安全法的最后保障法，更應關注于食品本身是否危及公眾食品安全。但刑法典第144條的罪狀卻將刑法規制的重心放在了生產經營過程的安全性上，借助“有毒有害的非食品原料”這一食品安全法中的非規范概念擴大了刑法的處罰范圍，從而把雖然摻入有毒有害的非食品原料但食品本身不具有毒害性的情形認定為犯罪，也給司法實踐帶來了不必要的爭議。
二、行為性質：形式認定與實質判斷的錯位
(一)法釋[2013]12號司法解釋第1條、第20條之認定規則及實踐狀況
法釋[2013]12號司法解釋第1條“采取了一般性、客觀推定式的認定方法，即將實踐中具有高度危險性的典型情形予以類型化，明確具有這些情形的即可認定為足以造成刑法規定的危險”[6]。對于該規定，解釋制定者認為是以“列舉+概括”的方式設定了推定式的司法認定規則。即在這五種情況下，公訴方不需要提供證明足以造成刑法規定的危險狀態之直接證據，只需提供證據證明存在該五種情形中的基礎事實即可。這樣一來，等于免除了公訴方本應承擔的證明不法行為之危險性的法定義務，從而極大地便利了刑事訴訟。
然而，這種看似合理的解釋規則卻因背離了司法實踐的現實狀況而難以得到有效落實，甚至在執行中因司法人員的理解不同而引發司法混亂：(1)上述規定將證明不符合安全標準的食品的證據用來作為證明“刑法規定的危險性”的證據，混淆了構成要件要素之間的差異性。這五種情形是在《食品安全法》第34條的基礎上概括而來，但后者所列舉的是不符合食品安全標準的情形，并不表明行為的危險性，更不用說高度危險性。但是司法解釋卻擴大了這種關聯性，將作為不符合食品安全標準的證據用來證明行為的危險性，從而忽略了不符合安全標準的食品與“能夠造成嚴重危險的”不符合安全標準食品之間的差異。(2)這種認定規則屬于形式認定，是對司法實踐中具有高度危險性食品生產經營行為的類型化概括(解釋制定者的理解)。但是，刑法中是否“足以造成嚴重食物中毒事故和嚴重食源性疾病”的判斷應當屬于實質判斷，這是具體危險犯中認定危險狀態的基本要求。將實質問題形式化，必然會因形式認定的籠統、寬泛而擴大司法懲治的范圍，有違刑事處罰的公正、公平。比如，在生產、銷售注水豬肉案件中，根據有關法律規定，注水豬肉屬于檢驗不合格的動物肉類，也就是屬于該司法解釋第1條第2項規定的“檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類的”食品，應認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病”。然而，注水豬肉雖然是檢驗不合格的動物肉類，但這種不合格的肉類并不會產生上述嚴重的危險性，因此，按照上述認定規則就會導致不當處罰。為了避免此類情況，筆者在調研中發現，HN省等地的公安司法機關在辦理案件時都要求行政執法部門單獨提供足以造成嚴重危險狀態的證據，否則就不以刑事案件處理。這樣一來，司法解釋第1條規定的形式認定規則就被擱置起來。
法釋[2013]12號司法解釋第20條關于“有毒有害的非食品原料”的認定標準也存在同樣的問題。該條通過列舉的方式規定了有毒有害非食品原料的認定范圍，但第1項和第2項中所規定的法律、法規或者國務院有關部門公布的文件中禁止添加的物質不一定都是有毒有害的非食品原料。這就給這一條的適用帶來了很大的問題。比如，衛生部辦公廳“關于《食品添加劑使用標準》(GB2760-2011)有關問題的復函(衛辦監督函[2011]919號)”中明確指出：“1-丙醇、4-氯苯氧乙酸鈉、6-芐基腺嘌呤等23種物質，缺乏食品添加劑工藝必要性，不得作為食品用加工助劑生產經營和使用。”從中可以發現，雖然該文件明文禁止在食品中添加上述23種物質，但不是因為它們具有毒害性，而是考慮到缺乏添加的必要性，即因這些物質不能改善食品的色、香、味、品質等而禁止添加于食品之中。所以一旦在實踐中僅僅依據有關法律、法規等就直接將它們認定為有毒有害的非食品原料，就會因違背客觀事實而出現司法錯案。
比如，在“雷某某、譚某某生產、銷售有毒有害食品案”中，被告人為了提高豆芽銷售量，在生產豆芽的過程中往豆子里添加無根素(主要成分為6-芐基腺嘌呤，此類豆芽俗稱“毒豆芽”)。辯護人認為，6-芐基腺嘌呤不是有毒有害物質，不屬于禁用的農藥或生長調節劑。但法院經審理認為，國家質量監督檢驗檢疫總局《關于食品添加劑對羥基苯甲酸丙酯等33種產品監管工作的公告》規定，食品生產企業禁止使用6-芐基腺嘌呤。依照《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條第(1)、(3)項之規定應當認定為被禁止使用的有毒、有害物質，故判決被告人雷某某、譚某某成立生產、銷售有毒、有害食品罪①。但是，同樣是“毒豆芽”案件，在“郭曉某、魯某生產、銷售有毒有害食品案”中法院卻作出了無罪判決。法院認為，被告人雖在生產綠豆芽的過程中使用了非食品原料，但沒有證據證明二被告人在豆芽上噴灑“速長王”后所檢測出的6-芐基腺嘌呤、赤霉素等三種物質對人體能造成何種危害，故二被告人行為應屬情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。比較發現，“雷某某、譚某某生產、銷售有毒有害食品案”是在貫徹執行司法解釋的情況下作出的有罪判決，“郭曉某、魯某生產、銷售有毒有害食品案”則是基于對不法行為的實質判斷而宣告被告人無罪，從法理上看兩個案件似乎都無可爭議。然而，這卻真實地反映了司法解釋生效以后給司法機關處理此類案件帶來的混亂狀況。據媒體報道，“2015年4月，兩高(最高法、最高檢)已非正式暫停‘無根豆芽’案審理。在山東、福建等地多個在審案件當事人被取保”[7]。如果說“毒豆芽”案件只是個案，但考慮到第1條、第20條確立的以形式認定替代實質判斷但有違客觀實際的解釋方式，這兩個條款的未來命運值得關注。
(二)法釋[2013]12號司法解釋第1條、第20條之評述
透過上述問題，解釋第1條、第20條總體上有兩個方面需要注意：一是解釋的不必要性；二是解釋的不合理性。
1.法釋[2013]12號司法解釋第1條、第20條中個別條款是不必要的。司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院就審判和檢察工作中的具體法律適用問題所進行的解釋工作。因此，司法解釋的首要價值是要解決具體的法律適用問題，化解分歧，明確標準，提高法律適用的統一性和權威性。否則，司法解釋就是不必要的。然而，從實踐來看，第1條關于“足以造成嚴重食物中毒事故和嚴重食源性疾病”的認定標準中兩項解釋是不必要的，即第(1)項“含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質的”，第(4)項“嬰幼兒食品中生長發育所需營養成分嚴重不符合食品安全標準的”。第20條關于“有毒有害的非食品原料”的認定標準中一項解釋是不必要的，即第(3)項“國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質”。具體原因如下。
首先，關于第1條第(1)項和第(4)項，兩項解釋不必要的理由是相同的，即沒有解決刑法規定的危險狀態的認定問題。兩項解釋的共同特點是以“嚴重超出標準限量”或“嚴重不符合食品安全標準”來認定“足以……”的成立。即司法解釋把證明的對象從危險狀態轉向了物質的限量標準，即嚴重超出標準限量和嚴重不符合食品安全標準，以此提高案件定罪量刑的效率。然而，這一解釋不僅未能改變司法困境，反而帶來了新的難題，即何種程度才是嚴重超出標準限量、嚴重不符合食品安全標準亦無明確依據。就第(1)項而言，《食品安全法》第26條中規定的食品安全標準只是要求制定食物中致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質的限量標準，而沒有規定其他標準。如在食品安全國家標準之有害物質限量要求中，砷的限量指標值是≤2.0mg/kg，但是并沒有規定何種指標值屬于嚴重超出標準限量。換句話說，司法解釋中所提到的“嚴重超出標準限量”仍然是一個缺乏量化的指標；縱然超出標準限量可以通過定量檢測予以證實，但是否屬于嚴重超出標準限量所需的“定量(超出標準限量)+定性(嚴重)”之檢測結論卻無規范可依。這也導致檢驗檢測機構乃至相關領域專家進行個案認定時操作極其困難。
所以，要證明解釋中提出的“嚴重超出標準限量”和“嚴重不符合食品安全標準”與刑法第143條規定的“足以造成嚴重食物中毒食物或嚴重食源性疾病”的證明標準幾乎存在一樣困難，司法解釋未能便利司法，只是制造了新的問題。
其次，關于第20條第(3)項，之所以稱之為不必要，是因為即使沒有這一項規定，仍然應當將禁用農藥、獸藥認定為“有毒有害的非食品原料”。該條款規定“屬于國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質的”，即可以認定為“有毒有害的非食品原料”。事實上，對于有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒有害物質，食用農產品的生產者一律不得使用，否則將承擔相應的法律責任[3]129。在農業生產中，生產者不得使用它們的根本原因，是因為這些禁用的農藥、獸藥本身的毒害性會給人體造成傷害。這一點，也是區別于允許使用但用量和用藥次數受到限制的低毒農藥、獸藥的原因。后者雖然也有一定的毒害性，但是，只要按照法律法規規定的用量、次數以及嚴格執行使用安全間隔期和休藥期的規定，就不會對人體造成傷害。因此，它們可以在農產品的種植、養殖過程中使用。概而言之，國家有關部門公告禁用的農藥、獸藥，一定是屬于有毒有害的非食品原料。所以，該項解釋的必要性不無疑問。
2.法釋[2013]12號司法解釋第1條、第20條中個別條款是不合理的。司法解釋不僅要在必要性的時候對法律適用問題進行及時解釋，而且應當對這些問題作出合理解釋。這里的合理性，是指既不能違背罪刑法定原則等刑法原則，也需在邏輯、內容等方面體現公平、公正的法治價值。然而，法釋[2013]12號司法解釋第1條、第20條中個別條款具有明顯的不合理性。對此，除了前述提到的法釋[2013]12號司法解釋第20條關于“有毒有害的非食品原料”的認定標準以外，這里主要對第1條部分規定的合理性問題進行分析。
第一，關于第1條第2項。該項規定“屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品的”，就可以認定為“足以造成嚴重食物中毒食物或嚴重食源性疾病”。對于該項解釋，如果說屬于病死的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品，因這些動物及其肉類制品中含有致病菌，可以認定此種行為足以造成嚴重危險狀態的話，但死因不明的或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品未必一定會造成刑法規定的危險狀態。所謂死因不明，是指無法查明畜、禽、獸、水產動物的死因。既然無法確定死亡原因，是否足以造成嚴重的危險狀態就具有不確定性。如果不考慮這一危險狀態的現實性，就可能出現雖然死因不明但并不會出現危及公眾安全的嚴重后果(在個別案件中，辯護方也許會提供證據證明動物本身不含致病菌等)，此時直接適用該認定規則就會導致刑法處罰的不公平。檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物也面臨同樣問題，不加區分檢驗檢疫不合格之具體情況，一律認定為刑法規定的危險狀態，勢必擴大刑法的適用范圍，有侵犯公眾自由之嫌疑。
第二，關于第1條第3項。該項規定“屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的”，可以認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾病”。本項解釋是依據國家有關行政法規而做出的形式認定，同樣面臨與實質判斷不符的問題。所謂“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的”情形，一般包括了國家為防控疾病等特殊需要明令禁止從國外進口、銷售特定的食品，如為了防止瘋牛病傳播，衛生部、國家質檢總局發布《關于防止瘋牛病傳入的公告》(2002年第1號)，禁止從英國、愛爾蘭、瑞士、法國等國家進口牛、羊等動物及其特定的肉類制品；或者國家為防控疾病等特殊需要對國內特定地區銷售的食品作出特別規定，如《鹽業管理條例》規定，在碘缺乏病地區必須供應加碘鹽等。但是，國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的”情形屬于典型的預防性規定，并不意味著生產、經營這些食品會產生嚴重的危險狀態，因此，這種預防性措施與刑法典第143條作為具體危險犯所要求的危險狀態不一致。如果將預防性措施作為刑法典第143條規定的危險狀態的征表，就等于提前啟動了刑罰權，會導致犯罪圈的擴大，有悖于刑法的公平、公正。
3.法釋[2013]12號司法解釋第1條、第20條的效力、保障及再解釋。在筆者看來，法釋[2013]12號司法解釋所出現的上述問題，是解釋制定者在面對刑法適用問題時作出的無奈選擇。然而，作為有權解釋，司法解釋已經頒行，即應產生法律效力，故而在沒有新的司法解釋或者其他規范性文件甚至以會議紀要的形式提出暫停執行上述規定的情況下，公安司法機關不能因個別問題而簡單否定司法解釋第1條、第20條的權威性。當然，考慮到刑事司法的公平性、公正性，我們應當運用刑事規則對司法解釋進行矯正。對于不合理的司法解釋，應當允許使用推定之反證規則，將不合理的推定推翻，以避免刑罰權的盲目擴張。比如，對于檢驗不合格的動物及其肉類制品，原則上適用該司法解釋第1條的規定，只要行政機關作出上述行政結論，就應當推定“足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾病”，而無需提供后者的直接證據，除非有相反證據表明，該檢驗不合格所屬情形不會造成上述危險狀態。概言之，司法機關不宜以個別案例為由否定“檢驗不合格”作為認定危險狀態存在的類型化意義，進而否定該項司法解釋的權威性。除非有證據證明某種被禁止的非食品原料是因為技術上的不必要性而被禁止的，否則，就應當承認該條款的效力，以涉案物質被規范性文件禁止為由認定為“有毒有害的非食品原料”，無需單獨提供證明它具有毒害性的證據。
當然，將行政機關執法過程中出具的行政認定這一不符合刑事證據法定形式的結論性意見作為認定犯罪事實存在與否的證據，面臨證據規則上的疑問。為此，法釋[2013]12號司法解釋第21條專門對此予以規定：“‘足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病’、‘有毒、有害非食品原料’難以確定的，司法機關可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關專家出庭作出說明。”以此明確了行政認定、專家意見在食品安全犯罪刑事訴訟中的證明作用。然而，從實踐來看，該條解釋亟待相應的保障措施以確保其貫徹落實。因為公安司法機關在收到行政執法部門出具的定量式檢驗報告以后，很難找到相關領域的專家出具法律意見對之定性，尤其是對于基層執法、司法部門來說，這一條款更不現實。在筆者看來，要確保此類案件規范處置，從近期來看，至少在省級層面上要成立涵蓋法學、醫學、藥學、食品工程等相關領域的專家庫資源。不管是基于權威性的考慮還是公開性的要求，這樣做都有助于提供合理、科學的專家意見，幫助公安司法機關乃至辯護方提供客觀、公正的司法認定，推動案件規范辦理。從專業性的發展趨勢來看，建議借鑒環境損害領域司法鑒定制度，將食品安全領域的行政檢驗檢測機構司法鑒定化，建立食品安全領域的司法鑒定制度，從而滿足刑事證據的需要。
就該解釋本身來說，基于長遠考慮，應當在適當的時候宜盡早對該解釋第1條、第20條進行重新修訂。為此，考慮到司法解釋的必要性和合理性，我們可以從以下兩個方面考慮重新解釋。
首先，對刑法典第143條的解釋應當選擇合適的解釋對象，同時以發布指導性案例的形式明確相關認定標準。具體而言，本條款的解釋重點應當是明確“嚴重食物中毒事故”和“嚴重食源性疾病”的內容、標準，而不是危險狀態的類型。尤其是不宜參照《食品安全法》第34條關于禁止生產、經營行為的類型來對刑法規定的危險狀態進行判斷。其原因在于：(1)《食品安全法》第34條規定了禁止生產、經營的食品、食品添加和食品相關產品的類型。由于本條款是基于食品安全全過程監管的需要而制定的，因此，這些條款服務于行政監管的需要而不是刑事司法證明。所以這些事項不能體現出刑法典第143條危險狀態的法定要求，也就不宜把前者作為后者的認定標準。(2)對于具體危險犯來說，不法行為是否具有危險性應進行實質判斷，即在個案中具體判斷是否足以造成嚴重危害后果。這種參照食品安全法相關規定的做法只是對行政執法實踐的高度概括，未必能夠全面、真實反映所列舉情形的危險狀態，故而不宜作為刑法規定的危險狀態之類型化依據。(3)刑法典第143條認定的難點，從表面上看是危險狀態的認定，但實際上是“嚴重食物中毒事故”和“嚴重食源性疾病”的概念不明。因為這兩個作為危害結果的構成要素之內涵、外延不清楚，所以即便有了證實涉案食品屬于不符合安全標準的食品的檢測檢驗報告，但也很難判斷涉案食品能否足以造成上述危險結果，也就不會得出確定性結論。這也是專家進行定性分析時的難點所在。為此，新的司法解釋應優先解決“嚴重食物中毒事故”和“嚴重食源性疾病”的范疇，從而為個案定性分析提供明確的判斷標準。當然，由于生產、銷售不符合安全標準食品的行為多種多樣，為了確保刑法規定的危險狀態即定罪標準上的統一性，較為合理的做法是由最高司法機關以判例的形式把全國范圍出現的典型食品安全案件予以公布，詳述某一類案件相關構成要件的證據標準以及裁判理由，進而形成指導性意見，指導全國司法機關對同類案件的處理。
其次，對刑法典第144條“有毒有害非食品原料”的解釋應當優先明確其概念，然后通過完善相關規范明確范圍。現行解釋繞開有毒有害非食品原料的本質內涵，意圖通過簡單援引有關法律、法規等規范性文件的形式便利司法，結果適得其反。因為不管是司法實踐還是理論研究，對于何為有毒有害的非食品原料都尚存分歧[8]，此時以列舉的方式公布有毒有害非食品原料的范圍必然引發混亂。在筆者看來，有毒有害的非食品原料并非《食品安全法》中的規范概念，但對其解釋必須考慮《食品安全法》中非食品原料的內涵。從范圍上，非食品原料既包括在限量范圍內添加到食品中對人體無害的物質，如食品添加劑、低毒農藥、污染物質、重金屬等，也包括一旦摻入食品就會對人體產生傷害而禁止添加的物質，如毒鼠強。由于刑法典第144條屬于行為犯，即行為一經實施就構成犯罪，所以本條款中該類非食品原料必須具有嚴重的危險性，那么，第一種、第二種情形中的非食品原料應當被排除在外，即刑法中有毒有害的非食品原料應當是因具有安全風險而禁止在食品添加的非食品原料。明確了這一概念，我們就可以對現行禁止添加在食品中的非食品原料進行梳理，以確定司法解釋可以明確的范圍。以食品添加劑為例，它雖然有助于改善食品品質等，但終究是化學物質，為了不影響食品安全，減少對人體的傷害，它的使用需要符合不應對人體產生任何健康危害(安全性原則)以及在食品加工中具有工藝必要性(必要性原則)等要求[9]。因此，如果禁止在食品中摻入某種添加劑，則可能是因為不必要而予以禁止使用，也可能是因為安全性問題而禁止使用。這樣在制定司法解釋時，若以列舉的方式明確有毒有害的非食品原料的范圍，就可以對現行法律、法規規定中禁止在食品中添加的非食品原料進行梳理，只要是基于安全性考慮而禁止添加的，就可以具體列舉直接認定為“有毒有害的非食品原料”。這樣既避免不當擴大有毒有害非食品原料范圍，也以司法認定的形式減輕了公訴機關的證明負擔。
三、共犯問題：片面幫助與共同犯罪的認定
法釋[2013]12號司法解釋第14條明確了危害食品安全犯罪共同犯罪的處理原則，即行為人成立共犯，只要求其意識到為他人生產、銷售偽劣食品提供幫助即可，不需要雙方具有共同犯罪的意思聯絡。那么，這種以司法解釋的形式將片面幫助行為共犯化的規定是否妥當值得探討。
(一)片面幫助與共同犯罪的關系之爭
片面幫助行為能否成立共同犯罪，核心問題是如何理解刑法典第25條所規定的“共同故意犯罪”。
在前述“雷某某、譚某某生產、銷售有毒有害食品案”②中，雖然辯護人提出公訴方無證據證明被告人胡某某與雷某某、譚某某共謀實施犯罪行為，不符合共同犯罪的構成特征，但司法機關直接引用法釋[2013]12號司法解釋中的共犯條款認定兩人構成共犯。可以說，該判決錯失了借此闡明片面幫助行為與共同犯罪關系的機會，回避了司法解釋中共犯條款與共同犯罪通行理論之間的沖突。之所以這樣說，與我國刑法學研究中占主導地位的共同犯罪的構成特征理論密切相關。
片面共犯能否認定為共同犯罪，這是古今中外刑法理論中長期存在的爭議問題。我國刑法理論的通行主張是片面共犯不是共同犯罪，因為片面共犯不符合我國刑法中共同犯罪成立的主觀條件，即共同犯罪的故意。該觀點認為，“‘共同犯罪故意’包括了‘共同’和‘犯罪故意’兩個要素。其中，‘共同’是量的要素，指二人以上具有共同實施犯罪的意圖，區別于單獨犯罪的罪過和相互之間沒有意思聯絡的同時犯等，體現了其區別于一般犯罪故意的特殊性。因此，共同犯罪故意，是指行為人之間通過意思的傳遞、反饋而形成的，明知自己是和他人配合共同實施犯罪，并且明知共同的犯罪行為會發生某種危害社會的結果，希望或者放任這種危害結果發生的心理態度。”[10]然而，主張片面共犯屬于共同犯罪的觀點則與之相反，強調共同犯罪的成立并不要求兩人之間有意思聯絡。對此，既有觀點認為“共同故意犯罪”是指共同“地”故意“的”犯罪，“共同”修飾的是“犯罪”而非“故意”，“共同故意犯罪”就是二人以上客觀上共同促成犯罪行為及其結果[11]。也有學者認為，共同犯罪故意包括兩種形式：“一是行為人之間具有相互認識的全面共同故意，二是行為人之間具有單方認識的片面共同故意，即單方面認識也屬于主觀聯系的一種方式，從而將片面共犯認定為共同犯罪。”[12]
在刑法立法上，我們看到主流觀點對刑法總則中共同犯罪構成特征的詮釋，等于否定了片面共犯屬于共同犯罪的情形。如在全國人大常委會法工委刑法室對刑法典做條文釋義時，就表達了這一看法[13]。此外，刑法分則有關成立共犯的論述中也多強調行為人之間通謀的意思。如刑法典第156條、第310條和第349條第3款都專門規定了幫助行為以共犯論處的問題，但無不在幫助行為之外要求有事先通謀，強調共犯人在共同犯罪故意上的雙向性。當然，認為片面共犯應當認定共同犯罪的觀點在立法與司法層面也有體現。在立法上，刑法分則個別犯罪中明確規定片面幫助行為以共犯論處。如刑法典第350條第2款規定，“明知他人制造毒品而為其提供制毒物品的，以制造毒品罪的共犯論處”。在司法上，將片面幫助行為認定為共犯的主張在多個司法解釋中都有所體現。除了前述法釋[2013]12號司法解釋關于共犯的規定以外，在最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等其他司法解釋中即有相似規定。然而需要注意的是，在司法上，雖然部分司法解釋中明確規定的片面共犯類型在司法實踐得到執行，但是從最高司法機關到基層人民法院，沒有將“片面幫助行為成立共同犯罪”的主張作為一項通行觀點予以適用。如在最高人民法院發布的中國刑事審判指導案例“馬俊、陳小靈等盜竊、隱瞞犯罪所得案”的裁判理由中明確提到，共同犯罪要求各共同犯罪人之間必須有共同的犯罪故意，即共同犯罪人存在一定的意思聯絡，認識到其行為會發生危害社會的后果，并決定參與共同犯罪。這種意思聯絡，必須發生在犯罪既遂前[14]。這一解釋和刑法理論的通行觀點相一致，在今天仍然影響著司法實踐。
從上述分析可以看出，不管是刑法理論，還是司法實踐，抑或是刑法典的規定，在片面共犯問題上尚未有統一的理解。由此引發出來的問題是，在司法裁判中應當按照何種觀點來評價片面幫助行為的違法性問題，尤其是在司法解釋中，能否直接將片面幫助行為認定為共犯不無疑問。因為片面幫助行為是否符合共同犯罪構成，在個案中只是關系到被告人的人身自由，但在司法解釋中，則表明了該規范性文件對刑法適用疑難問題的解釋是否合法，是否超越了刑法規定。這也是法釋[2013]12號司法解釋第14條所面臨的現實問題。
(二)法釋(2013]12號司法解釋第14條之述評
按照通說觀點，作為“共犯關系”存在的主觀要件的共同犯罪故意必須是雙向的。因此，從邏輯上說，共同犯罪中根本沒有片面共犯的成立空間[15]。但是，認為片面共犯應當成立共犯的學者則大多認為，現實存在的片面幫助行為具有嚴重社會危害性，如果不能運用共犯理論予以處理，則很難讓人接受[16]。法釋[2013]12號司法解釋第14條的立法初衷也是如此。然而在理論上，我們可以基于犯罪治理的需要去選擇一種合適的解釋方式，以確保刑法能夠有效地發揮作用，但在法治的立場上，司法解釋中解釋者能否為了實現犯罪懲治的需要而肯定片面共犯問題，還是取決于刑法條文有關共同犯罪的規定。
在筆者看來，刑法分則個別條款中將片面幫助犯認定為共同犯罪，只是一種例外性規定，不具有普遍性意義。必須承認的是，不管是全國人大法工委在刑法釋義中的觀點，還是學者們提出的通行主張，都屬于學理解釋的一部分而不具有權威性。就此而言，片面共犯否定論、肯定說都不能簡單否定，而應當理性看待。但這不意味著我們在處理司法問題尤其是制定司法解釋時可以自由地選擇解釋的方式而不受到刑法規范的限制。具體來說，如果認為刑法中承認片面共犯的話，那也是分則中的例外性規定，不能改變總則所確立的共犯原則。有學者認為，刑法典198條第4款、第350條第2款規定的以共犯論處的情形，都屬于注意性規定，因為這些行為完全符合刑法總則所規定的共同犯罪的成立條件[17]。如果按照該論者的說法，刑法總則關于共同犯罪的規定肯定片面幫助行為的共犯性，那么，上述兩個條款的確屬于注意性規定。但是，按照這一邏輯，刑法分則第156條、第310條、第349條第3款規定相關行為以共犯論處時要求行為人之間必須事先通謀或者事前通謀的限制性條件，豈不多余。畢竟，按照共同犯罪理論，片面幫助行為成立共同犯罪時不存在雙方通謀一說。因此，這兩種不同的共犯表述方式所表達的含義以及對條文性質的影響應當是有區別的。刑法典第156條、第310條、第349條第3款三個條款以事前通謀限制共犯的成立范圍，是對刑法典第25條共同故意犯罪主觀的重申，這三個條款屬于注意性條款，而刑法典第198條第4款、第350條第2款由于對幫助行為不要求有通謀的要件，故而不是注意性條款，而屬于法律擬制性規定。因此，刑法中雖然存在片面幫助行為成立共犯的規定，但是這種規定不具有普遍性，只是刑法總則共同犯罪規定之外的特例。法釋[2013]12號司法解釋第14條承認片面幫助行為的共犯性，不無超越刑法規定進行解釋的嫌疑。
但毋庸置疑的是，法釋[2013]12號司法解釋第14條具有重要的實踐意義。面對嚴峻的食品安全形勢，黨和國家明確提出了以“四個最嚴”的標準來治理食品安全違法犯罪行為。其中，最嚴厲的監管、最嚴格的處罰，既是對食品安全法的要求，也是對刑事立法和刑事司法的期待。就此而言，立足于嚴密法網、嚴厲打擊食品安全犯罪現實需要而規定上述共犯條款，應當予以積極評價。那么，在司法實踐中，若行為人以通說觀點解釋刑法總則關于共同犯罪的有關規定，能否抗辯法釋[2013]12號司法解釋第14條的有效性呢？筆者認為，雖然第14條的規定與通行觀點不符，甚至有越權解釋的嫌疑，但在沒有宣布該項司法解釋無效的情況下，基于司法解釋的公定力，應當尊重第14條以共犯論處的司法規則。犯罪嫌疑人、被告人以該條規定不符合刑法總則第25條規定為由提出抗辯的，司法機關可以不予采信。
但基于罪刑法定原則的考量，由立法機關來解決片面共犯問題更為適宜，而不是以司法解釋的形式對各類犯罪中的片面幫助行為逐個明確。為此，可以考慮以下三種方式：一是在立法上豐富食品犯罪的行為類型，在生產、銷售行為之外增加獨立的犯罪類型。其實，除了第14條所列舉的四種情形以外，現實中還有許多具有嚴重危害食品安全的不法行為。如“明知他人利用網絡實施生產、銷售偽劣食品，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持或者廣告推廣、支付結算等幫助的行為。”[18]因此，在當前生產、銷售偽劣食品犯罪立法的基礎上，將上述提供條件、幫助以及關聯行為入罪化，不僅嚴密了刑事法網，而且有助于和食品安全法的法律責任體系相互銜接，密切兩法銜接機制。二是借鑒刑法典第350條第2款的規定，在刑法典第143條、第144條中專門規定片面共犯的問題。在立法模式上，這不需要像司法解釋一樣詳細說明幫助的方式，以概括性表述更為妥當。司法解釋以解決法律適用中的疑難問題，統一定罪量刑的規范為目的，所以解釋務求詳盡，但立法則要求具有包容性，以適應犯罪形勢不斷發展變化而不至于損害刑法的穩定性，故而只需表達出提供條件等片面幫助行為以共犯論處的處罰規則即可。當然，通過分則各罪構成要件直接處理片面共犯不利于刑法分則構成行為類型化的維持[15]，但這種方式的優點是維持了刑法總則關于共同犯罪規定的穩定性，避免了片面共犯范圍的無限制擴張。三是對刑法總則有關共同犯罪的規定進行有權解釋或者修改。總則與分則之間具有指導與被指導的關系，因此，對總則的有權解釋或修改，在保持犯罪構成類型化的意義的同時，可以規范所有犯罪類型的共犯認定標準。當然，其影響也就大大超出了食品安全犯罪這一類不法行為的治理需求。從路徑上來說，這種模式既可以通過立法解釋的方式予以明確，即對共同故意犯罪之主觀特征進行有權解釋，明確共同與犯罪故意之間的聯系，從而解構傳統“共犯關系”的整體性，為片面共犯提供空間；也可以在保持刑法典第25條基本表述不變的情況下，另外增設一款關于片面共犯的規定，明確片面幫助行為、片面教唆行為等成立共犯的條件、特征，從而將片面共犯肯定說法定化。
四、結語
本文所談到的食品安全犯罪司法懲治中的一些問題，在一定程度上反映了行政犯罪之司法認定的特殊性和復雜性。與一般犯罪不同，行政犯罪的司法認定，不僅要熟知行政法規范的相關規定，而且應準確把握刑法規范與行政法規范在法律用語、調整對象等方面的關系，否則，就會因顧此失彼而在犯罪認定標準與刑法理論、公眾認知等方面產生沖突與對立。食品安全犯罪的司法認定即是如此。既需要司法者在制定司法解釋時加強了解行政執法的現狀、行政法規范的相關規定，也要求刑法研究者能夠對行政法規范做出準確的理解和判斷，否則，會極大影響對不法行為的評價和責任追究。因此，對于兼具行政違法性與刑事違法性雙重特點的食品安全犯罪來說，不管是立法解釋還是司法認定，都應當尊重、堅持食品安全法規范與刑法規范的協調與配合。只有這樣，才能確保刑法運行的順暢。畢竟，刑法功能的實現，絕不僅僅是刑法自身的問題，在很多情況下均依賴于其他部門法的協調和保障，這也是刑事一體化理念的重要價值所在，更是以危害食品安全犯罪為代表的行政犯罪治理所亟待解決的問題。
作者簡介：趙秉志，男，北京師范大學教授、博士生導師，法學博士，中國刑法學研究會會長，主要研究刑事法學。張偉珂，中國人民公安大學 警務實戰訓練部。
中國鄉村發現網轉自：《中南民族大學學報：人文社會科學版》(武漢)2017年第20172期
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