摘要: 農民住房作為一個集合概念，事實上包括農民房屋及所占宅基地，農民住房財產權包含農民房屋所有權及所占宅基地使用權。依據現行法的規定，在宅基地使用權不能作為抵押物的情況下，作為集合概念的農民住房財產權的抵押在法律上也就出現了障礙。契合 “保障農戶宅基地用益物權”的政策指引和價值需求，立法上宜按照現代市場法則，改革宅基地制度，彰顯其用益物權的屬性和財產功能，最終通過立法上的新規制，將農民住房財產權塑造成一種具有物權屬性和具有抵押擔保功能的財產權。農民房屋所有權和宅基地使用權一體登記是農民住房財產權抵押權設定的前置條件，抵押合同加上登記是農民住房財產權抵押權設定的核心要件。在抵押權實現時，可以通過選擇貸款風險補償基金、強制管理或貸款重組等方式保障農民基本居住權; 通過將“依法采取多種方式處置抵押物”限縮為“變賣或拍賣等多種方式處置抵押物”，以體現農民住房財產權與商品房處置的差別化。農民住房財產權處置時的受讓人范圍，不再限于本集體經濟組織內部，可以擴大到本鄉鎮本縣區居民，必要時擴展至設區市和省一級范圍內的居民; 同時積極探索建立宅基地使用權有償物權、債權轉讓機制以及有償轉讓利益合理分配機制。
關鍵詞: 農民住房財產權; 宅基地使用權; 農民住房財產權抵押
“農業的根本出路在于現代化，農業現代化是國家現代化的基礎和支撐。沒有農業現代化，國家現代化是不完整、不全面、不牢固的。”而要實現農業現代化，必須充分發揮農民住房財產權等現有資產的金融價值。因此，加強對農民住房財產權抵押制度的構建，對于全面建成小康社會加快實現農業現代化，具有十分重要的意義。
一、農民住房財產權抵押的制度困境及克服
(一) 農民住房財產權抵押標的物范圍的界定
僅就字面理解而言，農民住房財產權抵押的標的物當是農民住房。問題在于如何科學認識和準確界定農民住房? 一直以來，學術界存有著意見相左的兩種觀點，一種意見認為，農民住房僅僅是指建筑在農村宅基地上的房屋及其附屬設施，而不包括農村宅基地本身; 另一種意見主張，農民住房不僅包括建筑在農村宅基地上的房屋及其附屬設施，還包括農村宅基地。顯而易見，兩種不同觀點的認知與解釋，分歧集中在農民住房是否包括農村宅基地。就物理狀態而言，宅基地上的房屋及其附屬設施是無法脫離其所依附的宅基地而獨立存在的。然而，從關于權利歸屬的立法視角觀之，農民對于宅基地上的房屋及其附屬設施享有完全的所有權，而對于宅基地則僅僅享有使用權，宅基地的所有權則歸屬于農民集體，二者又是可以分離的。
農民住房與農民房屋并非同一概念，其內涵與外延存在一定的差異。根據我國物權法第 64 條的規定，農民對建筑在宅基地上的“房屋”享有所有權。我國物權法第 152 條規定: “宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。”在我國物權法上，“房屋”與“住宅”基本上是在同一個意義上使用的。農民住房在現行物權法上未見其概念。就目前而言，農民住房還處于政策層面的概念，其最早見于2013 年黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》( 以下簡稱十八屆三中全會《決定》) ，該《決定》明確規定: “保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。”隨后的 2014 年、2015 年和 2016 年的中央一號文件均就農民住房財產權抵押進行了強調。2015 年 8 月 10 日國務院發布的《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》( 以下簡稱《“兩權”抵押意見》) 第一次明確提出，農民住房財產權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押。2016 年 3 月 15 日中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會、中國保險監督管理委員會、財政部、國土資源部與住房和城鄉建設部聯合發布的《農民住房財產權抵押貸款試點暫行辦法》( 以下簡稱《試點暫行辦法》) 第 2 條進一步規制了農民住房財產權抵押貸款，強調不改變宅基地所有權性質是前提，以農民住房所有權及所占宅基地使用權作為抵押是基本內容。2017 年中央一號文件首次要求“深入推進”承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點。從最初的“慎重穩妥”到 2017 年中央一號文件的“深入”推進“農民住房財產權抵押貸款試點”，標明中央關于“農民住房財產權”這一政策概念趨于穩定，內涵界定更加清晰。據此，農民住房作為一個集合概念，事實上包括農民房屋及所占宅基地，農民住房財產權包含農民房屋所有權及所占宅基地使用權。這一政策規定解決了一直以來的理論紛爭，具有很強的現實指導意義。
(二) 農民住房財產權抵押的現行法律障礙
既然，農民住房財產權是由農村房屋所有權和宅基地使用權集合而成的，那么，農民住房財產權的屬性，就與農村房屋所有權和宅基地使用權的屬性緊密相關。在我國現行法上，房屋及其附屬設施所有權與其所占范圍內的宅基地使用權屬于各自獨立的不動產。房屋既屬于農民所有，農民就享有完整意義上的房屋所有權，根據物權法第 180 條第 1 項關于“建筑物和其他土地附著物”可以抵押的規定，農民所有的房屋及其附屬設施當然可以依據其自己的意愿進行抵押。現在關鍵的問題是: 宅基地使用權是否可以轉讓、出租、抵押? 從我國宅基地使用權制度的歷史沿革考察，在新中國成立之前，農民的房屋及其附屬設施基本上都是建筑在自己所有的土地上，我們黨領導的土地改革運動也承認這種狀況，即農民對其房屋和地基同時享有所有權; 新中國成立之后，隨著農村進行的社會主義改造運動，農民參加初級和高級合作社的普遍化，農民的宅基地所有權逐漸轉變為集體土地所有權，農民對其宅基地僅僅擁有使用權。我國的宅基地制度是在土地公有基礎上所形成的獨特的集體“所有”和農民“使用”分離的一項制度安排，這種“所有”和“使用”的分離乃是土地與房屋的分離。而房屋與土地又是不可分離的自然屬性，終究催生出中國特色的“宅基地”。改革開放以后，關于農村宅基地的政策與法律法規，均沿襲使用了宅基地這一概念，并且強調農民享有宅基地使用權。1986 年面世的、經過兩次修正的《土地管理法》第 8 條第 2 款進一步明確宅基地屬于農民集體所有; 第 26 條第 1 款規定了農村村民一戶只能擁有一處宅基地，第 4 款則進一步規定了農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。也就是說，在我國現行法上對于農民宅基地，未禁止轉讓，只是將轉讓作為限制再次申請宅基地的條件而已。誠然，我國的相關法律法規非常明確的規定，受讓人不能是城鎮居民。這充分表明我國的宅基地使用權不是單純的財產權，而是受到身份限制的用益物權。
物權法第 13 章專門規定了“宅基地使用權”，這是我國第一次以立法的形式明確“宅基地使用權” 這一概念并明確了其用益物權的屬性，只不過該法第 152 條對宅基地使用權這一用益物權的屬性做了某種程度的限縮性規定: “宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。”我國物權法僅賦予宅基地使用權人對農民集體所有的土地享有占有和使用的權能，并于第 153 條規定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。而依據我國土地管理法等法律和國家的相關規定來看，對宅基地使用權出租予以收益或者通過出讓等方式進行處分，對承租人或者受讓人有著嚴格的身份性限制，即只有本集體經濟組織成員才有資格承租或者受讓本集體經濟組織其他成員的宅基地使用權。我國物權法不僅沒有規定宅基地使用權流轉的內容，而且依據物權法第 184 條第 2 項明確規定宅基地使用權不得抵押，這就足以說明我國的宅基地使用權是缺少真正意義上的收益權的用益物權，其實質是對收益權能的本質性的否認。
根據民法理論，抵押屬于一種處分行為，因此，在宅基地使用權不能作為抵押物的情況下，作為集合概念的農民住房財產權是否可以抵押，這就成了學者們拷問的焦點、司法實踐應回應的難點。有學者尖銳的指出: “農村房屋作為農民最主要的財產，因其附屬的宅基地使用權流轉受到法律上的限制，直接造成房屋產權無法順暢處分，實際上使農民的房屋所有權‘虛有化’，同時也造成宅基地使用權‘僵化’，無法實現資源優化配置，成為制約城鄉發展一體化的重要障礙。“如前已述，房屋及其附屬設施在物理狀態上無法脫離于其所依附的土地而獨立存在，兩者只有相互結合，才能發揮其應有的經濟功能。由于我國宅基地使用權的身份權屬性，農民取得并擁有宅基地使用權，帶有強烈的社會保障功能，因此，出于對農民利益的保護，有學者堅稱，“中國社會不僅要禁止農村宅基地交易，而且要防止變相交易農村宅基地的情形混入立法之中。”現實情況是，現行法律法規對宅基地使用權的流轉采行的是限制的做法，對宅基地使用權的抵押采行的也是禁止的規定。如此，勢必妨礙了農民房屋財產權的交易自由，忽視了農民住房財產權的資產屬性與融資功能，一定程度上，阻隔了農民增加其財產性收入的渠道，從而也就不利于農民的小康和農業的現代化。
(三) 農民住房財產權抵押的制度障礙之克服
農民住房財產權作為典型的政策性概念，其政策層面的倡設，最初是作為農村宅基地制度改革的重要有機組成部分來使用的，目的是賦予農民更多的財產權利。這是破解和克服農民住房財產權抵押法律障礙的先決條件。由于推行農民住房財產權抵押需要突破《中華人民共和國物權法》第 184 條、《中華人民共和國擔保法》第 37 條等相關法律條款，因此，《“兩權”指導意見》規定了“由國務院按程序提請全國人大常委會授權，允許試點地區在試點期間暫停執行相關法律條款”。試點本身就是改革，就是探索政策性制度實施的可行性，從而為立法奠定基礎，做好實踐上的準備。
誠然，將政策層面的農民住房財產權概念轉換為法律上的概念，固然與既存法律體系及法律觀念有關，但更主要的是服從并服務于現實的經濟社會發展與現代生活的需求。促進資源的充分利用，是改革宅基地制度，深入推進農民住房財產權抵押與轉讓的首要目標。而根據民法理論，收益權是用益物權的核心權能。《德國民法典》第 1030 條“物上的用益權的法定內容”第 1 款規定: “物可以因設定負擔而受利益的人有收取此物之收益的方式設定負擔( 用益權) 。”杜景林和盧諶先生在對這一條款評注時認為，此系用益物權，“用益權是一種廣泛的、以收取全部之用益為內容的權能。”在奧地利，民法上將所有權人分為有完全權能的所有權人和不完全權能的所有權人，用益權人即為不完全權能的所有權人。《奧地利普通民法典》第 362 條規定: “依所有權自由處分原則，有完全權能的所有權人原則上得任意使用或不使用其物; 有完全權能的所有權人得毀損其物，或者將其全部或部分移轉于他人，或者不附任何條件而放棄其物，即拋棄所有權。”其第 363 條繼續規定: “不完全權能的所有權人，亦即上位所有權人和用益所有權人，同樣享有前款規定的權利; 但一方不得實施任何有害于他方權利的行為。”在我國，農民集體對宅基地享有所有權，農民基于其身份從集體組織無償取得宅基地后便享有土地使用權。此時，農民集體對宅基地享有的所有權即為受到一定限制的所有權，從某種意義上說，這類似奧地利民法典上的“不完全權能的所有權人”; 而宅基地使用權從農民集體土地的所有權中分離出來之后，也作為“不完全權能的所有權”，此時便可以很少受到農民集體土地所有權的約束。也就是說，在不損害農民集體對宅基地享有所有權的前提下，宅基地使用權人可以享有“完全權能的所有權人”的權利。由此，宅基地使用權物權屬性的界定及其對宅基地使用權內涵的規制，就理應成為立法改造的重點所在。而“用益物權之設計與運用，必須隨時注入與時俱進之新元素，與社會之進步有機互動，誠屬其未來發展及成長之當然方向。”公允的說，我國關于農村宅基地的現行法律及相關規定，出發點是好的，是基于農民的特殊身份，出于對農民生活的保障，同時慮及國家耕地的保護。只要宅基地使用權的流轉不危及農民的權益，不引致耕地的流失，還是持有限制的允許態度的。如前已述，我國土地管理法第 62 條的規定，并非禁止宅基地的流轉，只是某種程度上對再次申請宅基地的限制而已。即便是涉及宅基地使用權的抵押，也只是禁止其單獨的抵押，并沒有明確否定其根據“地隨房走”的原則與房屋所有權一并抵押、轉讓。用益物權設定的目的，就是賦予民事主體對不動產進行使用和收益，其在某種意義上彰顯了物權法對物盡其用功能的追求。而宅基地使用權在現行法律中缺乏清晰明確的規定，加上中央提出的“可抵押、可轉讓”的農民住房財產權，尚處于政策層面的“試點階段”。然而，實踐中農民對宅基地使用權權能完整性的追求，則愈加迫切與強烈。由于法律上允許農民在一定范圍內買賣房屋，遵循房地一體的原則，農民在交易房屋時往往也就一并處理了宅基地使用權，甚至交易的重點并不在房屋上，而是承載房屋的宅基地使用權。這種規避乃至無視禁止性法律規定的情形，事實上不在少數，現行的法律法規與國家不斷變化的土地發展政策也就難以協調。實踐呼喚立法的修訂。
在農業現代化視域下，改革宅基地使用權制度，宜進一步回歸其用益物權的本質屬性，允許其依法流轉、讓與。在尊重物的所有權的前提下，可以將物的使用權給予那些更能發揮物的效用的民事主體。作為“他物權”中重要的一類，用益物權應該被定義為在不改變物的所有權的前提下，獨立地利用物即行使占有、使用、收益的權利。既然我國物權法已將“宅基地使用權”確立為用益物權，那么在該項權利的行使過程中，也應該具備完整的用益物權權能。從現代民法物權理論出發，宅基地使用權可以被理解為，在不改變土地公有制性質的前提下，分離產生的對宅基地占有、使用、收益的權利。由此，構建我國農民住房財產權抵押制度，首先要界定宅基地使用權的用益物權權能，充分實現其作為物的利用權的價值。這也符合現代物權理論的發展的趨勢和要求。其有效機制即是，在維護農村宅基地農民集體所有的前提下，實現農村宅基地的有限制的市場化流轉。具體需要通過修改物權法、土地管理法等相關法律法規，明確規定: 農民住房財產權的核心是財產權，在社會保障水平較低的情況下，其充當最基本的生活保障功能，農民宅基地使用權的流轉不能影響農民集體對宅基地的所有權; 宅基地使用權之核心是使用、收益權，在農業現代化視域下，必須將農民住房財產權塑造成一種具有物權屬性和具有抵押擔保功能的財產權，其不再或者不再主要是承載生活保障功能，而是完全按照現代市場法則，改革宅基地制度，彰顯其用益物權的屬性和財產功能，最終通過立法上的新規制，“農民住房財產權”得以實現從經濟邏輯向法律邏輯的轉譯，“農民住房財產權”是在農業現代化視域下生成的一個具有全新內容的概念。具體建議修改物權法第 152 條，在宅基地使用權的內容上增加“收益”的核心權能和有限處分的權能，以更好的回應第 13 章的規定; 同時改變現行“宅基地使用權不得用作經營性用途”的規定，建議改采列舉加概括的方式，明定宅基地使用權不得用作商業性開發建房以及法律法規禁止的其他用途。
二、農民住房財產權抵押的設定
根據 2017 年中央一號文件的精神，就政策層面而言，農民住房財產權抵押已進入“深入推進”階段。因而，從法律層面加強對農民住房財產權抵押設定的規制研究，就顯得尤為迫切、更為重要。
(一) 農民房屋所有權和宅基地使用權一體登記是農民住房財產權抵押權設定的前置條件
由于農民住房財產權設立抵押的，需將宅基地使用權與房屋所有權一并抵押，因此對農民房屋所有權和宅基地使用權權屬的明晰、確認，是決定農民住房財產權能否有效抵押的前提。抵押權之設定，必須辦理登記始生效力，因此抵押物必須為已辦理登記或依法能辦理登記之不動產始足當之。然而，我國現行法上沒有將登記作為宅基地使用權的生效要件，登記與否，并不影響宅基地使用權的設立。誠然，這并不妨礙宅基地使用權人申請登記部門予以登記，也不排除某些地區主動地只收取工本費而為農民辦理了宅基地使用權登記。“由于我國現行法更未賦予宅基地使用權登記公信的效力，這種宅基地使用權的登記只能具有對抗第三人的效力。“加上我國現行法禁止宅基地使用權作為抵押物，因而也就沒有規定宅基地使用權的公示方法和公示效力。宅基地使用權在設立模式上之所以未安排登記，主要源于歷史沿革和現實狀況，即便是新申請宅基地使用權，其方案只要求經村民會議或村民代表會議討論同意即可; 由于農民之間相互熟悉，申請取得的宅基地地塊也是人所共知的，如此便能起到相應的公示作用。
在農業現代化的進程中，宅基地使用權之流轉，既可能在“熟人”之間讓與，也有可能在“陌生人”之間轉移，政策層面也還允許向銀行金融機構抵押，因此在宅基地使用權之設立方面，必須將登記因素納入其中，明確登記為宅基地使用權設立的格式方式，這樣既可以契合一般的物權公示原則，也可以為宅基地使用權流轉、抵押的登記提供依據。盡管現行立法上存在缺漏與瑕疵，但就政策層面而言，黨和政府一直在推動宅基地使用權確權登記工作。更為重要的是，根據國家建立健全不動產統一登記制度的要求，2014 年 8 月國土資源部、財政部、住房和城鄉建設部、農業部、國家林業局頒布的《關于進一步加快推進宅基地和集體建設用地使用權確權登記發證工作的通知》還開啟了將農村宅基地與在宅基地上建筑的農房等建筑物、構筑物進行一體確權登記頒證的工作，即統一調查、統一確權登記、統一發證; 2016 年的中央一號文件則進一步明確: “加快推進房地一體的農村集體建設用地和宅基地使用權確權登記頒證”，“完善宅基地權益保障和取得方式，探索農民住房保障新機制”。但現實中還是碰到了一些問題與困境，比如有的地方農村地籍調查工作的基礎相對弱，不足以有效支撐和保障農村房地一體的不動產登記; 有的地方僅僅開展了宅基地調查，沒有調查房屋及其附屬設施; 個別地方開啟不動產統一登記發證后，仍然頒發的是老證; 還有一些地方宅基地“一戶多宅”、超占面積等問題相對比較嚴重，時間跨度較大，權源資料也不全等，影響了不動產統一登記工作的整體進度。有鑒于此，為進一步加快農村宅基地確權登記發證工作，有效支撐農村土地制度改革，2016 年 12 月國土資源部下發《關于進一步加快宅基地和集體建設用地確權登記發證有關問題的通知》( 國土資發［2016］191 號) ，明確了農村“房地一體”確權登記頒證的具體工作; 2017 年中央一號文件則強調: “全面加快‘房地一體’的農村宅基地和集體建設用地確權登記頒證工作。”從政策層面看，農民住房財產權的確權登記頒證工作在政府的精心組織和有力推動下正有序進行。盡管這一過程歷經艱難，但還是有望在政府的強有力的推動下基本完成確權登記頒證工作。
政策性的指導必須轉化為立法上的實踐，才能真正發揮法律的引領與保障作用。我國物權法第 5 條規定: “物權的種類和內容，由法律規定。”既然物權法將宅基地使用權明確為用益物權，農民對在宅基地上建筑的包括農房在內的建筑物、構筑物享有所有權。抵押標的物必須特定，而農民住房財產權特定化的重要方式就是登記，通過登記，明晰農民住房財產權的歸屬與范圍。因此建議修改物權法等相關法律法規，明確宅基地使用權的設立、變更與消滅采登記方式，明晰農民住房財產權的主體、范圍，作為農民住房財產權的權利象征和義務依據，從而為農民住房財產權的抵押擔保奠定堅實的法律基礎。
(二) 抵押合同加上登記是農民住房財產權抵押權設定的核心要件
農民住房財產權作為不動產用益物權，當然一體適用物權法上的物權變動規則和物權抵押法則，農民住房財產權人和金融機構理應通過簽訂抵押合同并就住房財產權這一特定抵押物進行抵押登記。依據《試點暫行辦法》第 2 條的規定，農民住房財產權抵押貸款，是指在不改變宅基地所有權性質的前提下，以農民住房所有權及所占宅基地使用權作為抵押、由銀行業金融機構向符合條件的農民住房所有人發放的、在約定期限內還本付息的貸款。簽訂農民住房財產權抵押合同，是其題中應有之義。根據我國物權法第 185 條的規定，抵押合同一般應該包括“抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬”等內容。這里揭示的是農民住房財產權人，作為適格的抵押人，必須依法擁有政府有關主管部門頒發的宅基地使用權及其房屋所有權權屬證明，方可與抵押權人簽訂合法有效的抵押合同。否則，就農民住房財產權這一抵押標的物而言，就不具備抵押標的物權屬明晰這一屬性。問題在于，農民住房財產權抵押權的設定是否要經過農民集體經濟組織的同意? 以解釋論觀之，農民住房財產權抵押權因抵押權人與抵押人即農民住房財產權人之間的抵押合同而產生，農民住房財產權包括農民住房所有權和宅基地使用權，屬于物權，農民住房財產權人是該農民房屋和宅基地的合法主體，農民住房財產權抵押權體現了雙方當事人的合意，農民住房財產權抵押權的設定無須經過農村集體經濟組織的同意。然而，《試點暫行辦法》第 4 條第( 四) 項規定，“所在的集體經濟組織書面同意宅基地使用權隨農民住房一并抵押及處置”是借款人以農民住房財產權作抵押申請貸款的條件。一些現行試點地區也曾明確規定，農村房屋抵押應當取得本集體經濟組織的同意，抵押人應向金融機構提交抵押物所在地村集體經濟組織或村民委員會同意抵押和同意處置抵押物的書面證明。然而，“物權是物之歸屬的權利，法律賦予權利人直接支配其物之力。所謂直接支配，系指物權人得依自己的意思享受物的利益，無待他人的介入。”況且，從鼓勵農民住房財產權抵押，增加農民土地的財產權益的角度來講，也無須征得農村集體經濟組織的同意。
根據我國物權法的規定，現行擔保物權規則是以抵押財產類型化為其前提和基礎的，并將抵押物登記做了明確的規定，由于抵押權設立不轉移抵押物的占有，因此抵押權的公示自不能以交付占有為之，登記也就成了抵押權公示方式的不二選擇。農民住房財產權抵押權作為抵押權之一種，自當以登記為公示方式。對照我國物權法第 180 條的規定，農民房屋當屬建筑物，農民享有對建筑在宅基地使用權上的房屋之所有權，屬于可以抵押的抵押物范疇。根據我國物權法第 187 條的規定，對農民房屋所有權設定抵押權，應采取登記生效主義，未經登記，農民房屋所有權抵押權不設定。然而，對照我國物權法第 184 條的規定，因禁止宅基地使用權作為抵押物，所以相關政策才會明確由全國人大常委會授權試點地區在試點期間暫停實施該項規定。既然我國法上禁止宅基地使用權抵押，因而也就沒有規定宅基地使用權抵押權的公示方法和效力。問題在于既然有必要也有可能就農民住房財產權進行抵押，這就需要進一步按照現行擔保物權規則進行制度設計，農民住房財產權抵押權的設立必須契合現行擔保物權規則。《試點暫行辦法》第 11 條規定: “借貸雙方要按試點地區規定，在試點地區政府確定的不動產登記機構辦理房屋所有權及宅基地使用權抵押登記。”對照我國物權法第 180 條的規定，融合農民住房所有權和宅基地使用權的農民住房財產權肯定不屬于其第 1 款第 1 至第 6 項規定的抵押財產，但可以將其解釋歸位于第 7 項“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”之范疇。問題是，物權法也未對“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”設立抵押權時規定相應的登記規則，《試點暫行辦法》也沒有規定農民住房財產權公示效力模式。根據我國物權法第 9 條的規定，基于法律行為所引起的不動產物權變動，采取的公示方法是登記，而且未經登記，不動產物權變動不產生法律效力。由此，不動產物權變動的一般原則是登記生效主義，只有在法律另有規定的情況下，不動產物權變動方能采取其他形式。在王利明先生看來，“雖然條文沒有使用‘必須登記’的行文，但除了法律有特別的規定以外，所有的不動產物權變動都必須采取登記形式。”立法者據此主張: “不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。”因此有學者主張，農民住房財產權抵押權應當歸屬于不動產物權，而且現行法律就其公示沒有做出特別的規定，依體系解釋方法，當然應采取登記生效主義。筆者贊同農民住房財產權抵押采登記生效主義，只不過，我們還是主張: 修改物權抵押擔保登記規則，明確統一采用登記生效主義。
三、農民住房財產權抵押權的實現
抵押實際上就是一種處分，一旦允許抵押擔保，倘若到期無法履行債務，就需要對抵押物進行處分，由此即變成了事實上的農民宅基地的喪失，這與我國農村宅基地政策和法律設置的初衷相背，也不符合現行農村土地改革的政策底線。農民住房財產權抵押權的實現，關乎農民與金融機構權益的平衡和利益的保護。
(一) 前置條件: 農民基本居住權的保障
在我國農村，農民住房財產權依舊是農民最重要的不動產，農民住房財產權抵押貸款實踐中會不會出現農民居無定所，這是最大的社會問題，更是最大的民生。基于此，為數不少的學者認為，抵押人只有在確保于抵押權實現后有居住場所的，才能設定農民住房財產權抵押，或者抵押人有兩處以上房產或者由他人保證為其提供居住場所的情況下，才能辦理農民住房財產權抵押。也有學者持不同意見，將抵押人必須保證在抵押權實現后有居住場所作為抵押的條件，將會限制農民住房財產權抵押的設立，從而也就間接限制了農民住房財產權價值功能的發揮。無論是《“兩權”指導意見》還是《試點暫行辦法》都明確將“基本住房權利”“保障農民基本居住權”作為實現農民住房財產權抵押權的前提來規定。因此，金融機構在處置抵押物實現自身權益保障的同時如何保證農戶基本住房權利，就成了無法回避的論題。
根據《試點暫行辦法》第 4 條第( 三) 項的規定，借款人以農民住房財產權作抵押申請貸款的，還應有其他長期穩定的居住場所，并能夠提供相關證明材料。筆者以為，這一限制性條件與《“兩權”指導意見》關于農民住房財產權抵押貸款“落實農村土地的用益物權、賦予農民更多財產權利”的指導思想與 “盤活農民土地用益物權的財產屬性”的任務是相違背的。況且，這一限制性條件的規定，某種程度上矮化了現代農民也是“經濟理性人”的地位，同時也違背了“平等”的現代民法精神。無論是城鎮居民還是農民，但凡以自己的住房財產權設立抵押的，因抵押權的實現均有可能出現抵押人居無定所的情況，為什么單就農民要有其他居住場所的條件限制? 筆者主張，修改相關法律法規時，取消農民住房財產權抵押貸款設立時關于借款人提供有其他長期穩定居住場所這一條件的規定。即便抵押物的處置以“保障農民基本居住權”為前提，其實現路徑完全可以采取其他相應的措施來解決，而不能采取施加抵押限制條件的方法。
其實，“保障農民基本居住權”并不要求農民除用于抵押的農民住房外，一定還應有其他長期穩定居所。實踐中，在抵押權實現時，保障農民基本居住權有多種解決方式，即便抵押農民僅僅擁有一處住房財產權，也可以通過選擇相應的方式來保障農民基本居住權。一是通過抵押貸款風險補償基金保障農民基本居住權。根據《試點暫行辦法》第 14 條的規定，鼓勵試點地區政府設立農民住房財產權抵押貸款風險補償基金，用于保障抵押物處置期間農民基本居住權益。二是通過貸款重組保障農民基本居住權。《試點暫行辦法》第 12 條也明確可以采行“貸款重組”的方式來保全農民基本居住權。作為借款人的農民不履行到期債務，或者出現按借貸雙方約定的情形需要依法行使抵押權的情形時，對于具有還款真意、有望在一定期限內逐步走出困境具備一定償還貸款能力的抵押人，銀行業金融機構均可不同程度地采取貸款重組的方式予以挽救，即一般由“雙方通過重新簽訂借款合同及其從屬合同，對不良貸款 ( 或有不良貸款參加) 的償債主體、擔保方式或者期限、金額、利率、還款計劃等要素作出調整的行為。”三是強制管理也不失為一種有效的保障農民基本居住權的補充方式。強制管理，是指通過委托他人管理抵押財產，并以其所得收益使債權得以優先受償的制度。我國現行法律法規和政策性文件均沒有對此加以規定。強制管理具有一定的優勢: 抵押人在一定時間內喪失農民住房財產權的使用收益權，以農民住房財產權的收益來滿足強制執行權，在抵押權完滿實現后，抵押人仍舊取得完整的住房財產權。
(二) 現行抵押物處置方式的適用
根據我國物權法第 195 條的規定，抵押物處置的方式主要包括“協議以抵押財產折價”或“拍賣、變賣該抵押財產”。而《“兩權”指導意見》強調的“采取多種方式處置抵押物”之規定，一定程度上肯定了在農民住房財產權抵押實現時，原則上有物權法第 195 條抵押物處置方式的適用空間，但不限于此。現在的問題是: 在農民住房財產權抵押實現時，抵押財產的折價、拍賣、變賣這三種實現方式是否均可適用? 絕大多數學者認為，農民住房財產權抵押的實現不能采取協議折價的方式、由抵押權人直接取得農民住房財產權，而只能采取拍賣、變賣的方式，將農民住房財產權變價并從變價價款中優先受償。也有學者從抵押物處置時受讓人的范圍不應限定為本集體經濟組織成員的視角分析，主張“農民住房財產權抵押權的實現方式也就可以采取折價方式，由作為抵押權人的金融機構取得農民住房所有權。”其實，農民住房財產權抵押權實現時抵押物處置能否采取折價的方式與抵押物處置時受讓人的范圍沒有多大關聯。根據《試點暫行辦法》的規定，抵押權人只能是金融機構。因此協議折價的主體只能是抵押人與作為抵押權人的金融機構。由于抵押物農民住房財產權的特殊性，《“兩權”指導意見》明確規定: 農民住房財產權( 含宅基地使用權) 抵押貸款的抵押物處置應與商品住房制定差別化規定。這一 “差別化規定”，某種程度上，體現在《試點暫行辦法》將《“兩權”指導意見》的“依法采取多種方式處置抵押物”限縮為“房產變賣或拍賣等多種方式處置抵押物”。從而，一方面滿足了《“兩權”指導意見》關于“農民住房財產權( 含宅基地使用權) 抵押貸款的抵押物處置應與商品住房制定差別化規定”，另一方面，某種程度上間接否定了抵押財產的折價處置方法。
通過拍賣、變賣的方式實現抵押權，因為并不導致宅基地所有權的移轉，而僅僅是農民住房財產權發生轉讓。通過農民住房財產權人與銀行業金融機構協議以拍賣、變賣農民住房財產權所得的價款優先受償; 雙方當事人未就拍賣、變賣農民住房財產權達成協商一致意見的，抵押權人可以申請人民法院強制拍賣、變賣該農民住房財產權，人民法院則可以根據實現擔保物權案件的特別程序作出許可拍賣、變賣農民住房財產權之裁定; 當然，抵押權人也可以徑直向人民法院提起民事訴訟，人民法院根據普通民事訴訟程序作出民事判決或裁定。抵押權人可以基于上述裁定或裁決向人民法院執行機構申請執行，強制拍賣、變賣案涉農民住房財產權。一旦執行完畢，抵押人就喪失其農民住房財產權，但此時并不影響農民集體對宅基地享有所有權，抵押人讓渡的僅僅是農民房屋所有權和宅基地使用權。如前已述，由于農民住房財產權包括農民房屋所有權和宅基地使用權，其抵押的標的物均是農民住房財產權，因此抵押權實現方式應本著化繁為簡的原則，宜進行一體化規定。再說，依據相關政策規定，農民住房財產權本身包含農民房屋所有權和宅基地使用權，是內生的，目前國家相關法律法規限制的也只是宅基地使用權單獨抵押，因為其涉及宅基地使用權的保障性功能，宅基地使用權仍是他物權，是在農村集體土地所有權上設定的。
至于《試點暫行辦法》第 12 條關于“變賣或拍賣抵押的農民住房，受讓人范圍原則上應限制在相關法律法規和國務院規定的范圍內”規定的理解與適用問題，應遵循《“兩權”指導意見》關于“探索農民住房財產權抵押擔保中宅基地權益的實現方式和途徑，保障抵押權人合法權益”的指導思想。試點地區，相關法律法規的暫停執行，使得宅基地使用權與農民房屋合體成為農民住房財產權，能夠成為抵押財產，從而為農民住房財產權設立抵押權掃除了法律障礙，然而能否真正實現抵押權，還是取決于抵押權實現機制的完善。一是從既有的法律法規來看，農民住房財產權是可以轉讓的，只是其受讓人有一定的身份要求。二是“原則上”受限制的表述，從另外一個層面說，也就是肯認“例外”的存在。既然屬于改革試點，“例外”就應該是一種常態性的存在。試點地區在農民住房財產權抵押權實現時，農民住房財產權的流轉可以嘗試突破身份性限制，探索建立宅基地使用權有償轉讓機制，這也是與《“兩權”指導意見》的基本精神相吻合的。為此，建議修改《土地管理法》《物權法》等相關法律法規時，明確規定: 農民住房財產權處置時的受讓人范圍，不再限于本集體經濟組織內部，可以擴大到本鄉鎮本縣區居民，必要時擴展至設區市和省一級范圍內的居民，以適應農村土地使用權市場化的需求; 同時鑒于農民住房財產權抵押的特殊性，為維護本集體經濟組織及其成員的利益，在農民住房財產權抵押物處置時，應當賦予本集體經濟組織及其成員以同等條件下的優先購買權。
(三) 農民住房財產權抵押擔保中宅基地權益的實現方式和途徑
農民住房財產權特別是宅基地使用權這一抵押物處置上的法律障礙是銀行業金融機構惜貸的主要原因。因此，從中央現行政策規定來看，均把改革宅基地制度、保障宅基地用益物權作為推進農民住房財產權抵押的基礎與前提來考量的。《“兩權”指導意見》強調“探索農民住房財產權抵押擔保中宅基地權益的實現方式和途徑”，即是積極的回應。
一是探索建立宅基地使用權有償物權轉讓機制。如前已述，農民住房財產權抵押貸款處置抵押物時，受讓人如果是本集體經濟組織成員或為本集體經濟組織時，可以將房屋所有權和宅基地使用權一并有償處置轉讓。當受讓人為本集體經濟組織成員，因該成員具有取得宅基地使用權的主體資格，故宅基地使用權伴隨農民住房財產權一并轉移，受讓人因受讓農民住房財產權而取得了宅基地使用權; 當受讓人為本集體經濟組織時，因其作為宅基地的所有權人，此時受讓農民住房財產權，因宅基地使用權與所有權混同而歸于消滅。以上兩種情形，宅基地使用權均與農民房屋所有權一體轉移，因此必須建立宅基地使用權有償轉讓的機制。根據《“兩權”指導意見》的規定，可以依托相關主管部門建立完善多級聯網的農村土地產權交易平臺，建立農民住房財產權抵押、流轉、評估的專業化服務機制。而《試點暫行辦法》第 9 條則進一步規定: “借貸雙方可采取委托第三方房地產評估機構評估、貸款人自評估或者雙方協商等方式，公平、公正、客觀地確定房屋所有權及宅基地使用權價值。”只有這樣，才能充分彰顯農民住房財產權特別是宅基地用益物權的市場價值。
二是探索建立宅基地使用權有償債權轉讓機制。基于宅基地使用權取得和享有的特殊性考量，農民住房財產權抵押權實現時可以探索“房地分離”的模式。當受讓人不屬于本集體經濟組織成員時，受讓人不能取得宅基地使用權，而只能取得債權性質的土地使用權，從而產生“房地分離”現象。誠然，這種“房地分離”僅是根據我國農村宅基地現狀所采取的一種過渡措施。當宅基地使用權完全市場化后，其應當與國有建設用地使用權具有相同的法律地位，在農民住房財產權抵押處置時，應當回歸“房地一致”原則。具體說來，農民住房財產權抵押物處置時，受讓人僅僅取得住房所有權，而不取得宅基地使用權，就住房和宅基地之間的利用關系來說，可以采取住房所有權受讓人取得宅基地使用權的租賃權，即債權性質的土地使用權。此時，抵押人喪失的僅僅是住房所有權，宅基地使用權并未喪失，因而可以依據宅基地使用權的租賃權收取受讓人的租金。
三是探索建立宅基地使用權有償轉讓利益合理分配機制。在通常情況下，由于宅基地使用權取得是無償的，房屋受讓人在受讓房屋的同時也就喪失了無償申請宅基地的權利，因此農村房屋轉讓價中一般不包含宅基地使用權的價值。這不僅與宅基地使用權的收益權能相悖，而且也與現行政策上鼓勵探索宅基地使用權有償轉讓機制不相吻合。要做實農民的宅基地使用權，必須強化其用益物權屬性。宅基地的社會保障性質以及無償取得的分配方式，不能遮掩或者屏蔽宅基地使用權的財產屬性，更不能據此剝奪農民作為宅基地用益物權人所本應取得的法定孳息。“否則，在抵押權實現后，原宅基地使用權人不僅喪失其宅基地用益物權，而且喪失再次請求分配宅基地的資格，其宅基地福利即喪失殆盡。”農民住房財產權作為抵押物無論是物權性質的轉讓還是債權性質的轉讓，均應該是有償的。農民住房財產權抵押處置后就宅基地使用權收益的主要部分應該由農民直接享有; 同時作為宅基地所有權人的集體經濟組織可以參與分配部分收益。具體標準宜參酌當地經濟發展水平、具體收益數額、基本生活保障水平等因素綜合確定，筆者建議具體分成比例宜劃定在三七或二八分成較為妥適。
（作者系法學博士，南京財經大學教授，博士生導師）
中國鄉村發現網轉自：土地法制研究院（微信公眾號原創）2018-06-05
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