內容提要：
農民住房財產權由房屋所有權和宅基地使用權構成，是絕大多數農民的一項重要財產，現行法明確禁止宅基地使用權抵押，在很大程度上制約了這項財產金融價值的充分體現。在“保障農戶宅基地用益物權”的政策指引下，在試點地區暫停上述禁止性規定的實施，農民住房財產權抵押權也就取得了“房地一致”原則之下的合法性。農民住房財產權抵押權未經登記不得設定，其實現可以采取協議拍賣、協議變賣、強制拍賣、強制變賣、強制管理等方式。抵押物處置時受讓人的范圍不應以本集體經濟組織成員為限，但其他人受讓農民住房財產權時，可以采取僅取得房屋所有權，同時取得宅基地使用權租賃權的方法。原抵押人仍然可以基于宅基地使用權的出租而取得相應收益，以保障其基本住房權利。抵押物處置中涉及宅基地使用權的收益應在國家、集體、農民之間合理分配。
當前，我國正處于“傳統農業向現代農業轉型跨越的關鍵時期”，①適度規模化經營的政策激勵，直接帶來了農業集約化、產業化水平的提升，對生產經營資金的需求也就日益旺盛。在政策性金融和合作性金融運行不彰的情勢下，商業性金融再次進入政策制定者、金融機構和農業經營主體的視野，而信貸擔保物的不足已成了制約商業性金融發展的主要困境。②如何發揮土地承包經營權、農民住房財產權和集體資產股份權等現有農業、農村資產的金融價值，就成了其中的重中之重。
《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱：十八屆三中全會《決定》)承繼十七屆三中全會的精神，明確指出：“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。”《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》(以下簡稱《2014年中央一號文件》)進一步指出：“完善農村宅基地管理制度。改革農村宅基地制度，完善農村宅基地分配政策，在保障農戶宅基地用益物權前提下，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓。”這一改革政策在此后的相關文件中得到了進一步的強化。③為落實這一改革政策，國務院發布了《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(2015年8月10日，國發[2015]45號)(以下簡稱：《“兩權”抵押指導意見》)，對農民住房財產權抵押貸款試點提出了明確的要求，同時要求要“根據本意見出臺……農民住房財產權抵押貸款試點管理辦法”，“建立相應的信貸管理制度并制定實施細則”，“認真總結試點經驗，及時提出制定修改相關法律法規、政策的建議，加快推動修改完善相關法律法規”。
農民住房財產權抵押貸款試點牽涉的主體較多，其中包含的利益關系十分復雜，涉及重大理論、政策和法律問題。因此，對農民住房財產權抵押開展系統研究，并及時全面總結地方實踐經驗，研究抵押權實現時宅基地處置范圍、形式、收益分配及抵押中的風險防范問題顯得尤為重要和迫切，這不僅能為下一步農民住房財產權抵押貸款試點的規則制定提供堅實的理論支撐和決策支持，同時也是推動修訂《土地管理法》、《物權法》等相關法律法規的必然要求。
一、農民住房財產權抵押權的標的物：“房地一致”抑或“房地分離”
在展開農民住房財產權的抵押規則之前，有必要明確的是：用于抵押的財產是農民住房的所有權、宅基地使用權抑或是兩者的結合？目前現行法上就這些財產充任抵押物究竟有哪些限制？實踐中的探索又是如何突破現行法的限制？下一步的政策設計又應該采取什么態度？
(一)現行法之下的“房地”關系及其適用于農民住房財產權抵押時的困境
我國實定法上，“建筑物及其他地上附著物”與“建設用地使用權”屬于不同的財產類型，建筑物的所有權獨立于建設用地使用權，但建筑物在物理狀態上無法脫離于其所依附的土地而獨立存在，④兩者必須相互結合，才能發揮其經濟作用。為避免權利沖突、簡化交易關系、節約交易成本、穩定社會秩序，我國法上采取了“房地一致”原則，明定建筑物應與建設用地使用權一并處分，⑤實行“房隨地走”、“地隨房走”的雙向一致。值得注意的是，這些規則均只適用于建筑物與其占用范圍內的建設用地使用權之間的關系。農民住房與其占用范圍內的宅基地使用權之間的關系，是否適用或準用“房地一致”原則，不無疑問。
根據我國物權法的規定，“宅基地……等集體所有的土地使用權”不得抵押(第184條第2項)，但同時規定“建筑物及其他地上附著物”可以抵押(第180條第1款第1項)。如此就形成了在宅基地使用權不能作為抵押物的情況下，其上的農民房屋所有權(屬于“建筑物”)是否可以抵押的爭論：這些規定“到底是指農村住房抵押時，宅基地使用權無須一并抵押，還是想通過禁止宅基地使用權抵押而間接禁止農村住房抵押，立法宗旨和意圖并不明確”。⑥如果適用或準用“房地一致”原則，則農民房屋所有權依“地隨房走”原則就不能抵押，如此即妨礙了農民住房的交易自由，損害了農民房屋所有權，忽視了農民住房的資產屬性與融資功能；⑦如果不適用或準用“房地一致”原則，則不管是否允許宅基地使用權抵押，農民房屋所有權均可抵押。“現行立法只是明確了宅基地使用權不得抵押，并未禁止宅基地之上的房屋的抵押權限，更沒有規定農村房屋抵押‘地隨房走’的原則。”⑧
十八屆三中全會《決定》提出“慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓”之后，學者間就農民住房財產權抵押提出了各種不同的改革方案。
第一種觀點認為，在不允許宅基地使用權抵押的背景之下，慎重穩妥地推動農民住房財產權抵押，就意味著農民房屋所有權與其占用范圍內的宅基地使用權相分離而單獨抵押。⑨“《決定》采取了‘房地分離’的改革方式”，⑩將宅基地及其上房屋作為各自獨立的兩類財產，其中，宅基地使用權具有身份性，是專屬于集體經濟組織成員的財產權，因保障農民基本生活資料的公共政策需要，而仍然限制權利人處分，不得抵押、轉讓；但地上房屋自屬農民的私有財產，其權能完整，因此允許抵押、轉讓。(11)這一模式“既可滿足當事人意思自治處分私權的需要，也能達到物盡其用、社會效益最大化的要求”。(12)“目前中央文件允許試點的只是農民‘住房’財產權的抵押，而不是‘住宅’財產權的抵押。農民‘住房’財產權不應包括宅基地，住房可以抵押并不意味著宅基地可以抵押。”(13)在農民住房抵押權實現時，農村住房的受讓人不應限定于本集體經濟組織成員，但受讓人并不取得該住房占用范圍內的宅基地使用權，而僅取得該宅基地使用權的法定租賃權(14)或集體土地的法定租賃權，(15)以使農民房屋所有權的受讓人取得正當的土地權源。
第二種觀點認為，現行法上的“房地一致”原則仍應堅持。十八屆三中全會《決定》雖然僅提及賦予農民住房財產權“抵押、擔保、轉讓”權能，但在“房地一致”原則之下，農民房屋所有權的轉讓勢必導致宅基地使用權隨之轉讓。因此，應放寬農民房屋所有權流轉的限制條件。農民住房財產權抵押權實現時，農民房屋的受讓人同時取得該房屋所有權及宅基地使用權，允許因房地不可分離、隨農民房屋所有權轉讓而必然產生的宅基地使用權流轉。其同時認為，農村集體經濟組織作為宅基地所有權人，可以向購買農民住房所有權的受讓人收取相應的集體土地使用權有償使用費。(16)
面對如此巨大的學說爭議和解釋分歧，我們如何進行政策選擇和制度設計？比較法上的經驗無疑會為我們展開新的視野。
在德國民法上，建筑物屬于土地的重要組成部分，不能再獨立成為物權的客體，(17)只能與土地一起作為抵押物。在他人土地之上建造建筑物時，建筑物所有權人的土地權源為地上權，建筑物亦是依附于地上權而存在，此時建筑物亦應與地上權一并作為抵押物，但土地所有權可以單獨設定抵押。(18)
在日本民法上，土地和建筑物為相互獨立的不動產，各為獨立的所有權客體，(19)并各為獨立的抵押權的標的。(20)在抵押權實現時，如土地和建筑物原為同一人所有，但因變價而分屬不同人所有的，建筑物的受讓人取得土地之上的法定地上權，以使建筑物受讓人取得相應的土地權源；如土地和建筑物原非為同一人所有，建筑物所有權人原已取得土地之上的地上權或租賃權，建筑物變價時受讓人繼受取得原抵押人約定的地上權或租賃權。(21)
我國臺灣地區“民法”上，“土地與建筑物為各別獨立之不動產”，(22)“建筑物雖附著于土地，但系土地外獨立之物，故建筑物與地基不必同屬于一人所有，換言之，兩者可以分別成立所有權”。(23)由此，土地及其上建筑物可以分別獨立作為抵押物。土地與建筑物原為同一人所有，因抵押權實現而分屬不同人所有時，建筑物所有人取得該土地之上的法定地上權；(24)土地與建筑物原非為同一人所有，建筑物所有權人已經取得土地之上的地上權，建筑物與其地上權應一體設定抵押權，實現時亦應一并變價。(25)
如此看來，關于“房地一致”、“房地分離”的各種立法例和學說主張，均有其正當性，只要相應配套制度設計合理，兩種模式并無優劣之分，尤其是我國本來就堅持房屋所有權和土地所有權不一致的情況下，農民房屋所有權與宅基地使用權相分離各自進入市場，沒有理論上的障礙。法律上對農民房屋所有權與宅基地使用權之間的關系作如何規定，固然與既存法律體系及法律觀念有關，但更主要的是服從現實的社會經濟生活需要。促進資源的充分利用，是調整農民房屋所有權與宅基地使用權關系的首要目標。(26)由此，“房地分離”模式也就成了制度重構時的可采路徑之一。一方面，此模式下僅有農民房屋所有權設定抵押，符合物權法允許“建筑物”抵押的規定，能夠形成宅基地使用權不得抵押的禁止性規定的例外，消除農民住房資本化和金融化所面臨的法律風險；另一方面，此模式可以突破宅基地使用權只能向本集體經濟組織中符合宅基地申請條件的成員轉讓的限制性規定，擴大農民住房財產權作為抵押物處置時的范圍，充分實現農民住房的市場價值，并降低抵押物處置難度。(27)就此，我國早已有學者就房地分離抵押時的效力和實現展開了研究，(28)更有學者主張以法定租賃權(29)或(法定)地上權(30)解決“房地分離”模式下農民房屋所有權受讓人的土地權源問題。在目前宅基地制度無法一步改革到位的情況下，“房地分離”既不悖于現行法，也為農民房屋的市場化流轉提供了一條可行的路徑。(31)
(二)農民住房財產權抵押的實踐探索
重慶市作為全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區，為進一步激活農村生產要素，破解農村發展融資難題，增加農民財產性收入，出臺了一系列的政策，全面推進包括農村居民房屋抵押融資在內的農村金融制度創新。根據《重慶市農村土地承包經營權、農村居民房屋及林權抵押融資管理辦法(試行)》的規定，以農民房屋作抵押的，其所占用的農村土地使用權一并抵押、一并評估(評估時應考慮轉讓的市場價格或復墾產生地票的交易價格)，并提供抵押人擁有其他適當居住場所和穩定生活來源的書面證明材料(第6條第3項、第8條第2項)。農民房屋抵押實行登記制度，抵押權自登記時設立(第10條、第11條)。在抵押權實現時，抵押物的處置方式有依法拍賣、變賣、流轉等，在同等條件下，本集體經濟組織及其符合購買條件的成員有優先受讓權(第16條、第17條)。盡管重慶市的改革方案在某些方面突破了現行法的規定，但重慶市高級人民法院的司法意見還是認為，按照上述規定設定的抵押權，人民法院應當認定有效，并明定：“當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，應優先在村集體經濟組織內處置。在該集體經濟組織內不能處置的，可以由政府指定的有關機構收購。法律、行政法規規定可以向集體經濟組織外轉讓的，從其規定。”(32)
四川成都市也是全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區，其農村房屋抵押融資試點仍然堅持“房地一致”原則，農村房屋所有權與其占用范圍內的集體建設用地使用權應一并抵押，抵押人未一并抵押的，未抵押財產視為一并抵押。(33)持有合法取得集體土地使用證(使用權類型為集體建設用地使用權)和房屋所有權證，且征得本集體經濟組織同意，并承諾設定抵押的房屋在依法償債后有適當的居住場所的抵押人可以申請辦理農村房屋抵押。“抵押人辦理土地性質為宅基地使用權的農村房屋抵押時，應將該房屋所占用范圍內的宅基地使用權變更為集體建設用地使用權，向集體土地所有權人申請辦理集體建設用地使用權的出讓，承諾今后不再申請宅基地，并在國土資源管理部門辦理集體建設用地使用權登記手續。辦理集體建設用地使用權出讓的土地價款，由農村集體經濟組織按照集體建設用地使用權基準地價的一定比例合理確定。同一農村集體經濟組織的成員交納集體建設用地使用權出讓價款的比例應相同。”(34)該規定意在實際操作過程中繞開宅基地使用權不得抵押的禁止性規定。抵押權實現時，也是農村房屋所有權與集體建設用地使用權一并變價，共同清償金融機構的貸款債權。
浙江溫州樂清市地處我國改革開放的前沿地區，作為溫州模式的發祥地，該市農戶宅基地用益物權保障和住房財產權抵押轉讓機制創新已經列入省級農村改革試驗區。(35)此前，樂清在農民住房財產權抵押登記試點上獲得了成功。該市的主要做法是，農民申請農房抵押貸款時，應提供房屋所有權證、宅基地使用權證、抵押物非唯一住房確認書、村集體同意抵押物處置證明書、處置人不再申請宅基地承諾書；貸款用途限于正當的經營項目。僅辦理農民住房抵押權的登記，但抵押權實現時宅基地使用權應隨同農民房屋所有權一并轉讓。(36)“農村村民住宅涉及集體土地使用權，本著房產權與土地使用權一并轉移的原則，可以在本村村民之間有償調劑。國土資源管理部門根據法院的裁定書和協助執行通知書予以辦理土地使用權過戶手續。法律、法規另有規定的從其規定。”(37)在2008年《房屋登記辦法》實施后，明令禁止集體土地范圍內房屋抵押登記的情況下，溫州市人民政府召開專題會議，就繼續推行農民住房抵押貸款試點進行協調([2009]10號專題會議紀要)。浙江省高級人民法院為地方農民住房抵押貸款試驗出臺了配套的《關于為推進農村土地流轉和集體林權制度改革提供司法保障的意見》，其中規定：“農村住房抵押等新型貸款擔保方式貸款的，只要當事人依據相關規定辦理了抵押或出質登記的，對抵押權和質權應當予以確認和保護，依法支持創新貸款擔保方式，擴大農村有效擔保物范圍，拓寬農村融資渠道。”(38)由此，浙江法院明顯突破了現行法上“宅基地使用權不能抵押”的規定，表現為實質性的法院造法行為。(39)
從目前各地開展的農民住房財產權抵押貸款試點來看，在抵押權設定時，大多只是以農民房屋所有權為抵押物，有的雖然是以農民住房及其土地使用權作為擔保物，但在抵押登記時也都僅僅只是登記了農民住房抵押權。這大抵反映了物權法上禁止宅基地使用權作為抵押物對于農民住房財產權抵押的影響，也因此存在著“創新試點不符合立法本意、得不到法律認可的風險”。(40)各地在試點中要么不提及“宅基地使用權”，或以“(集體)土地使用權”代之，要么改變宅基地使用權的性質，使之成為法律上未禁止抵押的“集體建設用地使用權”。但在抵押權實現時，各地無一例外地采取了“房地一致”原則，就農民房屋所有權及其占用范圍的土地使用權(不管具體名稱如何)一起變價，金融機構就變價款優先受償。
由此可見，盡管農民住房財產權抵押已經體現在十八屆三中全會《決定》之中，但根據《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的精神，要“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要”。也就是說，包括農民住房財產權抵押在內的“全面深化改革，首先要堅持依法推進”，要“堅持在憲法和法律框架內進行改革”。(41)因此，如果不修改或暫停實施物權法上的相關規定，在“房地一致”原則之下，農民住房財產權抵押貸款就無法依法展開。“實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。對不適應改革要求的法律法規，要及時修改和廢止。”(42)
(三)《“兩權”抵押指導意見》的政策導向和相關法律條款的暫停實施
《“兩權”抵押指導意見》指出：“農民住房財產權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押。”這里，明確將十八屆三中全會《決定》中所稱的“農民住房財產權”具體化為住房所有權和宅基地使用權，并堅持在農民住房財產權抵押權設定時維系“房地一致”原則。十八屆三中全會《決定》之后，絕大多數學者所持有的“房地分離”的觀點，并未被《“兩權”抵押指導意見》所采納。但《“兩權”抵押指導意見》同時提出要“探索農民住房財產權抵押擔保中宅基地權益的實現方式和途徑”，似乎又為抵押權實現時的“房地分離”留下了空間(其后詳述)。
《“兩權”抵押指導意見》堅守了我國實定法上的“房地一致”原則，解決了長期以來的理論爭議，具有一定的合理性。(43)即使主張“房地分離”模式的學者，也認為“為單獨放開農村房屋市場而另行構建新的土地租賃制度并不符合我國實際”，(44)可能會造成規則設計過于復雜、當事人的交易成本增加等問題，該模式僅僅只是我國目前基于公共政策的考量限制宅基地使用權流轉之下的權宜之計，立法抑或司法之放開應遵循的最合理的原則還是“房地一致”。(45)在比較法上，采取分離主義模式的國家或地區，亦有學者開始檢討該模式的弊端。如有日本學者即認為：“我國將建筑物和土地視為兩種獨立的不動產是土地制度設計中最大的敗筆”，并建議“導入將土地和建筑物視為一體的法律制度”；(46)我國臺灣地區也有學者認為：“中國大陸在立法上強制規定，土地使用權與房屋所有權應同時移轉或設定抵押，以使土地使用權與房屋所有權主體一致，頗能防止占有與土地產權分離之現象，值得吾人參考、借鏡。”(47)
《“兩權”抵押指導意見》沒有采取“房地分離”這種過渡性的制度安排，呈現出明顯的路徑依賴，在一定程度上避免了再由“房地分離”到“房地一致”的制度改造成本。其基本邏輯是，既然是改革試點，就應按照法定程序突破現行法的禁止性規定，而不應采取回避現行法規定的變通措施；各地方的實踐探索和學者的建議大多是基于現行法關于禁止宅基地使用權抵押的規定而展開，具有一定的階段性和過渡性。至于在“房地一致”原則之下，農民住房財產權抵押貸款試點所涉及的宅基地使用權抵押，在現行法上存在法律障礙(《物權法》第184條第2項)，在“依法有序”的“兩權”抵押貸款試點原則之下，(48)應由國務院按程序提請全國人大常委會授權，允許試點地區在試點期間暫停實施上述法律條款。值得注意的是，《“兩權”抵押指導意見》還提及應暫停執行“《中華人民共和國擔保法》第37條”，實際上，《物權法》實施之后，《擔保法》中擔保物權的規定幾乎全部被虛置，(49)《擔保法》第37條已經完全由《物權法》第184條代替，不再實施了，根本無須再暫停實施。
二、農民住房財產權抵押權的設定：集體經濟組織的同意以及登記的法律意義
(一)設定農民住房財產權抵押權是否要經過集體經濟組織的同意
就農民住房財產權抵押權的設定，《“兩權”抵押指導意見》僅強調要自主自愿，切實尊重農民意愿，“由農戶等農業經營主體自愿申請，確保農民群眾成為真正的知情者、參與者和受益者”。在各地的實踐探索中，幾乎均要求辦理農民住房財產權抵押應經本集體經濟組織同意，抵押人應向金融機構提交抵押物所在地村集體經濟組織或村民委員會同意抵押和同意處置抵押物的書面證明。(50)抵押權設立登記的，并應提交抵押物所在地村集體經濟組織或村民委員會同意抵押登記證明。(51)
農民住房財產權抵押權的設定應經本集體經濟組織同意的主要理由在于：第一，抵押權實現之時，即意味著農民房屋所有權的轉移，而在現行登記規則之下，農民房屋所有權轉移登記時，“應當提交農村集體經濟組織同意轉移的證明材料”(《房屋登記辦法》第86條)；第二，抵押權實現之時，也意味著宅基地使用權的轉移，而宅基地使用權具有無償性和福利性，農民住房財產權的變價款中所包含的宅基地利益應由作為宅基地所有權人的集體經濟組織享有；(52)第三，為便于日后處置抵押物，降低借款人的協調成本，否則，農民交易費用的增加，也會抑制一部分貸款需求。(53)
筆者對此不敢茍同。
第一，《房屋登記辦法》規定集體土地上房屋轉移登記時提交本集體經濟組織同意的證明文件，主要是為了在宅基地使用權與集體經濟組織成員資格相聯系的背景下，“避免集體土地上房屋違反規定私自流轉，從而維護和諧穩定的社會秩序，保障農民的生存權”。(54)但該辦法第87條已經禁止農民房屋所有權向非本集體經濟組織成員轉讓時的移轉登記，上述立法意旨已經由第87條而達致，第86條所謂“集體經濟組織同意轉移的證明材料”即成具文。因為，登記機構還得依第87條審查農民房屋所有權的受讓人資格，集體經濟組織作出是否同意的決定時的主要考量因素也與此相同，兩個機構就同一問題基于相同標準進行審查，其正當性值得懷疑。經集體經濟組織同意的要求，限于農村復雜的人際關系和集體經濟組織的構架，實際上限制了農民住房財產權的抵押，(55)增加了抵押交易的程序和成本。在不動產統一登記制之下，《不動產登記暫行條例實施細則》的相關規定之中已經刪去了此種情形下提交“集體經濟組織同意轉移的證明材料”的程序性要求。在實行統一登記制的地方，《房屋登記辦法》自應廢止，上述規定已無適用余地。
第二，雖然實定法上宅基地使用權的行使較受限制，“僅具有占用、使用權能，不包括收益權能，更不包括處分權能”，(56)但十八屆三中全會《決定》提出，要“保障農戶宅基地用益物權”，慎重穩妥推進宅基地使用權的流轉。這就意味著，要“賦予農民宅基地更完整的權能，并積極創造條件，將其逐步納入城鄉統一的建設用地市場”。(57)在試點地方更應注重的是，如何保障宅基地用益物權。與其他用益物權一樣，宅基地使用權具有對世性和排他支配性，同樣具有收益權能，同樣可由權利人處分。而宅基地使用權這種用益物權一旦有效設定，即獨立于集體土地所有權，宅基地使用權人可以之對抗集體土地所有權人。宅基地使用權人處分其權利無須借助他人的意思或行為，也無須得到他人的同意，應屬當然之理。至于所謂農民住房財產權抵押權實現時包含了宅基地利益，應由無償提供宅基地的集體經濟組織享有的觀點，值得質疑(其后詳述)。如此，農民住房財產權抵押權設定時應經集體經濟組織同意的理由依據并不充分，而且這種設定時的同意，并不足以使抵押物處置時變價款的相應部分即歸集體經濟組織享有。
第三，農民住房財產權抵押權實現之時，抵押權人就農民住房財產權進行變價，并不涉及集體土地所有權。農民住房財產權雖由農民房屋所有權和宅基地使用權共同構成，但其仍屬農民的私人財產，宅基地使用權取得的無償性和福利性并不影響宅基地使用權的財產屬性，在依《“兩權”抵押指導意見》確定的試點地區更是如此。集體土地所有權之上為他人設定宅基地使用權之后，自應受該宅基地使用權的約束。農民住房財產權抵押權的設定，對集體土地所有權并不發生不利影響，即使此后實現抵押權，導致宅基地使用權轉移，受讓人取得的宅基地使用權也不超過原已設定的宅基地使用權，并未加重集體土地所有權人的責任或負擔，因此，也就無須取得集體土地所有權人的同意。
至于有的地方規定，農民住房財產權抵押時應先將宅基地使用權變更為集體建設用地使用權，這在一定程度上是為了規避物權法關于宅基地使用權不得抵押的規定和現行法關于宅基地使用權僅能轉讓給本集體經濟組織成員的規定。在試點地區，如物權法關于宅基地使用權不得抵押的規定已經暫停實施，自無須再將宅基地使用權變更為集體建設用地使用權。
(二)登記在農民住房財產權抵押權設定中的地位
我國物權法上因禁止宅基地使用權作為抵押物，也就沒有規定宅基地使用權抵押權的公示方法和公示效力。如果全國人大常委會授權試點地區在試點期間暫停實施物權法第184條第2項之后，試點地區按照《“兩權”抵押指導意見》的部署推進農民住房財產權抵押貸款試點，則產生了金融機構如何公示其在農民住房財產權之上的抵押權問題。因為，金融機構的農民住房財產權抵押權，以就農民住房財產權的變價款優先受償為權利內容，在性質上為物權，而且是不動產物權，自應以一定的外部表征為世人所知。
第一，我國物權法就基于法律行為所引起的不動產物權變動，采取的公示方法是登記，且未經登記，不動產物權變動不生效力(第9條)，登記生效主義成了不動產物權變動的一般原則。只有在法律另有規定的情況之下，不動產物權變動才能采取其他模式。“雖然條文沒有使用‘必須登記’的行文，但除了法律有特別規定的以外，所有的不動產物權變動都必須采取登記形式。”(58)農民住房財產權抵押權當屬不動產物權，且法律上就其公示沒有做出特別的規定，依體系解釋方法，自應采取登記生效主義。有的試點地方在明確“房地一致”原則的基礎上，明確規定了“抵押權自登記時設立”。(59)
第二，就不動產抵押權的物權變動模式，物權法明確規定，以“建設用地使用權”設定抵押權的，采取登記生效主義。宅基地使用權不屬于物權法第180條第1款第1項至第6項的抵押物之列，而應屬于該款第7項“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”。宅基地使用權是在集體土地之上設立的以建造并保有住宅為目的的用益物權，就其權利內容而言，宅基地使用權與建設用地使用權相似，只不過，前者只能在集體土地上設定，且用途僅限于建造并保有住宅；而后者還可在國有土地之上設定，且用途還包括除了住宅之外的其他建筑物和構筑物。既然物權法就建設用地使用權抵押權采取登記生效主義，基于平等的原則和正義的要求，(60)應對宅基地使用權抵押權作同一處理，即亦應采取登記生效主義。
第三，在“房地一致”原則之下，農民房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的宅基地使用權同時抵押；宅基地使用權抵押的，其上農民房屋所有權同時抵押。就農民房屋所有權(物權法第180條第1款第1項所稱之“建筑物”)而言，我國物權法第187條規定，其上抵押權采取登記生效主義，未經登記，農民房屋所有權抵押權不設定。在不動產統一登記制之下，農民住房財產權抵押權所及的宅基地使用權部分亦應作相同解釋。
第四，學說上就宅基地使用權“登記生效”抑或“登記對抗”的爭議，對于農民住房財產權抵押權的登記生效不應發生影響。就宅基地使用權的公示方法和效力，物權法并未作出明確規定，僅從物權法第155條的文義可以看出，宅基地使用權并不以登記為生效要件。(61)這一規定“既切合了我國物權制度發展的大方向，也有利于從實際出發，未雨綢繆，防范于未然”。(62)就改革背景下宅基地使用權的物權變動模式，一種觀點認為應當采取登記生效主義；(63)另一種觀點認為應當采取登記對抗主義。(64)無論是哪種方案，宅基地使用權抵押權均應采取登記生效主義：在第一種觀點之下，應無疑義；在第二種觀點之下，為了維護交易安全，如宅基地使用權人欲設定抵押權，則應當先行辦理宅基地使用權設定登記，然后再辦理宅基地使用權抵押權登記，否則不發生設定宅基地使用權抵押權的效果。可以提供佐證的是，現行法上就土地承包經營權的設定并沒有采取登記生效主義，但土地承包經營權抵押權也是采取登記生效主義(物權法第187條)。各試點地方就農民住房財產權抵押時要求抵押權人取得《房屋所有權證》、《集體土地使用證》或《宅基地使用證》，其原理與依據即源于此。雖然農民住房財產權中的宅基地使用權并不以登記為生效條件，但如欲以農民住房財產權設定抵押時，應當先行登記。
三、農民住房財產權抵押權的實現方式與抵押物處置機制
抵押物處置難是目前農民住房財產權抵押貸款開展不彰的癥結之一。由于農村產權交易市場還未建立或不完善，加之農民住房財產權的處置受法律限制，增加了金融機構處置抵押物的難度。如，將農民住房財產權交易限定于集體經濟組織內部成員之間，且受讓人尚須具備申請宅基地的條件。此外，同村農戶受到傳統地緣和親緣觀念和人際關系的影響，在農民住房財產權抵押權實現時，愿意受讓抵押物的情形較少；愿意受讓者還可能受到來自抵押人的影響和干擾，會提高抵押物的處置成本。農民住房財產權抵押貸款試點中，金融機構從風險控制的角度，大多選擇易于處置的農民住房財產權，交通不便且家庭仍然居住的住房財產權實際上已經淡出金融機構的視野。(65)
抵押物的處置問題也是《“兩權”抵押指導意見》最為關注的問題，其強調要“建立抵押物處置機制，做好風險保障”，“允許金融機構在保證農戶……基本住房權利前提下，依法采取多種方式處置抵押物。”“完善抵押物處置措施，確保……承貸銀行能順利實現抵押權。”為制定農民住房財產權抵押貸款試點管理辦法的制定指明了方向。
(一)抵押物的處置方式
《“兩權”抵押指導意見》強調“采取多種方式處置抵押物”。就抵押物的處置方式，物權法第195條規定了協議折價、協議拍賣、協議變賣、強制拍賣、強制變賣等幾種。《“兩權”抵押指導意見》進一步指出：“農民住房財產權(含宅基地使用權)抵押貸款的抵押物處置應與商品住房制定差別化規定。”物權法第195條的規定也就不能完全適用于農民住房財產權的處置。
在“慎重穩妥推進”的政策指引下，農民住房財產權抵押貸款試點中的貸款人僅限于金融機構。這也就決定了，不能以協議折價的方式處置抵押物，否則，金融機構取得農民住房財產權，違反了“不得向非自用不動產投資”(商業銀行法第43條)的禁止性規定。同理，在強制執行程序中，強制拍賣、強制變賣之后仍然無法處置的，也不能以折價的方法使金融機構取得農民住房財產權。由此，農民住房財產權抵押權的實現方式可以總結為：在借款人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的其他情形時，抵押權人可以與抵押人協議拍賣、變賣農民住房財產權，并以所得價款優先受償；不能達成協議的，抵押權人可以申請人民法院強制拍賣、變賣農民住房財產權，或提起普通民事訴訟，人民法院依當事人的申請和生效裁判強制拍賣、變賣農民住房財產權。實踐中，就抵押物的處置還有一種方式：由“農村產權抵押融資風險基金收購”。(66)這種方式實際上是變賣的一種形式，只不過變賣的受讓對象是“農村產權抵押融資風險基金”，并不是一種獨立的處置方式，“當無禁止的必要”。(67)
同時，對于抵押物價值較大但擔保的債權數額較少，或在強制執行程序中無法變價的抵押物，可以采取強制管理的方式處置抵押物。(68)強制管理，即通過委托他人管理抵押財產，并以其所得收益使債權得以優先受償，(69)這一抵押物處置方式不改變抵押物的權利歸屬，抵押人僅在一定期限內喪失對抵押物的使用收益權，僅以抵押物的收益來滿足抵押債權，抵押債權得以滿足之后，抵押人仍然享有原對抵押物的完整權利。至于強制管理的具體形式，可以是出租，也可以是抵押權人自己利用；管理人可以是執行法院指定的組織或人員，也可以是抵押權人或抵押人。(70)由于強制管理措施對執行債務人而言比起強制拍賣來具有更少的影響，(71)在一定程度上契合了目前保證農戶基本住房權利的公共政策目標。但這一處置方式增加了金融機構實現權利的時間，抵押權人的利益在一定程度上受到了限制。
(二)抵押物處置時受讓人的范圍
以變價的方式處置抵押物，是否應予限定受讓人的范圍？我國物權法抵押權章并未就此作出具體規定。在解釋上，農民住房財產權抵押權實現時，受讓人是否受限，取決于法律上是否就農民住房財產權的權利主體作出特別規定。在實定法上，雖然農民房屋所有權的權利主體或受讓對象沒有限制性規定，但在“房地一致”原則的約束之下，農民住房財產權的主體因其中宅基地使用權主體的身份性而受到極大的限制。雖然我國《土地管理法》第62條第4款關于“農村農民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規定，旨在“規范宅基地的申請行為，是對農民宅基地分配申請資格上的限制，而并非對宅基地使用權轉讓的禁止”，(72)“此種法律效果僅在出賣人與宅基地審批機關之間發生，管制對象僅僅是作為出賣宅基地以后再度申請的農村村民”，(73)但國務院的一系列文件卻將宅基地使用權的受讓對象局限于本集體經濟組織內部符合宅基地申請條件的農民。(74)
抵押物處置的受讓人范圍在各試點地方各不相同，有的地方將受讓人限定于本集體經濟組織成員；(75)有的地方規定應優先在集體經濟組織內處置，不能處置的，由政府指定的有關機構收購；(76)有的地方將受讓人擴大到包括一定范圍內的農業戶籍人員在內；(77)有的地方已將宅基地使用權變更為集體建設用地使用權，受讓人的范圍也沒有了限制。(78)限定受讓人的范圍，實際上降低了農民住房財產權的實際價值，也使得抵押物的市場化處置存在不確定性。受讓人的過度限制，從試點看，必然阻礙房屋和宅基地的流轉量。(79)
《“兩權”抵押指導意見》指出：“對農民住房財產權抵押貸款的抵押物處置，受讓人原則上應限制在相關法律法規和國務院規定的范圍內。”2015年1月，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合印發了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》(以下簡稱：《“三地”改革意見》)指出：“探索進城落戶農民在本集體經濟組織內部自愿有償退出或轉讓宅基地”。這里，將宅基地的退出局限于“本集體經濟組織內部。”也就是說，宅基地使用權可依自愿、有償的原則，以轉讓、出租等方式在集體經濟組織內部流轉，受讓、承租人應為本集體經濟組織內部符合宅基地申請條件的成員。
《“兩權”抵押指導意見》對抵押物處置范圍的限制僅僅只是“原則”，給各試點地方提供了創新實踐的余地。尤其是，該意見同時指出“盤活農民土地用益物權的財產屬性，加大金融對‘三農’的支持力度”，“探索農民住房財產權抵押擔保中宅基地權益的實現方式和途徑”，如將抵押物處置范圍僅限于本集體經濟組織，那就無法“盤活”了，也就沒有必要“探索”了。這樣，試點管理辦法可以規定多種模式。第一，抵押物處置范圍局限于農民住房所在地的集體經濟組織。這種模式完全遷就了現行法的制度安排，沒有試點的實際意義，也不會為下一步的法律修改和制度完善提供實踐基礎。第二，抵押物處置范圍放寬到一定范圍(如本縣、市)內的農業戶籍人員，但農民住房所在地的集體經濟組織及其成員具有優先受讓權，此種情形的政策設計還應考慮宅基地轉讓收益在集體和農民之間的分配問題(其后詳述)。至于戶籍問題，在目前相關政策并不明朗的情況下，受讓人并不取得該集體經濟組織的戶籍；即使取得戶籍，也不取得該集體經濟組織成員的身份。(80)第三，抵押物處置范圍不作限制，但農民住房所在地的集體經濟組織及其成員具有優先受讓權，制度設計時同樣要考慮宅基地轉讓收益的分配問題。這三種模式各有其適用空間，分別對應于經濟和社會發展現狀不同的地區，應選取相應地區分類試點。例如，對于大城市的近郊而言，農民住房財產權的價值較高，市場化基礎(如登記、流轉機制)比較好，農民以非農收入為主要生活來源，其可以采取第三種模式。
應當注意的是，就采取第二、三種模式的試點地區，無須暫停土地管理法部分條款的實施。正如前述，現行我國《土地管理法》關于宅基地轉讓、租賃的第62條并不構成試點改革的法律障礙，自無須提請全國人大常委會授權在試點地區暫停實施。至于前述將宅基地受讓范圍局限于本集體經濟組織成員的規范性文件，在性質上不屬于應予修改、廢止或暫停實施的“不適應改革要求的法律法規”。
(三)抵押物處置時宅基地權益實現方式和途徑的探索
《“兩權”抵押指導意見》就抵押物處置中受讓人范圍的限制更多地側重于在宅基地制度改革并未朝向市場化發展的背景下，宅基地使用權“本身的保障功能及不可處分性”，(81)這就決定了“房地一致”的農民住房財產權抵押權實現時，處置范圍必然受到宅基地使用權受讓人范圍的限制。但當下宅基地制度改革的指導思想就是要“保障農戶宅基地用益物權”，即“要依法保障農戶宅基地依法取得、使用、收益的權利，逐步推行農村宅基地使用權的有償使用和流轉制度，發揮市場機制在資源配置中的基礎作用”。(82)現行宅基地制度之下，農戶對宅基地僅享有占有、使用的權利，因其流轉宅基地使用權極受限制，收益權能即有名無實。(83)《“兩權”抵押指導意見》“探索農民住房財產權抵押擔保中宅基地權益的實現方式和途徑”，更多地應從保障宅基地用益物權的角度進行理解。
第一，探索抵押物處置時宅基地權益的實現方式和途徑，首先要保證農民住房財產權的變價款主要應由農民享有，并優先用于清償金融機構的貸款債權，剩余部分主要歸屬于農民。只有這樣，才能充分發揮農民住房財產權的市場價值，尤其是其中宅基地用益物權的市場價值。宅基地使用權的收益權能的體現之一就是以轉讓、出租等方式處分宅基地使用權并獲取法定孳息。在抵押物處置時，其中宅基地使用權的變價款即為其法定孳息的表現形式，應以之作為農民的財產清償相應債務。
第二，探索抵押物處置時宅基地權益的實現方式和途徑，就意味著農民住房財產權抵押權實現時不一定要就農民房屋所有權和宅基地使用權一并變價，可以探索“房地分離”模式：受讓人僅取得住房所有權，而不取得宅基地使用權，就住房和宅基地之間的利用關系，可以采取住房所有權受讓人取得宅基地使用權的租賃權(債權性質的土地使用權)。此際，抵押人僅喪失住房所有權，并不喪失宅基地使用權，可以依宅基地使用權的租賃權收取受讓人的租金，憑此即可租住他人閑置住房，以此“保證農民的基本住房權利”。這既是宅基地用益物權的實現方式，也是《“兩權”抵押指導意見》制定與商品住房相區別的抵押物處置規則的體現。(84)
第三，探索抵押物處置時宅基地權益的實現方式和途徑，還要注意其中集體經濟組織的宅基地所有權利益的實現問題。有學者認為，鑒于宅基地分配的福利性、保障性，農民的住房財產權主要體現為房屋所有權的價值，“土地價值在其房地產轉讓過程中不應視為成員所享有的固有財產價值”。非本集體經濟組織成員受讓農民住房財產權時，取得房屋所有權，同時“推定其與土地所有權人成立新的土地使用權關系”，受讓人應向作為土地所有權人的集體經濟組織交納租金，“如允許宅基地使用人在轉讓房屋所有權后仍享有土地收益或土地福利，既不符合宅基地使用權的無償性，也剝奪了農村集體作為所有權人的合法權益”。(85)筆者以為，宅基地的福利分配和無償取得，不能抹殺宅基地使用權的財產屬性，更不能據此剝奪農戶作為宅基地用益物權人所本應取得的法定孳息。否則，在抵押權實現后，原宅基地使用權人不僅喪失其宅基地用益物權，而且喪失再次請求分配宅基地的資格，其宅基地福利即喪失殆盡。以集體所收取的租金來保障農民的基本住房權利，限于該租金的集體資產性質以及我國目前的集體資產權利行使現狀，(86)恐難實現；與其這樣，還不如以在宅基地使用權之上設定租賃權的方式將租金的主要部分直接給予農民。同時，集體經濟組織作為宅基地所有權人，可以參與抵押物處置時宅基地部分法定孳息(包括轉讓或出租所生孳息)的分配，具體分配標準和比例應參酌當地經濟發展水平、具體租金數額、基本生活保障水平等因素綜合確定，也“可以‘五五’分成”。(87)《“三地”改革意見》提出要建立健全土地增值收益在國家、集體、個人之間、集體經濟組織內部的分配機制，合理提高個人收益。就宅基地使用權的法定孳息而言，國家以稅收方式參與租金的分配；集體經濟組織作為宅基地使用權人，其收益就是宅基地價值增值收益；農民享有自己投資所致的價值增值部分。(88)
(四)防止農民居無定所的實踐探索及其評價
在宅基地依然是農民最重要的生活保障的背景下，“失地風險”是一個不可忽視的重要問題。農民住房財產權抵押貸款試點中是否會出現居無定所的問題，也是“慎重穩妥”“選擇試點”最重要的原因，更是最大的民生問題。金融機構在處置抵押物時如何保證農戶基本住房權利，就成了試點管理辦法起草時無法回避的論題。
各地試點探索中，大多要求農民提供住宅以外其他適當住所的證明，(89)以防止抵押權實現時抵押人居無定所，發生社會風險。(90)這一做法“將會大大限制農民住房抵押的設立，從而也就間接限制了農民住房的價值發揮”。(91)筆者以為，“住宅以外其他適當住所的證明”的真實性值得置疑，是否可以落實亦值得懷疑，徒具形式而無多大的實際意義。學說上，農民基本住房權利的保障已經脫逸出了宅基地用益物權的范疇，“為被執行人及其所扶養家屬提供基本居住條件，應當是社會保障制度的功能，屬政府的職責范圍。”(92)在“落實農村土地的用益物權、賦予農民更多財產權利”，“有效盤活農村資源、資金、資產”的抵押貸款試點指導思想之下，更應注重宅基地使用權的財產屬性。即使抵押物的處置以“保證農戶基本住房權利”為前提，其實現路徑亦應在準確把握“基本住房權利”的含義下展開。
“基本住房權利”并不以農戶享有住房財產權或保有宅基地使用權為唯一判斷因素，其他保障農民居有定所的方法也不失為可采路徑之一。例如，前述抵押物處置方式中，強制管理就沒有使農民喪失住房財產權；宅基地使用權租賃權的制度設計同樣可以使農民以租金滿足其“基本住房權利”。此外，農村社會保障制度的建立和完善也為“基本住房權利”的保障提供了最為正當的路徑。司法實踐中的既有規則也已經就“基本住房權利”的保護提供了解決方案。如《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、抵押、凍結財產的規定》明確規定：“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵押”。《最高人民法院關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》也規定，對于屬被執行人及其所扶養家屬必需但已設定抵押的房屋，在給予被執行人一定的寬限期并由申請執行人或集體經濟組織提供臨時性住房后，可以拍賣、變賣。(93)
在抵押農民有數處住房時，自不會發生農民居無定所的情形，對抵押物的處置應無障礙。在抵押農民僅有一處住房時，抵押物處置時原則上以貨幣安置方式安置抵押農民及其所扶養家屬，使其有生活必需的居住條件，安置款按照安置面積乘以被處置房屋所在區域較偏僻地段的買賣價格或租賃價格計算，并從抵押物變價款中扣除。若有條件采取實物安置方式的，也可以實物安置；實物安置按照就近原則，一般在被處置房屋所在位置的一定范圍以內安置，提供足以保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的住房，但實物安置不一定是使抵押農民取得價值較低的住房財產權，租賃權亦可。法院已以貨幣或實物方式安置的，視為已經解決基本住房問題，抵押農民應及時騰退房屋。抵押農民拒絕接受法院的貨幣或實物安置方案，又不主動騰退已被處置房屋的，法院應當通知抵押農民及時遷出，不主動騰退的，在寬限期屆滿后，實施強制騰退。(94)
四、結語
農民住房財產權抵押貸款試點改革，就金融機構而言，就是要構建風險防控機制，保障信貸資產的安全；就公共政策的考量而言，就是要防控抵押物處置時農民失去住房財產權所引發的社會風險。當前農村宅基地問題十分突出，“既有管理不到位的因素，也有制度和政策不適應的問題”。(95)傾斜地保護農民權益，首先是要在形式上賦權，賦予農民處分其住房財產權的權利，讓農民擁有涵蓋使用價值和交換價值在內的更為完整的房地權益。(96)在當前的社會環境以及農村社會保障體系尚不健全的情況下，全面放開住房財產權自由抵押與流轉的時機還不成熟，(97)折中方案就成了目前制度安排時的無奈之舉。值得注意的是，為使農民住房財產權抵押貸款制度真正落地，達到政策設計的目標，配套制度的跟進至為重要，這也是控制抵押風險、吸引更多金融機構參與抵押貸款的關鍵。例如，戶籍制度、登記制度、抵押財產評估制度、抵押物流轉平臺建設等等，均應及時配套跟進。
作者:高圣平，中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京 100872 高圣平，教育部人文社會科學重點研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員，中國人民大學法學院教授、博士研究生導師，法學博士。
中國鄉村發現網轉自：《政治與法律》
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