摘 要：針對學術界在農地“三權”分置政策及其轉化為法律問題上的分歧與爭論，文章系統分析了農地“兩權”分離和“三權”分置的經濟學與法學邏輯，并得出如下結論：第一，農地“三權”分置符合經濟學和法學邏輯，農地“三權”分置可行。第二，農地“三權”分置與“兩權”分離會長期共存，以“兩權”分離為基礎設計“三權”分置，不會架空土地承包經營權。第三，土地承包經營權是否分置以及分置出何種屬性經營權，均需土地承包經營權實際持有人同意和授權。第四，從土地承包經營權分置出的承包權是物權，無需重新登記。第五，土地經營權屬性取決于土地承包經營權持有人授權，與是否登記、流轉方式、確權方式及流轉期限長短無關，它可以是債權，也可以是物權。第六，只有土地承包經營權人授權轉（租）入方有權改變轉（租）入地自然屬性、四至界限或權屬狀況時，經營權才有物權屬性，物權屬性經營權需重新登記。文章最后提出了四點政策和修法建議。
關鍵詞：農地制度；“三權”分置；承包權；經營權；農地流轉；規模經營
一、引言
中國國家層面農地制度體系，主要包括農地政策和農地法律。改革開放40多年來中國農地制度演變呈現“漸進式”特征，并遵循以下軌跡：先由基層自發創新或由中央、省級政府選擇性創新（即在一些地區選擇若干主題先行試驗），經驗證效果良好后，由黨和政府決策層將成功經驗和做法上升為中央政策；中央政策在全國施行且效果良好后，由人大立法機構將中央政策轉化為法律。農地制度的這種演變軌跡，既與中國“漸進式”改革方式密切相關，也與中國特有的政治制度和政府治理方式密切相關。從過往40多年經驗來看，黨和政府決策層制定和調整農地政策，主要受經濟學邏輯影響，重點關注效率和公平；人大立法機構制定和調整農地法律，主要受法學邏輯影響，重點關注權利的生成、界定和保護。回顧1980—2004年間情形，農經學界圍繞農地“兩權”分離制度展開過廣泛討論，盡管支持“兩權”分離的學者和黨的決策層極力主張并不斷出臺保護農民土地承包經營權政策，但現實中侵權現象仍時有發生。后來，借助法學界智慧和法學邏輯，由《物權法》將土地承包經營權界定為用益物權，土地承包經營權由此獲得政策和法律的雙重保護。這次成功經驗告訴我們：在構建重大農地制度安排時，要同時借助經濟學界和法學界智慧，同時厘清其經濟學和法學邏輯。只有這樣，重大農地制度變革成果才會長久穩定。
自2011年以來，農地流轉呈加速趨勢，農地流轉主體呈多元化趨勢，農地“三權”分置成為社會各界關注的熱點問題。黨和政府決策層在認識到農地“三權”分置的重要性和必要性后，成功將其上升為中央政策，2016年中辦和國辦發布《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》。與經濟學界特別是農經學界對農地“三權”分置認識趨于統一不同，法學界對農地“三權”分置政策及其轉化（即政策轉化為法律）存在明顯分歧，集中體現在兩個方面：一是土地承包經營權有無分置必要和可否分置，二是分置后的承包權與經營權權利屬性及二者關系。有法學者認為農地“三權”分置會架空土地承包經營權，動搖家庭承包經營基礎地位。有法學者認為土地承包經營權沒必要分置，也無法分置，甚至認為農地“三權”分置是立法技術的倒退。還有法學者認為農地“三權”分置改革主要由經濟學界主導，法學思維沒有獲得應有重視。從目前態勢看，僅由法學界依靠法學邏輯推理，難以就上述分歧達成共識。縮小或消除上述分歧，須同時借用經濟學界特別是農經學界和法學界智慧，厘清如下三個關聯問題：一是農地“三權”分置的經濟學邏輯，即“三權”分置對農業生產效率的影響。二是農地“三權”分置的法學邏輯，即“三權”可否分置以及分置后所有權、承包權和經營權權能內涵及存續期限是否會產生重疊、交叉和沖突。三是農地“三權”分置與“兩權”分離是共存關系還是替代關系？要厘清三個關聯問題，須先厘清農地“兩權”分離的經濟學和法學邏輯。為此，本文將系統分析農地“兩權”分離和“三權”分置的經濟學與法學邏輯及二者關系，為農地“三權”分置政策轉化為法律提供經驗與理論支持。
二、農地“兩權”分離的經濟學與法學邏輯
（一）農地“兩權”分離的經濟學邏輯
經濟學主要關注效率和公平，通常效率被排在首位。按照經濟學邏輯，只有生產出足夠的產品和服務，公平才會有物質基礎。過分強調公平，會損失效率。比如，農村人民公社初期（1958年秋），一些地方出現“一平二調”，導致農業生產效率下降。農業生產效率可分解為生產要素效率、技術效率和制度效率。農業生產要素效率由土地、勞動和化肥、農藥、機械等物質資料投入量決定，農業技術效率由優良品種、農業基礎設施條件和耕作技術等因素決定，制度效率主要由農業生產經營相關制度環境決定。
1. 農地“兩權”分離制度有效提高了農業生產效率
已有研究表明：相比于農業集體化時期農地集中統一經營制度，農地“兩權”分離制度有效地提高了農業生產效率。林毅夫教授在分析1970—1987年全國28個省市農業投入產出數據后發現：1978—1984年中國農業產出增長主要來源于農地“兩權”分離制度改革和化肥施用量增加，其中農地“兩權”分離制度改革對農業產出增長貢獻率為48.6%，化肥貢獻率為32.2%。筆者曾對1950—2006年全國糧食生產數據進行計量分析發現：農地“兩權”分離制度改革對糧食單產增長貢獻率達21.5%。
2. 農地“兩權”分離制度提高農業生產效率的成因分析
歸納起來，農地“兩權”分離制度有效地提高農業生產效率，有如下三個原因。
第一，維持農地集體所有，可以改善農業基礎設施等公共物品供給效率。農業集體化時期，借助統一經營方式動員農村勞動力，興建了大量農田水利設施。集體化時期的經驗證明：農地集體所有統一經營，有效降低了農業基礎設施建設交易成本，可以改善農業公共物品供給效率。實行家庭承包經營后的經驗也證明：維持農地集體所有，既可降低已建成農業生產基礎設施運行及管理成本，也可降低新建農業生產基礎設施交易成本，為農業生產獲得良好基礎設施支撐提供了制度保證。因此，盡管維持農地集體所有首要原因是政治意義，但也有顯著經濟意義，符合經濟學邏輯。
第二，家庭承包經營提高了農業勞動效率。關于家庭承包經營為何能在短期內快速提高農業生產效率？人們普遍認為是其提高了農民生產積極性。杜潤生認為包產到戶激發了農民生產積極性，集體經濟損害了農民生產積極性；張培剛認為家庭農場能提高農民生產積極性。在二十世紀八九十年代，有關家庭承包經營提高農民生產積極性的解釋，不僅未能有效說服這項制度的反對者，反而使一些支持者陷入迷茫。既然家庭承包經營能提高農民生產積極性，為何1984年在全國普遍推開后糧食產量不增反減于是，家庭承包經營潛力已盡、已經失效或過時等觀點相繼出現，學術界很長時間也未能對此給出合理解釋。后來，筆者依據真實農業生產作業過程構建了一個農業生產效率微觀分析框架，將農業生產效率分解為生產要素效率、技術效率和勞動效率（即制度效率），認為農業生產中存在兩個積極性，即生產（者）積極性和勞動（者）積極性；家庭承包經營的作用在于提高農民勞動積極性和農業勞動效率，進而提高農業生產效率；農民生產積極性，主要由農業比較收益決定。也就是說，1984年后糧食產量下滑，主要原因是農民種糧生產積極性下降，農民種糧勞動積極性并沒有下降。只要農業生產需要勞動，家庭承包經營提高農業勞動效率的機制就不會消失，這項制度就不會過時、失效。
第三，設定較長土地承包期限，可以提高生產要素效率和技術效率。要更大程度地提高農業生產效率，僅提高勞動效率還不夠，還要提高生產要素效率和技術效率。提高后兩個效率，需要農戶自愿增加對農業的投入（特別是長期投入，下同）和采用農業新技術。影響農戶投入和新技術采用主要有兩個因素：一是農業比較收益，它由農產品價格、農業投入品價格、政府財政補貼規模和經營規模等因素決定；二是地權穩定性，主要由土地承包期限長短決定。已有實證研究證明，較長土地承包期限，可以穩定農戶預期，促使農戶增加諸如有機肥、土壤改良等長期投入。
（二）農地“兩權”分離的法學邏輯
由于農地“兩權”分離制度有效提高了農業生產效率，符合經濟學邏輯，中央政府非常重視保持這項制度的穩定性，并反復強調要長期不變，在二輪延包時將原來“大穩定、小調整”政策改為“增人不增地、減人不減地”。不過，現實中還是出現了各種侵權行為，特別是在推行“30年不變”初期，侵權行為尤為突出。為此，自1990年代中期起，中央政府密集出臺專門政策文件以糾正各種錯誤做法和維護家庭承包經營基礎地位。政策文件權威性不容質疑，但也有明顯缺陷：一是缺乏懲罰機制。違背政策，最多是行政處罰，不承擔民事責任，不受法律和經濟處罰；農戶權益受侵害后，無法獲得賠償或補償。二是政策易變。政策易受領導個人偏好和政府部門利益影響。規避這兩個缺陷，最好的辦法就是政策法律化，以法律形式向農民授權，讓農民依法維權。1998年，黨的十五屆三中全會要求抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩定的法律法規，法學界自此正式介入農地制度安排。政策轉化為法律，既要遵循經濟學邏輯，也要遵循法學邏輯。法學主要關注權利生成、界定與保護，它有一套自己的術語和邏輯。比如，農經學界習慣使用的“農地流轉”，在法學那里就是“土地承包經營權流轉”，法學認為農地是固定的，只有權利才可轉移。在對待農地“兩權”分離問題上，法學界普遍認為農地“兩權”分離符合法學邏輯，只是在土地承包經營權生成方式及其權利屬性方面存在分歧。
1.關于土地承包經營權的生成
根據法學邏輯和權能分離理論，一項權利具有多項權能，權能可從權利中分離并聚合成新權利；他物權的生成要有母權基礎，無母權就無他物權。關于土地承包經營權的生成，法學界有兩種觀點。一種觀點認為土地所有權派生出土地承包經營權，所有權是母權，承包經營權是子權，承包經營權分享了所有權的占有、使用和收益權能，形成他物權。另一種觀點認為土地所有權派生出土地承包經營權，但土地承包經營權權能不是從土地所有權中完整分離出來的，土地承包經營權有其自身的占有、使用和收益權能。筆者認可后一種觀點，土地承包經營權既有從土地所有權中分離出來的權能，也有其自身特有權能。其自身特有權能，既包括農戶對承包地進行土壤改良和小型農田基礎設施等長期投資后對這部分資產及其帶來的收益增量應當享有的占有、使用、收益和處分權能，也包括轉讓、互換、出租、退出承包經營權獲得補償等處分和收益權能。
2.關于土地承包經營權的屬性
歸納起來有四種觀點。第一種觀點認為是債權。聯產承包合同屬債權關系，基于聯產承包合同取得的土地承包經營權屬債權性質；土地承包經營權轉讓或轉包，須經發包方同意，承包方獲得的不是支配性和排他性物權。第二種觀點認為是物權。家庭承包地按人口均分，不論該人是否有民事行為能力或者耕種能力，只要是集體經濟組織成員即可；在家庭聯產承包責任制初期，家庭聯產承包經營只負責生產管理環節，投資及風險由發包人承擔，后來演變為承包農戶成了投資和風險的承擔者，聯產承包經營轉變為實際占有和使用。第三種觀點認為既有債權屬性也有物權屬性。一方面，土地承包經營權具有債權屬性，其取得基于承包合同，其保有以完成約定義務為前提，其流轉受發包方約束。另一方面，土地承包經營權具有物權屬性，其取得須有集體成員資格，農民承包的是他自己或者他自己與社區成員共同所有的土地，而非他物。第四種觀點認為土地承包經營權本質上是“自物權”，而非用益物權；農民是集體成員，他本身享有對土地的最終所有權。筆者認為，農村集體土地歸農民共同所有，農民集體對承包地擁有最終所有權，農民個人或農戶不是集體土地所有者，土地承包經營權是他物權；土地承包經營權雖然兼有債權屬性，但前文列舉的土地承包經營權自身特有權能強化了其物權屬性。因此，土地承包經營權本質上是用益物權。
（三）農地“兩權”分離法學邏輯與經濟學邏輯的偏離與統一
農地“兩權”分離政策轉化為法律，有兩個標志性事件，即《農村土地承包法》立法和《物權法》將土地承包經營權界定為用益物權。《農村土地承包法》立法爭論焦點集中在承包期內可否調整承包地。一審稿嚴禁調整承包地，將“因自然災害嚴重損毀承包地”作為唯一可以適當調整例外情形；二審稿、三審稿放寬了調地限制，增加了征收、占用和人地矛盾突出等例外情形。這種分歧還延伸到后續法律釋義和地方實施辦法，不同省（自治區/市）對適當調整例外情形作出不同規定。有些將自然災害和土地征收列為適當調整例外情形；有些將自然災害、土地征收和集體建設占用列為適當調整例外情形；有些將自然災害、土地征收和政府移民列為適當調整例外情形；還有些將自然災害、土地征收、集體建設占用和個別農戶人均承包地面積不足本集體經濟組織人均承包面積1/2列為適當調整例外情形。將人地矛盾突出列為適當調整例外情形，等于允許調整承包地，與“增人不增地、減人不減地”政策不符，會影響農民對土地的長期投入，損害農業生產效率，其立法法學邏輯與經濟學邏輯背離。不過，2007年的《物權法》將土地承包經營權界定為用益物權，土地承包經營權人對承包地依法享有占用、使用和收益權利，實現了法學邏輯與經濟學邏輯的統一。
三、農地“三權”分置的經濟學與法學邏輯
（一）農地“三權”分置的經濟學邏輯
1.農地“三權”分置的起源
早在1980年代中后期至1990年代中期，受農民種糧積極性下降和國家糧食合同定購任務剛性約束等因素影響，諸如北京、江蘇等東部省市為穩定本省市糧食生產，推行糧田規模經營。在家庭承包經營制度環境下，推行糧田規模經營，必然出現“三權”分離。比如，廣東南海試驗區1990年代在推行土地股份合作制過程中實行“三權”分離，將土地折股承包給農戶，實行所有權和承包權分離，再由農戶以承包權入股，由集體統一經營土地，實現農戶承包權與實際使用權分離。還有些地方采用“反租倒包”辦法，先由集體將土地承包給農戶，再由集體反包或者租賃農戶承包地后組織規模經營。對于糧田規模經營，當時農經學界達成如下共識：規模經營要適度，其關鍵在于建立土地流轉機制，土地流轉機制的方向是“三權”分離，即明確所有權、穩定承包權和搞活使用權。
2.農地“三權”分置改善農業生產效率及其成因
農地“兩權”分離制度，有效改善農業勞動效率、生產要素效率和技術效率，但它有個前提條件，即農戶只有農業生產一項選擇，這個條件在1980年代初期是存在的。隨著工業化和城鎮化進程的推進，那些非農就業機會多特別是常年外出務工經商的農戶有了多種選擇，不愿從事農業生產特別是比較效益低的糧食生產，一些地方出現耕地復種指數下降、農民不愿意投入或耕地拋荒，農業生產效率下降。為減少效率損失，農戶和農村集體經濟組織自然想到農地流轉。農地流轉意味著“三權”分離。只要農地流轉是雙方自愿的，農地“三權”分置就可以改善農業生產效率，這符合經濟學邏輯。
其一，普通農戶間自愿流轉承包地，可以改善農業生產效率。相比于轉出戶，轉入戶農業勞動效率不變甚至會有所提高（都是家庭經營，都有勞動積極性），轉入戶更愿意增加農業投入以獲得更高的生產要素效率，還可能因經營規模擴大而獲得規模效率。
其二，農戶自愿將承包地流轉給較大規模經營主體，可以改善農業生產效率。較大規模經營主體雇用勞動力從事農業生產，會損失部分勞動效率。不過，相比于小農，較大規模經營主體一般會更多地增加投入、更多地采用先進技術，他們可獲得更高的生產要素效率、技術效率和規模效率。只要通過提高生產要素效率、技術效率和規模效率帶來的效率增量高于因勞動效率降低而減少的效率增量，自愿流轉就會獲得效率增量。農業部農村改革試驗區辦公室（1994）和國務院研究室（1996）的實證調查均發現：沿海經濟發達地區通過“三權”分離實行土地規模經營，增加了農業投入，提高了土地產出率和勞動生產率。
當然，也有不少例外情形。比如，有些地方不顧客觀條件是否具備，用行政手段強推農地“三權”分置和規模經營，導致因生產要素效率、技術效率和規模效率改善帶來的效率增量小于勞動效率損失增量，農地“三權”分置導致效率損失，不符合經濟學邏輯。因此，現實中并非所有農地“三權”分置都符合經濟學邏輯。
（二）農地“三權”分置的法學邏輯
法學界對農地“三權”分置的看法和認知存在分歧。有些法學者認為它符合法學邏輯，而有些法學者認為它不符合法學邏輯。
在認為農地“三權”分置不符合法學邏輯的學者看來，“三權”分置既不符合他物權生成邏輯，也不符合“一物一權”原則。土地經營權要么由所有權直接派生，要么由土地承包經營權派生。前種方式派生出了內容及性質相沖突的土地承包經營權和土地經營權兩項獨立用益物權，不符合“一物一權”原則；后種方式既有違用益物權不能再生發新用益物權常識，也與《物權法》第117條用益物權無處分權規定相矛盾。他們認為創設新的土地經營權會削弱甚至架空土地承包經營權，“三權”分置沒有必要，應當在堅持“所有權-土地承包經營權”二元結構基礎上，形成“土地所有權-土地承包經營權-債權”權利結構，這種轉變才符合法律邏輯。還有學者認為農地“三權”分置是立法技術的倒退，將經營權認定為物權，會出現同一物上并存兩個內容相近的用益物權；將經營權認定為債權，無法實現其用于抵押的政策目標。因此，農地“三權”分置在法學上不可行。
認可農地“三權”分置符合法學邏輯的學者，對分置后的承包權與經營權屬性有不同觀點。一方面，關于承包權屬性有三種觀點。第一種觀點認為承包權是成員權，是集體經濟組織成員獲得承包地的資格，而非財產權，只有當成員行使承包權并獲得承包地后，承包權才能轉化為用益物權——土地承包經營權。第二種觀點認為承包權是物權，是一種實實在在的權利。第三種觀點認為現實中存在三種承包權。即持成員權說的承包權Ⅰ（隱性狀態）、持物權說的承包權Ⅱ和“三權”分置中的承包權Ⅲ，承包權Ⅲ是一種用益物權。另一方面，關于經營權屬性也有三種觀點。第一種觀點認為土地經營權是物權。這種觀點認為，“三權”分置是在穩定農戶承包權基礎上，將土地承包經營權的占有、使用和收益權能從中分離出來，形成獨立的土地經營權（新用益物權），土地經營權到期后，土地承包經營權人權能自動恢復；承包權與經營權分離是土地承包經營權部分權能流轉，是一種保留性流轉和物權性流轉。第二種觀點認為土地經營權是債權。這種觀點認為，要使“三權”分置中的經營權得以成立，只能將它界定為具有債權性質的不動產租賃權，而非獨立用益物權，其法律邏輯為：土地所有權人先將土地占有、使用、收益權能授予土地承包經營權人，土地承包經營權人再通過經營租賃合同將占有、使用及部分收益權能授予承租人。第三種觀點認為經營權究竟是物權還是債權，要按不同情形區分。有人認為經過登記公示的經營權為物權，未經登記公示的為債權。有人認為因轉讓、互換產生承包權讓渡的經營權為物權，因轉包、出租不產生承包權讓渡的經營權為債權；對債權性質經營權的保護，可以實行土地租賃登記制度，通過登記公示，強化租賃權對抗土地承包經營權的效力。有人認為確權確地的經營權為債權，確權確股不確地的經營權為物權。還有人認為流轉期限五年以下的為債權，流轉期限五年以上的經登記可以成為物權。
（三）農地“三權”分置法學邏輯重構
1.農地“三權”權能內涵、存續期限差異解構
通常，法學論及土地權利，都會涉及占有、使用、收益和處分四項權能。現行《物權法》規定，農地集體所有權人對農地享有占有、使用、收益和處分四項權能，承包經營權人對承包地也享有占有、使用、收益和處分四項權能。依據《農村土地承包法》和中央有關政策規定，土地承包經營權分置為承包權和經營權后，承包權人對承包地享有占用、使用、收益和處分四項權能，經營權人對流轉農地享有占有、使用、收益和處分權能。從表面看，農地集體所有權人與承包經營權人享有四項相同權能，經營權人與承包權人也享有四項相同權能，似乎存在權能重疊，違背“一物一權”原則，有些法學者正是據此反對農地“三權”分置。實際上，若進一步解構農地“三權”權能內涵和存續期限會發現：雖然農地集體所有權、承包權和經營權享有四項權能名稱相同，但每項權能內涵完全不同且可清晰界定，權能存續期限也不重疊，不會出現權能內涵和存續期限重疊、交叉和沖突情形（表1）。以“占有”權能為例，在權能內涵方面，農地集體所有權占有，既包括對農用地占有，也包括對國家和集體投資建設的農田基礎設施占有；承包權占有，只是對承包農用地、承包農戶自建農田基礎設施以及優先承包權占有；經營權占有，只是對流轉承包地、轉（租）入方自建農田基礎設施以及優先續租權占有。在權能存續期限方面，農地集體所有權占有權能永久存在，只有在發生國家征收后才會自動終止；承包權占有權能，只能存續于法定承包期內，承包期滿后能否繼續享有，須由發包方重新授權；經營權占有權能，只能存續于流轉期限內，流轉合同到期后能否繼續享有，須由承包權人重新授權。
2.農地“三權”分置法學邏輯重構
由于農地“三權”的占有、使用、收益和處分權能內涵、存續期限可清晰界定，不會出現重疊、交叉和沖突情形，因此，農地“三權”可分。接下來的問題是，分出的承包權和經營權是物權還是債權？根據最新法學研究成果，分出的經營權可以是物權，也可以是債權。比如，陶鐘太朗、楊環認為近代民法理論對物的占有實現了空間維度和時間維度綜合切割，不同權利主體可以在不同時段分別享有對物的排他性占有。根據這個發現，從土地承包經營權中分出的經營權可以是物權。李偉偉、張云華認為即使從土地承包經營權中派生出債權屬性經營權，這種經營權也可物權化。租賃權物權化，已成為國際通行做法，其好處在于可以對抗和抑制出租人自由終止權利。日本《農地法》有關“買賣不破租賃”的規定，就確保了承租方的承租權不會因出租方變動而消失。也就是說，即使分出的經營權是債權，這種債權也可物權化。綜上所述，農地“三權”分置可行，無論分出的經營權是物權還是債權，都符合法律習慣和法學邏輯。至于承包權和經營權權利屬性，要視具體情形而定。
第一，承包權屬性。從農村土地承包實際運作過程看，承包權有兩種含義。第一種含義是承包資格即成員權，集體經濟組織成員有承包本集體經濟組織土地的權利。第二種含義是物權，當具有承包資格（第一種承包權）的集體經濟組織成員真正分到承包地后，其承包權得以真正實現，成為物權。無論是“兩權”分離還是“三權”分置，實現的承包權都屬于物權。
第二，經營權屬性。關于經營權屬性，前文歸納出三種觀點，即物權、債權和視四種具體情形而定。這些觀點，各有理由，但均忽視了土地承包經營權實際持有人（簡稱實際持有人，下同）意愿，土地承包經營權確有被削弱和架空的風險。在討論經營權屬性時，已有研究都忽視了土地承包經營權的復雜性和特殊性，簡單默認“物權法定”原則，認為物權只能由法律規定，當事人不得自由創設。通常情形下，當事雙方在權利分解和轉移時都是自愿、平等的，物權法定沒有問題。不過，過去30年的經驗證明，土地承包經營權的分解和轉移，很可能出現不自愿情形，如一些地方的鄉鎮政府或村級組織強迫農戶流轉承包地。正因為如此，中央政府過去幾十年反復強調農地流轉要遵循自愿原則。所以，土地承包經營權是否分置以及分置出何種屬性經營權，均應由實際持有人決定和授權。分出的經營權，并非天然就是物權或債權，其屬性也不應當由是否登記、流轉方式、確權方式及流轉期限長短決定。由實際持有人授權決定經營權是物權還是債權，既符合中央政府長期堅持的“農地流轉要遵循自愿”原則，也不違背“物權法定”原則，它只是強調物權屬性經營權須設定前置條件，即只有符合某些特征的經營權才能設定為用益物權。強調實際持有人授權，是因為它不僅事關雙方權益，還與農業生產經營活動密切相關。若實際持有人只授予債權，轉（租）入方無權改變轉（租）入土地的自然屬性、四至界限或權屬狀況。比如，不得進行土壤改良、土地整治和修建農田基礎設施、不得融資擔保和抵押等。若實際持有人授予物權，轉（租）入方就能擁有這些權利。當然，物權屬性的經營權，需要政府部門登記公示。因此，應當將承包經營權人授權轉（租）入方有權改變轉（租）入土地的自然屬性、四至界限或權屬狀況，作為設定物權屬性經營權的前置條件。
四、農地“三權”分置與“兩權”分離的關系
既然農地“兩權”分離和“三權”分置都符合經濟學與法學邏輯，那么二者究竟是共存關系還是替代關系？從改善農業效率角度看，二者是共存關系。有些地方以“三權”分置為主，有些地方以“兩權”分離為主；有些農戶是“三權”分置，有些農戶是“兩權”分離。從農業生產組織形態發展規律及趨勢看，二者也應當是共存關系。首先，從國際經驗看，無論是歐美規模農業發達國家，還是東亞以小規模農業為主的國家和地區，農業生產組織形態都呈現家庭農場與公司農場并存特點。其次，國內經驗也證明長期以來中國農業生產組織形態呈現兼業化與專業化并存態勢，今后小規模兼業農戶與大規模專業農場并存將是一種常態。再次，根據城鎮化發展規律，即使到了城鎮化平穩發展階段，城鎮人口占總人口比重達80%，中國仍然有3億多農民。因此，中國家庭經營小農場和規模化公司農場會長期并存，“兩權”分離與“三權”分置制度也會長期共存，后者無法完全替代前者。美國政府長期扶持家庭農場發展，將家庭農場視為其民主制度的基礎。改革開放40多年來，中國政府也一直將家庭承包經營作為農業經營體制的基礎，強調長久不變。從中美兩國都賦予家庭經營基礎地位的經驗看，“兩權”分離不僅要與“三權”分置長期共存，它還是“三權”分置的基礎，即只能從土地承包經營權中分置出承包權和經營權，不能從所有權中直接分置出承包權和經營權，否則就會動搖家庭承包經營的基礎地位。
五、結論與建議
（一）結論
綜合前文分析，可以得出以下結論：第一，農地“三權”分置符合經濟學和法學邏輯，農地“三權”分置可行。第二，農地“三權”分置與“兩權”分離會長期共存，以“兩權”分離為基礎設計“三權”分置，不會架空土地承包經營權，不會動搖家庭承包經營的基礎地位。第三，已有研究忽視了土地承包經營權的復雜性和特殊性，忽視了實際持有人意愿，土地承包經營權是否分置以及分置出何種屬性的經營權，需要經實際持有人同意和授權。第四，從土地承包經營權分置出的承包權是物權，無需重新登記。第五，土地經營權屬性取決于實際持有人授權，與是否登記、流轉方式、確權方式及流轉期限長短無關，它可以是債權，可以是物權。第六，只有實際持有人授權轉（租）入方有權改變轉（租）入土地的自然屬性、四至界限或權屬狀況時，經營權才具有物權屬性，物權屬性經營權需重新登記。
（二）建議
第一，構建農地“三權”分置等重大農地制度安排，要同時遵循經濟學和法學邏輯，同等關注效率和權利保護。政策制定機構和立法機構在出臺重大農地政策和法律條款時，要兼聽經濟學界特別是農經學界和法學界意見。嚴禁為追求農業生產效率而損害土地承包經營權人權利，嚴禁為絕對公平而隨意調整農戶承包地。黨的十九大已作出決定：第二輪30年承包到期后再延長30年，從第二輪30年過渡到第二個30年，應當以順延為主。個別確需調整的，只能進行小調整，并需嚴格遵守相關程序。
第二，土地承包經營權分置為承包權和經營權，必須征得實際持有人的同意和授權。即使采取整村組以“反租倒包”或者入股等方式實行的“三權”分置，也需要實際持有人授權。現行《物權法》已將土地承包經營權界定為用益物權，農地“三權”分置不得損害這一用益物權。對物權屬性經營權的保護，《物權法》無需為其單獨設置章節，只需在現有用益物權篇“土地承包經營權”章節中增加相應條款即可。
第三，給土地承包經營權擴充處分權。允許經營權入股和融資擔保、抵押，土地承包經營權必須先有入股和融資擔保、抵押功能。為此，需要對相關法律法規進行修改。比如，修改現行《物權法》第117條和第125條，賦予土地承包經營權以部分處分權；修改《擔保法》，允許農戶自有承包地經營權用于抵押。
第四，將現行《農村土地承包法》改為《農村土地承包經營法》，以更好地調節集體、承包農戶和第三方經營者利益。《農村土地承包經營法》要同時關注集體、承包農戶和第三方經營者的行為規范，關鍵是要平等保護集體所有權、農戶承包權和第三方經營權。
作者系農業農村部農村經濟研究中心研究員
中國鄉村發現網轉自：《南京農業大學學報(社會科學版)》2020年第5期
(掃一掃，更多精彩內容！)
