【摘 要】在我國，征地引發的社會問題十分突出，合法征收與限制甚至無視農地所有權人和使用權人自主意思的非法征收混雜。對于客觀存在的強烈用地需求宜疏不宜堵，以尊重土地權利人的意思為基準，才能根本解決現有的矛盾。一方面，在因公益征收而發生的物權變動中，應廢棄對權利人意思的不合理限制，增強被征收人在補償事項上的平等協商權利，使征收補償回歸私法性質；另一方面，非因公益征收而發生的物權變動，應完全由當事人自主協商、依法律行為(合同)決定交易，禁止動用征收手段，這需要建立健全非公益性的土地物權變動制度。
【關鍵詞】農地；物權變動；征收；當事人意思
一、引言
近年來，每年因社會矛盾而引發的數萬起乃至十余萬起群體性事件中，征地拆遷引發的群體性事件“占一半左右”[1]。在為公共利益進行的征收中，相當一部分群體性事件的發生是因為現行征地補償忽略了農民的“意愿”，最終導致了農民通過上訪上訴，甚至采取超越現行體制許可的其他集體行為，來影響補償額的最后決定[2]。但是，在合理補償的前提下，對于為公共利益進行的征收，多數被征收主體表示理解；而非為公共利益進行的非法征收，則成為引發各種社會矛盾的導火索。在這種非法征收中，通常存在著政府的權力尋租、非法征收限制甚至無視農地所有權人和使用權人的自主意思。
從民法角度來看，農地征收問題是農地物權變動問題的一部分。農民集體所有的土地物權變動，學理上有兩種方式：一是基于公共利益的土地征收，二是依法律行為而發生的農地物權變動。后一種農地物權變動，應當按照物權法的不動產物權變動規定，依據雙方當事人的意思進行交付和登記。尊重當事人的意思也是集體土地產權制度改革的出發點。
二、農地所有權的演變與農地征收制度的發展
（一）1949年—1978年：農民私有—國家公有—集體所有
從歷史的維度來看，早在1950年《中華人民共和國土地改革法》即規定“土地的沒收和征收”，以廢除原有的地主階級與封建剝削土地所有制，實行農民的土地所有制。但顯然此時所謂的“征收”并非現有立法中的“征收”一詞的同義語。這一時期的農地由農民個人所有，為新中國歷史上曇花一現的農民土地私有時期。
1953年12月，中共中央正式發布《關于農業成產互助合作的決議》和《關于發展農業合作社的決議》，作出在中國全面地推動建立合作社的指示，從此開始了將農民的土地所有權發展為公有權的歷程[3]。1955年《農業生產合作社示范章程》第15條規定：“社員退社的時候，可以帶走還是他私人所有的生產資料……如果他的土地……無法帶走，合作社應該用相當的土地同他交換，或者付給他適當的代價。”[4]因此，此時仍承認農民的土地私有權。1958年《關于在農村建立人民公社問題的決議》將土地的所有權統一納入人民公社，農民的土地私權徹底被消滅，演化為政府或者國家所有權。1962年《農村人民公社工作條例（修正草案）》明確，作為農民集體經濟組織的生產隊享有農村土地所有權，農民個人不再享有土地支配權。
1953年12月通過的《國家建設征用土地辦法》開啟了現代土地征收制度，規定國家因市政建設及其他需要征用私人所有的農業土地。1954年憲法確立了征收制度，即“國家為了公共利益的需要，可以……對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或收歸國有”。但這一征收制度的主要對象是農民私有土地，而不是農民集體所有土地。直到1958年農業社會主義改造基本完成，我國的農村土地制度方由原來農民的私有逐漸轉變為公有，再通過中央文件轉為農民集體所有，并逐步確立現有立法意義上的農地征收制度。
（二）1978年—至今：農民集體所有制下的農地征收制度發展
1979年，安徽省鳳陽縣小崗村的秘密實踐拉開了我國農村土地承包經營制度的序幕。1984年，山東平度市首創了“兩田制”，在這一制度中，將農田區分為“口糧田”和“承包田”[5]。作為對實踐的回應，1986年《民法通則》第80條、2003年《農村土地承包法》第3條和2007年《物權法》第124條相繼規定了這一制度，從而確立了農民個人的土地承包經營權。2008年《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》進一步提出“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變。”此時，農地的集體所有制已經確立，所有權問題不再成為立法和實踐的核心問題，取而代之的是更具有實際意義的農村土地承包經營權問題。
在此期間，憲法對農地征收制度予以進一步規定，1975年《憲法》第6條規定“國家可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有”，1978年《憲法》明確“國家可以依照法律規定的條件，對土地實行征購、征用或者收歸國有”。較之《國家建設征用土地辦法》，1982年的《國家建設征用土地條例》關于征收制度的規定更為具體，其中關于征用土地補償范圍的規定沿用至今。1986年通過的《土地管理法》吸收該條例的大部分內容。1999年施行的新《土地管理法》，規定了“土地用途管制”和“耕地占補平衡”等。
進入21世紀，由于實踐中農地征收的案件日漸增加，立法和政策對農地征收制度也日益關注，2004年《憲法》修正案第10條首次明確區分“土地征收”和“土地征用”；2004年《關于深化改革嚴格土地管理的決定》詳細規定了完善征地補償和安置制度；2006年8月《關于加強土地調控有關問題的通知》強調“征地補償安置必須以確保被征地農民原有生活水平不降低、長遠生計有保障為原則”，要求各地“被征地農民的社會保障費用，按有關規定納入征地補償安置費用。”2007年《物權法》第42條作為這一時期土地征收制度改革的標志性成果，明確規定“征收集體所有的土地……應安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。”2008年10月，《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》提出“改革征地制度”，嚴格界定公益性和經營性建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地補償機制。2011年《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》（法釋〔2011〕20號）第1條確定了農村集體土地的權利人或者利害關系人的訴權，為權利人針對征收中的補償等問題行使土地權利提供了保障。
三、農地物權變動的制度設計與農地征收實踐的背離
（一）我國農地物權變動的制度設計
物權變動的原因，有法律行為和法律行為以外的事實或基于法律規定兩種[6]。據此，物權變動可分為因法律行為的物權變動（即根據當事人意思表示發生的物權變動）和非因法律行為發生的物權變動[7]。在非因法律行為發生的物權變動中，依據公共權力發生的物權變動，其效果直接來源于國家的立法行為、行政執法行為等，所以理論上一般將此類物權變動稱為“法定物權變動”[8]。《物權法》第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”即為“物權變動”規則，該章前兩節規定了依據法律行為發生的物權變動，第三節規定了非因法律行為發生的物權變動，即“法定物權變動”。
因不動產物權取得的依據不同，所需的要件也有所不同。依法律規定取得和依司法裁判取得，既不需要當事人的意思表示，也無需登記。對于依法律行為的取得，則需要雙方當事人的意思表示或一方當事人的意思表示（主要是遺贈），且需要登記[9]。因此，就物權變動的要件而言，依法律行為的取得與非依法律行為的取得的主要區別在于是否需要當事人的意思和是否須經登記。顯然，當事人的意思在依法律行為的物權變動中至為重要。
對于農地所有權的變動，《物權法》第42條第1款規定“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”，結合第28條所規定的“因……征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力”，農地征收應為“法定物權變動”。但是，在農地征收的實踐中，并非所有的征收都是出于公共利益的需要，另有相當一部分的“征收”是出于商業或其他目的，因此這一部分“征收”并非我國物權法意義上的征收，亦非“法定物權變動”，而應屬于依法律行為的農地物權變動，為與物權法意義上的征收相區別，權且稱之為“強征”。此類“強征”不符合我國憲法和物權法規定的“為公共利益之目的”，故屬非法行為。雖然對于非因公共利益的農地物權變動，物權法中并未規定，但依據不動產物權變動的一般原理，非屬《物權法》第二章第三節規定的“法定物權變動”、因繼承或事實行為發生的物權變動等情形，應適用因法律行為的物權變動的一般規定，即應由意欲取得農地所有權之人與所有權人協商，達成合意，辦理登記。而此時面臨的困境是：我國實行社會主義土地公有所有權制度[10]，“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”（憲法第10條）。因此，對于農地所有權，除了征收這種所有權變動方式外，并無其他方式可以取得農地所有權。
（二）制度與現實背離下的陰霾
在很多非法“強征”情形下，原本無須獲得農地所有權而僅僅通過取得農地使用權即可實現同樣的目的，但是，現行法對農地使用權的取得和行使有嚴格的限制，使得農地使用權難以取得，或者即使取得也難以實現其目的。物權法規定的用益物權主要包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。就土地承包經營權而言，土地承包經營權人的權利“未經依法批準，不得將承包地用于非農建設”（物權法第128條）。此類受到嚴格限制的土地使用權遠遠無法滿足“強征”的商業開發目的。就建設用地使用權而言，這一物權僅存在于“國家所有的土地”（物權法第135條）上，因此要利用農地建造建筑物、構筑物及其附屬設施，必須以土地國家所有為前提。而農地上的“宅基地使用權”和“地役權”的主體和權利范圍亦受到嚴格限制。
在我國現有農地物權變動的設計模式中，為了滿足我國城市的擴張對土地的需求，除了征地并無它途，但與此同時，土地征收權極易淪為政府利用公權力尋租的工具。在農地征收的實踐中，頻頻出現非為公共利益而進行的非法“強征”，究其原因，主要是由于我國城市擴張對土地的迫切需求與我國農地物權變動的制度設計缺陷之間的沖突無法解決。
四、為公益目的的農地物權變動：農地征收與對當事人意思的限制
物權法上同時存在自由與限制，但自由應當予以優先考慮，因為物權法是私法，私法以尊重意思自治為前提，而限制僅在對他人的合法權益造成損害或違背公共利益時才得以成立[11]。因此，即使需要對物權進行限制時，亦應盡可能考慮當事人的意思。在實體規范上，主要表現為征收人應就補償數額與補償方式與被征收農地的物權人協商一致，并將補償的支付作為征收人取得農地物權的前提和要件；在程序規范上，主要表現為在未獲合理補償時，被征收主體得通過訴訟方式維護其權益。
（一）一般原理與立法經驗
征收的對象包括所有權和所有權之外的其他物權，如土地使用權。征收的主體一方是政府，另一方是物權的權利人，征收方式為行政命令。對于征收這類強制剝奪物權的行為，自然人和法人只能服從和忍耐，但是由于征收可能對民事權利主體的物權造成最為嚴重的損害，且實質上與私法的意思自治原則相悖，因此各國都對征收的適用附有嚴格的條件[12]。各國立法中均規定征收須以公共利益為目的，以公正補償為前提。如果說征地制度本身是對權利人意思的限制，征地制度中的征收補償等程序則體現了一定程度上對權利人自主意思的尊重。
德國《基本法》第14條規定的征收條款強制要求立法規定公共目的和補償義務。該條進一步規定如果有相關法令就補償進行規定，則應依法給予補償，如果法令沒有補償規定，則據此進行的征收行為違法或無效[13]。這一限制的目的，并不僅僅在于為所有權人提供一些補充性擔保，更主要的還在于為立法者設置一個“控制閥”，以阻止立法者制定一些有欠考慮的征收立法[14]。美國俄亥俄州1971年《新統一法典》第163條規定了土地征收程序。其中，第二個階段為談判階段，即征收人須盡力與土地權利人達成協議；第三個階段為請求征收階段，即在土地權利人不同意征收人提出的征收補償數額的情形，征收人可向法院請求啟動征收程序；第四個階段為訴訟程序階段，土地權利人可就補償費的數額、征收無公益性和必要性、征收人未履行協商談判義務等提出反對意見[15]。
在中國臺灣地區，政府因公共事業需要，可依土地法之規定征收私有土地[16]。被征收土地的所有權人，對于其土地之權利義務，于應受之補償費全部發放時終止[17]。因此，被征收土地的物權變動是以征收補償的交付為前提的，即僅在補償費交付之后方可發生被征收土地的物權變動。在香港特別行政區，政府總是力爭通過協商的方式與土地權利人達成補償協議，因此在香港政府收回土地的案件中，有80%～90%補償問題是由地政部門與土地權利人通過協商解決的[18]。
從征地補償范圍來看，絕大部分國家和地區不僅為雙方協商補償提供了平臺，充分尊重被征收人的權利，而且按照市場價格給予足額的公平補償[19]。縱觀各國立法可以發現，就立法理念而言，大多數征收條款主要是從控制政府權力而非授予政府征收權的角度進行規定。在補償制度上，對于作出特別犧牲的權利人，不僅享有獲得補償的權利，而且為保障該權利的實現，征收的補償都是事先補償而且是完全補償[20]。在訴訟程序上，大多數國家立法均規定了被征收人的司法救濟權。
（二）我國征收制度對被征收權利人意思的限制
我國憲法和物權法都是從對政府賦權而非限權的角度對征收權予以規定[21]，因此在征地的各種法律文件中，難免更為注重行政機關的單方意思，而忽視被征收人對征收行為和征收補償的意思。
如果說1953年《國家建設征用土地辦法》第8條的規定“被征用土地的補償費，在農村中應由當地人民政府會同用地單位、農民協會及土地原所有人（或原使用人）或由原所有人（或原使用人）推出之代表評議商定之，”尚且體現了對被征收土地權利人意思的尊重，那么1987年開始實施的《土地管理法》作為對土地征收進行規范的重要法律文件，雖規定了由用地單位支付土地補償費，但并未規定協商程序，也未體現對權利人意思的尊重。2008年《土地管理法實施條例》第25條雖規定：“…征收土地方案，會同有關部門擬訂征地補償、安置方案，……聽取被征收土地的農村集體經濟組織和農民的意見”和“征收土地的各項費用應當自征地補償、安置方案批準之日起３個月內全額支付。”但未對補償和取得農地所有權先后順序做出強制性規定，即未明確規定補償作為前置程序。補償是防止行政權力肆意侵奪私人利益的必要手段，行政部門理應先進行補償再完成征收。倘若行政部門得為了公共利益，未給予補償而獲得農地所有權，土地權利人將在失去權利之時無法得到法律規定的適當補償，從而陷入無期限的請求給予補償的境地。這無疑違反了憲法和法律保障財產權的基本精神。
在補償制度中尊重當事人意思，還須使征收補償制度回歸私法性質。關于補償的性質，根據我國1999年《行政復議法》第6條規定，對于“行政機關違法征收財物”的情形可申請行政復議，可以推斷，我國征收補償應屬于行政補償。但是，由于行政法律關系存在雙方權利義務的不對等性，作為征收主體的行政機關居于強勢地位的情形下，補償的公平性就難以保障。當價格完全由買方來定奪的時候，是不可能有公平交易和公平征收的。這不僅嚴重破壞了市場經濟的運行規則，更是對私人財產的一種掠奪，并為權力腐敗的滋生提供了溫床[22]。
而在司法實踐中，法院一度將征地補償訴訟排除于受理范圍之外，在北大法意以“土地征收”為關鍵詞搜索得到的60余起行政案件中，2010年至2012年的案例共有42個，其中相當一部分案例都被法院以無權受理為由駁回。如在“瀘州市江陽區茜草鎮衛國村巴斗林合作社訴瀘州市人民政府土地行政征收案”[23]中，法院認為，上訴人對補償標準不服，應先由批準征地的人民政府裁決，不能直接向人民法院起訴，類似的還有“張洪增訴墾利縣人民政府土地行政征收糾紛案”[24]、“楊四貨與武漢市黃陂區國土資源管理局土地行政征收及行政賠償糾紛上訴案”[25]、“黃某某與余姚市人民政府等土地行政征收糾紛上訴案”[26]等。
此外，對于行政機關在征地程序中的違法行為，在不少案例中，法院雖然確認其違法性，但是通常并不撤銷此類行政行為，甚至提出此類案件不可訴。比如在“東城區銅都鎮深溝村第三村民小組41戶村民與東川區人民政府土地行政征收糾紛上訴案”[27]、“陳光義等與三亞市人民政府土地征收及行政賠償糾紛上訴案”[28]、“王占群與鄧州市人民政府征收土地行政行為糾紛上訴案”[29]中，法院均在確認其違法性之余，為政府的違法行為尋找理由開脫[30]。
五、非為公益目的的農地物權變動：依法律行為發生的農地物權變動與當事人意思自治
物權法第39條體現了所有權自由原則，即作為所有權人的農民集體原則上亦應享有占有、使用、收益和處分農地的權利，例外的是征收情形。對于經營性建設用地，顯然不能通過政府征收的方式取得，否則，將直接動搖征地制度的公益基礎，并進而危及征地制度的正當性。較為適當的解決方案是《中國物權法草案建議稿》第48條第3款提出的“國家基于發展商業的目的而需取得自然人、法人財產的，只能通過訂立合同的方式”[31]。但是，我國實行土地公有制，意味著土地所有權交易的雙方都必須是憲法和法律規定的適格主體，即國家或者農民集體，對交易主體的嚴格限制使得土地交易的可行性大大降低。在獲得土地使用權的選擇上，需用地人同樣沒有選擇。我國《土地管理法》第43條規定，“需用地人只能向國家申請使用土地”，而且由于國家對土地出讓一級市場的壟斷，需用地人也不可能從其他主體處獲得土地所有權。據此，在現行法律框架下，當原城市國有土地不能滿足城市發展的需求時，城市房地產開發等商業目的所需用地也要通過征收制度予以解決。這一現象被稱為“土地征收制度的自相矛盾”[32]。依據民法基礎理論，當事人應得以其自主意思進行物權變動，對于非公益目的的土地所有權移轉或者土地使用權變動，都應由需用地人與土地權利人協商解決。故以尊重土地權利人的意思為基準構建非公益性的土地物權變動，只能通過三種可能的途徑：其一是構建以農民個人為主體的土地所有制；其二是將現有農民集體轉變為農民集體法人機構，構建法人土地所有權制度；其三是不改變現有所有制的基礎上，開放土地使用權的繼承、買賣和抵押等權利。
（一）可能的選擇之一：農民個人的土地所有權
如前所述，新中國成立后，我國土地制度的變遷史就是由農民的私有逐步轉為公有，再轉為農民集體所有的過程，而農民集體所有實際上是第二個階段即土地公有制度試驗失敗而回退的結果[33]，因此農民集體所有是作為一個過渡性的產物出現的。農民集體所有制度實施40余年以來，因主體的虛位導致農地權利義務關系的模糊不清，備受詬病。由農民集體所有回歸到原初的農民土地私有，自是應然之理。作為農地所有權人的農民主體得依照民法的基本原理依其自主意思對其所有的土地征收、使用、收益和處分，其所有權變動應依照物權法關于不動產物權變動的一般規則進行。
基于全國10省30縣的調查表明，平均有46.41%的受訪農戶認為歸個人最好，為各選項中最高[34]。土地所有權歸農民，不僅符合農民意愿，而且對各方主體均有益處，可產生“多贏”的結果。首先，在依法律行為進行農地物權變動的情形下，于需用地者而言，可通過直接與作為所有權人的農民個體協商一致，辦理登記即可取得農地所有權，無須為獲得土地而與政府部門結成同盟，從而減少其成本支出，進而有助于降低房地產價格，緩解日益嚴重的社會問題。其次，對于作為所有權人的農民個人而言，非基于公益原因處分土地，得自主決定其土地所有權的變動，無須政府部門作為中介，農民個體將直接由買受人處獲得相當于土地價值的全部價金。由此可解決長久存在的主體虛位問題；在權利義務關系上，可由供需雙方當事人自行就土地所有權或土地使用權的變更達成合意，充分尊重當事人的意思，實現意思自治；在法律后果方面，土地權利出讓人可獲得相對于所出讓土地權利價值的價款，土地權利受讓人可合法獲得土地權益。再次，對于政府而言，除公益征收外，可以從土地交易中解脫出來，回復至其本來的管理地位。將其工作專注于對農地用途的管理和規劃、相關稅收的征收等公權力領域，從而減少土地交易中嚴重的腐敗行為。對于社會整體而言，全國城鄉土地市場可實現統一化，城市化過程由政府主導轉向市場引導，市場經濟可穩健發展。這是因為除非農地轉化為非農用地后帶來的價值遠遠高于農地的價值，開發商不會輕易購置，更不會長期閑置[35]。
（二）可能的選擇之二：農民集體的法人所有權
《物權法》第58條規定集體所有的不動產和動產范圍，第59條至第62條規定農民集體所有制和所有權的行使，第63條規定對農民集體所有權的保護。但就農民集體所有權的行使而言，由于農民集體經濟組織缺乏獨立性，其職能被其他組織形態所覆蓋，實際代行效果因地而異，導致其私法屬性普遍難以彰顯[36]。正如某些學者所言，集體所有權正從所謂“個人與團體不即不離”的小公有制理想的迷夢中走向現實：團體財產與團體成員拉大了法律上的距離，卻縮小了與內部管理者的距離，對于集體土地在“全部集體農民”的個人意思匯集成的共同意志的空泛范疇中，已經脫胎出一個在名義上代表集體，但未必經過集體民主程序形成、而是由集體領導機構來表達的意思。正是這個意思，實際指導著農村土地[37]，但是這個意思，卻并非農民個人意思的集合，亦非農民集體的意思，而只是“代表農民”的個別集體領導的意思。要保證農民集體所有權得以實現，有必要將農村集體經濟組織改造成獨立的民事主體，厘清農民集體與農民個體的權利義務關系，明確農民集體財產權利的行使方式。因此，應當按照“股權—所有權”的邏輯結構來確立農民個體與農民集體之間的關系，構建農民集體的法人所有權。這一做法也符合部分地方的現有實踐經驗[38]。在法人制度中存在著四重分離，即集體人格與個人人格的分離，集體行為與個人行為的分離，集體意思與個人意思的分離，集體責任與個人責任的分離[39]。為實現四重分離，首先應當將農民集體財產與農民個人財產相分離。現有農民集體中并未明確規定農民個體的份額，因此首先厘清每一農民個體在集體中享有的財產予以厘清。農民個體通過法人治理模式決定農民集體法人的經營和管理。同時，亦應設計農民個體退出農村集體法人的相關機制。
（三）可能的選擇之三：以現行集體所有權為基礎的更為開放的土地使用權制度
全國10省30縣的田野調查數據表明，農村土地最好歸農民個人所有的觀點在受訪農戶中占絕對優勢，但在山東和江蘇兩省，認為未來最為理想的農村土地所有權主體是集體的受訪農戶比例占到48.87%和88.89%。而可以肯定的是，江蘇省絕大多數受訪農戶持此看法，與該省集體土地所有權的確權發證工作到位有關[40]。因此，可以推斷出在完善現有的農民集體所有制基礎上，進一步開放土地使用權制度，使當事人能夠通過合同方式自主實現土地的非公益性使用，亦可能是符合權利人意思的選擇。
首先，作為用益物權，土地承包經營權人享有占有、使用和收益的權利，并可將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉[41]。實踐中，各種形式的土地承包經營權流轉已經非常普遍，且流轉方式不僅限于物權法上規定的轉包、互換、轉讓三種方式，還包括抵押、出租、繼承、代耕等方式[42]。根據對成都市農村土地承包經營權流轉的農戶意愿調查結果表明，農戶對農地流轉的現狀滿意程度不高，非常滿意的為6%，而不滿意的則為23%。農戶對農地流轉不滿意因素中最重要的當屬近半數農戶是根據集體的要求對土地使用權流轉進行決策，因而農戶對流轉價格缺乏自主協商決定權[43]。因此，應充分肯定土地承包經營權人的占有、使用和收益權利，土地承包經營權人有權依其自主意思在不改變土地用途的前提下進行流轉。
其次，宅基地使用權亦為物權法所規定的用益物權，但是使用權人僅“依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”[44]，宅基地使用權的取得、行使和轉讓則適用土地管理法等法律和國家有關規定。對此，《土地管理法》第62條、63條規定“農村村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準”，而且，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”另外，《擔保法》第37條規定禁止宅基地使用權的抵押。雖然現行立法對宅基地使用權的流轉設有種種限制，但是實踐中農民宅基地自發流轉十分活躍。據調查，51.1%的村莊實際存在著房屋出租情況，75%的城鄉結合部地區的農村實際發生過房屋出賣的情形。對于宅基地的流轉，57.55%的農民愿意將自己的宅基地進行流轉[45]。因此，在不改變土地用途的情形下，亦應允許宅基地使用權依使用權人意愿而正常流轉。
再次，1998年之前我國農業用地轉為非農業用地受到嚴格控制，國家壟斷城鎮土地一級市場，只有國家在享有國有土地所有權的基礎上設定建設用地使用權并予以出讓。自1998年起，國土資源部先后批準近三十多個地區開展建設用地使用權流轉的試點[46]。其中，既有全國第一家農村土地交易所掛牌和配套的管理辦法的重慶模式[47]，也有將存量建設用地視同國有土地進行流轉的蘇州模式，還有將農村集體建設用地按規劃流轉的廣東模式[48]。而在沒有進行試點的地區，法律制度對農村集體建設土地使用權過度限制，其直接后果是導致自發流轉的“黑市”十分活躍，有的地方高達80%～90%的集體建設用地屬于違法用地[49]。2008年《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》提出，應當“允許農民依法通過多種方式參與開發經營并保障農民合法權益。”這一決定為我國農村集體經營性土地使用權的發展指明了方向，即應當放松法律對農村集體建設用地使用權的過度限制，賦予農民真正意義上的土地使用權。而在土地用途的限制上，可以在有利于提高土地利用效率和維護土地使用安全的前提下，賦予權利人更多選擇權。
六、結語
無論是從我國農村土地制度中“還權于民”的法思想，還是從以公共利益作為出發點的制度設計來看，“強征”都不是立法者理性選擇的結果，而是現實中急劇增長的城市化需求與過于僵化的農地物權變動制度之間矛盾沖突的結果。弊病的癥結在于對土地物權變動的管制過多，限制甚至無視作為物權變動之基石的當事人意思，閉塞了當事人通過市場交易機制滿足非公益性土地利用需求的空間。對私權的不合理限制，必然誘發公共問題。實踐已經證明，現有的農村土地制度無法滿足社會發展的需求。治亂之道，惟有從“以民為本”的立法精神出發，以尊重土地權利人的意思為基準，才能根本解決現有的矛盾。
中國鄉村發現網轉自：《時代法學》2015年
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