土地產(chǎn)權關系問題是整個土地制度改革最基礎、最核心的理論問題，中央提出的農(nóng)地所有權、承包權和經(jīng)營權“三權分置”理論，是中國農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革的重大突破“是對中國結構變革環(huán)境下人地關系和經(jīng)營主體變化的回應，急需在理論、政策和法律層面展開研究，不僅如此，還必須深化集體所有制改革，惟有如此，才能解決中國農(nóng)村發(fā)展面臨的制度困境”。但是“三權分置”理論蘊含著極其復雜的法律關系和利益訴求，如果理不清“三權關系”這個基本問題，不僅難以保證中央提出的“三條底線”戰(zhàn)略的落實，而且也無法解決國家對土地管制與市場對土地資源配置之間的矛盾，同樣也不能為農(nóng)村宅基地“房地分離”和集體經(jīng)營性建設用地入市政策提供堅實的理論支持。所以，中央于2014年11月頒布的《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》提出:“抓緊研究探索集體所有權、農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權在土地流轉中的相互權利關系和具體實現(xiàn)形式。”解決“三權分置”關系問題成為整個土地制度改革和土地法律修訂的理論前提。
一、農(nóng)地“三權分置”政策的時代意義
（一）“三權分置”提出的時代背景
當代中國農(nóng)村土地產(chǎn)權關系變化，是由中國社會急劇轉型下的農(nóng)村人口大量轉移所引起的。而農(nóng)村人口大量轉移有三個原因：一是現(xiàn)代農(nóng)機的使用和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力水平的提高，不需要那么多的農(nóng)民種地；二是市場經(jīng)濟的實施，自動調節(jié)農(nóng)民離開獲利更少的農(nóng)村、向更賺錢的城市轉移；三是國家主導的城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略、戶籍制度改革和社會保障制度的實施，主動引導農(nóng)業(yè)人口快速大量向城市轉移。現(xiàn)時代正在發(fā)生的歷史性農(nóng)村人口大量轉移，直接解構了農(nóng)戶承包權和經(jīng)營權的統(tǒng)一，全國普遍出現(xiàn)了承包權和經(jīng)營權的“兩權分離”現(xiàn)象。這種因人口轉移引發(fā)“兩權分離”的客觀“自然”現(xiàn)象，不同于20世紀80年代因改革政策“人為”引發(fā)的集體所有權和集體經(jīng)營權“兩權分離”的現(xiàn)象，說明這次土地產(chǎn)權關系變化具有某種歷史的必然性。中央提出的“三權分置”理論和政策就是對農(nóng)村廣泛存在的這種客觀現(xiàn)象的理論總結和提升。
農(nóng)村人口大量轉移所造成的“三權分離”后果就是經(jīng)營權流轉現(xiàn)象，這是農(nóng)村集體土地產(chǎn)權出現(xiàn)有限市場化的表現(xiàn)。不可市場化的土地所有權和承包權與可市場化的土地經(jīng)營權的結合，使“三權”關系結構更加復雜化，產(chǎn)生出多種土地產(chǎn)權關系結構。不論“三權關系”能否并行不悖、是否存在著內部的邏輯矛盾，但與現(xiàn)有的土地法律體系發(fā)生嚴重沖突。政策指向現(xiàn)實和未來，目的是要解決實際問題；而法律不僅是滯后的，而且要確保法理上的邏輯自洽。在土地法律的修訂中，既要保證落實中央的政策以解決實際存在的問題，又要在法理上自圓其說，還要在邏輯上不自相矛盾，確實是一個巨大的難題；尤其是確保中央的“三條紅線”不能破的硬性要求的前提條件下。可以說，中央頂層設計的農(nóng)地“三權分置”的理論和政策，是迫于中國復雜的農(nóng)地問題倒逼出的一項新的制度安排，它顯然突破了現(xiàn)有的土地法律體系和框架。但這個政策設計是否能夠行得通還需要通過試點實踐才能證明。“農(nóng)村土地制度是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織制度、農(nóng)業(yè)基本經(jīng)營制度、農(nóng)村村民自治制度的基礎。農(nóng)村土地制度改革牽一發(fā)而動全身，必須堅持按照“守住底線、試點先行”的原則，謀定而后動（陳錫文，2014）。”
（二）農(nóng)地產(chǎn)權關系的歷史演變
從歷史的角度看，改革開放后的集體所有制與人民公社時期的集體所有制完全不同，本次新土改后的集體所有制也與現(xiàn)行的集體所有制有所不同，“經(jīng)過20世紀80年代前期家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制改革和90年代中期鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制，以及后來的農(nóng)村稅費體制、“四荒”拍賣、草原承包制度、集體林權制度、小型農(nóng)田水利體制等一系列改革，農(nóng)村集體所有制的存在范圍、實現(xiàn)形式乃至集體所有制下的產(chǎn)權結構都發(fā)生了深刻變化（國務院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟研究部，2015）。”“三權分置”的農(nóng)地制度具有深厚的歷史基礎，是對現(xiàn)行農(nóng)地制度的繼承和發(fā)揚，能夠實現(xiàn)公平與效率的有機統(tǒng)一（陳錫文，2014）。人民公社時期的集體所有制是集體所有權和經(jīng)營權統(tǒng)一，改革開放后的集體所有制是集體所有權和經(jīng)營權分離，本次改革的集體所有制是集體所有權和農(nóng)戶承包權即土地經(jīng)營權進一步分離，即從兩權統(tǒng)一，到兩權分離，再到今后的三權分離。差別的最大特點是在經(jīng)營權上（集體經(jīng)營、農(nóng)戶自己經(jīng)營、職業(yè)農(nóng)民經(jīng)營）。所以，中國農(nóng)村集體土地產(chǎn)權經(jīng)歷了兩權統(tǒng)一、兩權分離到三權分離的歷程，即土地所有權和經(jīng)營權的兩權統(tǒng)一、土地所有權和承包經(jīng)營權的兩權分離、土地所有權和承包權及經(jīng)營權的三權分離的歷程。這一歷史時期，出現(xiàn)了農(nóng)村集體土地產(chǎn)權結構的四種形式:土地的集體所有權+集體使用權的形式（傳統(tǒng)模式）、土地的集體所有權+農(nóng)戶承包權+自家農(nóng)戶經(jīng)營權的形式（承包責任制模式）、土地的集體所有權+農(nóng)戶承包權+個體農(nóng)戶經(jīng)營權的形式（流轉后形成的家庭農(nóng)場和大戶模式）、土地的集體所有權+農(nóng)戶承包權+新組合的集體使用權的形式（土地合作社、土地股份合作社模式）。然而，在整個土地產(chǎn)權演變的過程中，集體土地所有權權屬的法律規(guī)定在本質上沒有改變（只變了一個名稱:由公社、大隊、生產(chǎn)隊變?yōu)猷l(xiāng)、村、組），改變的只是土地使用權即經(jīng)營權。但由于歷史性地發(fā)生農(nóng)村人口大量轉移的城鎮(zhèn)化現(xiàn)象，集體土地所有權主體發(fā)生了結構性的變化，可土地所有權主體的法律規(guī)定沒有改變，導致現(xiàn)有土地法律體系與現(xiàn)實發(fā)生了尖銳的矛盾。
（三）“三權分置”的本質及意義
從法理角度看，承包經(jīng)營權分為承包權和經(jīng)營權的本質是把物權性質承包權和債權性質的經(jīng)營權分開，否則，“承包經(jīng)營權流轉”究竟是物權流轉還是債權流轉就說不清了。承包法規(guī)定承包經(jīng)營權可以流轉，但政策規(guī)定承包權不能流轉。這是一種自相矛盾的法律沖突。所以，農(nóng)村土地改革要實行“三權分置”。
“三權分置”理論和政策的戰(zhàn)略目標是明確的，從重要性而非邏輯順序倒置看“三權”關系更為清晰:第一，搞活土地經(jīng)營權（既非土地高度集中也非小農(nóng)經(jīng)濟），不僅是為了實現(xiàn)符合中國國情的適度規(guī)模經(jīng)營的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，更重要的是解決誰來種地的現(xiàn)實問題，以確保國家糧食安全和13億中國人的吃飯問題；第二，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權長久不變（既非到期重新發(fā)包，也非市場化），不僅是確保近三億農(nóng)民工（未來的新市民）的土地產(chǎn)權利益不受損害，更重要的是在中國當今特定的歷史轉型時期內防止億萬失地失業(yè)農(nóng)民形成城鎮(zhèn)化的“貧民窟”，達到經(jīng)濟“蓄水池”和社會的“穩(wěn)定器”的政治戰(zhàn)略目標；第三，鞏固農(nóng)地的集體所有權（既非國有化也非私有化），不僅是確保中國社會主義經(jīng)濟制度的根基，更重要的是集體土地所有制仍然是最符合中國農(nóng)情的實現(xiàn)農(nóng)村小康社會的制度基礎。總之，對于“三權分置”，關鍵是要合理界定農(nóng)地所有權、承包權、經(jīng)營權的范圍。綜合權衡基本國情、路徑依賴、改革成本，下一步應按照“落實集體所有權、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、保護土地經(jīng)營權”的思路，進一步明確三者在占有、使用、收益、處分方面的權能邊界（國務院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟研究部，2ols>。簡言之，守住土地公有制不變，以確保社會主義的經(jīng)濟制度的基礎；穩(wěn)住土地承包權長久不變，以提供失業(yè)失地農(nóng)民工的退路；激活土地經(jīng)營權，以實現(xiàn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。
二、當前農(nóng)村土地承包權制度的矛盾分析
（一）保留進城農(nóng)民承包權的二難抉擇
當問題復雜到搞不清的時候，緊緊抓住人的利益問題不放，那么就可以沖出一條明路來。要知道，不論是工業(yè)化、城市化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、信息化，還是什么“化”，都是為了人的幸福和利益服務的手段，人的利益才是目的。土地制度改革問題復雜，那么，我們問“土改”對什么人有利？
根據(jù)國家統(tǒng)計局（2016）抽樣調查結果，2015年農(nóng)民工總量為27747萬人，比上年增加352萬人，增長1.3%。顯然，中央不能棄2億多農(nóng)民工這個龐大的群體的利益于不顧，不能只想著農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，不能把這么大量人口扔給城市。如果城市沒有能力解決此2億多人口的就業(yè)和住房問題、任其形成貧民窟，那么進行土地制度改革有什么意義?
因此說，農(nóng)村土地產(chǎn)權關系如此錯綜復雜，以至于當我們理不清復雜關系的時候緊緊抓住“利益”問題，可以成為戰(zhàn)略分析的突破口。如何堅持土地承包權長期穩(wěn)定，如何保障已分化的近九億農(nóng)村戶籍人口群體的利益都不受損害，這是國家戰(zhàn)略決策的難題“是否保留三億進城農(nóng)民承包權”就是這樣二難抉擇的戰(zhàn)略問題，其不同選擇結果直接影響著農(nóng)村土地“三權關系”的不同性質和走向。
客觀地講，如果純粹是為了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，那么農(nóng)民是不能帶著承包權進城的，因為這樣會增加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的成本，而且使耕者無其田；如果為了不損害億萬進城農(nóng)民的利益，那么農(nóng)民應該帶著承包權進城。根據(jù)一切從中國實際農(nóng)情出發(fā)的基本原則，國家的戰(zhàn)略選擇應該是，近期在策略上選擇農(nóng)民承包權進城，并不許承包權流轉；遠期戰(zhàn)略是應該適應農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展規(guī)律，承包權可以進入市場流轉。但是，承包權流轉意味著原有的集體經(jīng)濟組織解體，即現(xiàn)有法律規(guī)定的集體所有權主體消失了，這個時候要想仍然堅持土地公有制底線不破，那么就必須重塑所有權主體及其概念，即重構農(nóng)村土地承包關系。
從涉及2億多離鄉(xiāng)農(nóng)民基本利益的土地承包權出發(fā)，衍生出四個迫切需要解決的事關國家戰(zhàn)略全局的農(nóng)村土地產(chǎn)權關系問題:（1）為了保障2億多離鄉(xiāng)農(nóng)民的權益，是否讓農(nóng)民帶著土地承包權進城?（2）因具有承包權的農(nóng)民離開鄉(xiāng)土，致使原有法律框架下的傳統(tǒng)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織解體，在這種情況下如何保持農(nóng)村集體土地公有制性質不變?（3）大量具有承包權的壯勞力離開現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，這是否與涉及國家糧食安全的農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化相沖突?（4）如何解決“依法治國”時代精神要求下的現(xiàn)存土地法律體系與土改新政策之間的制度沖突?比如《承包法》第26條規(guī)定失去農(nóng)業(yè)戶口就失去承包權，但2014年的新政策《關于戶籍制度改革的意見》強調農(nóng)民工在城市落戶不與土地承包權掛鉤。
以上這些事關全局的土地改革戰(zhàn)略問題，在本質屬性上可以還原為一個基本問題:“農(nóng)村土地產(chǎn)權的法律關系”，即集體所有權、農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權之間的“三權關系”問題。這個基本問題的矛盾發(fā)展還可以派生出許多錯綜復雜的諸如“征地”、“小產(chǎn)權房合法化”、“經(jīng)營性建設用地所有權歸屬”、“集體土地收益分配”、“集體經(jīng)濟組織成員資格”、“承包權繼承”、“經(jīng)營權流轉抵押”等社會焦點問題。所以，中央敏銳地看出了產(chǎn)生問題的根源所在，于2014年出臺的《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》中提出“要抓緊研究和探索流轉中所有權、承包權和經(jīng)營權關系問題”理論研究的急迫要求。
關于土地承包權改革有三種可選擇的方案:其一，確權完成之前，按現(xiàn)有的法律，不許農(nóng)民帶著承包權進城；其二，確權完成之后，按現(xiàn)有政策的傾向，允許農(nóng)民帶著承包權進城；其三，近期禁止承包權流轉，允許農(nóng)民帶著承包權進城；遠期放開對承包權的禁制，允許其直接進入市場。
（二）現(xiàn)行土地承包法律制度存在的問題
從現(xiàn)行承包地征收法律框架來看（這里僅指家庭承包經(jīng)營），無論是程序層面還是補償層面，集體土地所有權和土地承包經(jīng)營權二者之間的關系都沒有得到正確的厘清（張先貴，2013）。2009年修訂的《土地承包法》有兩個利益保護傾向:一是在集體所有權和農(nóng)戶承包權之間傾向于保護后者的利益，如第26條第1款，第27、30、31、39條；二是在集體所有權與外出戶承包權之間傾向于保護前者，如第26條第3款、第41條。這兩條掐住了農(nóng)民工的咽喉，棄近3億群體利益于不顧，是中國城鎮(zhèn)化進城和戶籍制度改革的最大障礙，也不利于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化適度規(guī)模經(jīng)營的形成。
《承包法》立法精神存在內在的自相矛盾:一方面鼓勵農(nóng)戶承包經(jīng)營權流轉，另一方面警告農(nóng)戶說流轉后你的生活不能過得太好，也不能進城成為市民戶，否則就收回承包權，讓你永遠失去承包經(jīng)營流轉權。農(nóng)民工不傻，因為承包權的主體是農(nóng)戶，為了保住承包權，只要農(nóng)戶家庭保持一個農(nóng)業(yè)戶口即可，孩子總得在城里上學，沒有城市戶口怎么行?這實際上是在鼓勵農(nóng)戶承包經(jīng)營權流轉的同時打擊農(nóng)戶的積極性。
實際上《土地承包法》還有很多很不適應當前實際情況的規(guī)定。第26條第2,3款說要想保留承包權，你可以遷入千里之外的不設區(qū)的市，但就是不能遷入眼前設區(qū)的市。還有關于承包權的繼承問題，第31、50條規(guī)定說林地和其他方式承包的耕地在承包期內可以繼承，不論子女是市民還是村民；但就是不規(guī)定一般承包地是否可以繼承，即如果家庭成員之一戶口遷入城市，是否對承包地有繼承權?想一想，全國幾乎所有的農(nóng)戶家庭都有家庭成員外出打工。這個問題涉及幾億龐大的第二、三代農(nóng)民工群體的切身利益問題，也事關將來承包地由市場來形成適度規(guī)模經(jīng)營、還是由村委會或村民小組進行行政性的重新發(fā)包的戰(zhàn)略方向性的原則問題。
（三）“三權分置”后承包權不能流轉
“土改”新政策的立場有了轉變，2014年至今中央出臺了一系列關于土地改革的新政策，核心是“三權分置”，“三權分置”分離出不可以流轉的農(nóng)戶承包權，目的在于保護離鄉(xiāng)農(nóng)民的利益不受損，防止龐大農(nóng)民工群體處于進城失業(yè)、回鄉(xiāng)失地的社會困境；分離出來不可以流轉的集體所有權，以確保土地公有制性質不變；分離出來可以流轉的經(jīng)營權，以實現(xiàn)適度規(guī)模經(jīng)營的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生六“三權分置”理論的想法是好的，既要確保土地公有制性質不變，又要保護離鄉(xiāng)農(nóng)民的利益不受損，還要實現(xiàn)適度規(guī)模經(jīng)營的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。但這三個美好目標是否沖突、是否可以并存，卻需要做進一步的理論分析。
2014年7月30日發(fā)布的《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》第12條和2015年2月1日發(fā)布的《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》第13條明確指出，“現(xiàn)階段，不得以退出土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權、集體收益分配權作為農(nóng)民進城落戶的條件”。這兩個文件雖然與《土地承包法》相沖突，但解除了滯后法律體系對改革的障礙，指出了土地產(chǎn)權改革的大方向，即幾億農(nóng)民可以帶著土地承包權進城。但是，這一政策轉變直接與現(xiàn)有土地法律體系發(fā)生大規(guī)模的嚴重沖突，直接否定了《民法通則》、《物權法》、《土地管理法》和《土地承包法》有關“集體土地所有制”、“村民集體”、“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”、“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”、“農(nóng)戶承包權”等法律規(guī)定的內容。
總之，土地公有制的概念重構是必然的。舊土地法律體系的立法沒有建立在農(nóng)村社會結構劇烈轉型和人口巨大變遷的基礎上，所以導致這樣的局面。土地法律體系的修訂，要充分利用編纂《中華人民共和國民法典》或《中華人民共和國土地法》的機會，解決土地法理自身的矛盾以及現(xiàn)實存在的土地問題。
三“三權分置”下農(nóng)村土地承包權制度改革的戰(zhàn)略分析
（一）承包權制度改革的目的:保護進城農(nóng)民的權益
可以說，土地承包權的新制度安排是為了農(nóng)村剩余勞動力的利益服務的，或者說就是為農(nóng)民工的利益服務的。
看“三權分置”。看似是為土地適度規(guī)模經(jīng)營服務，但是，為什么禁止承包權流轉?為什么否定現(xiàn)行法律之承包經(jīng)營權整體流轉?而要把經(jīng)營權獨立分出來?事實上，分出來的不是經(jīng)營權，而是把承包權分離出來、禁止其流轉，這不是為了保護農(nóng)民工的利益又是什么呢?
再看“房地分離”。留村農(nóng)民是不能賣房子的，只有進城農(nóng)民才有可能賣房子，為什么保留進城農(nóng)民宅基地使用權，而不把它連同房子一同賣掉呢?這不是給農(nóng)民工留一條后路嗎?可是反過來說，進城農(nóng)民留上一個不能用的宅基地使用權有什么意義呢?難道國家擔心破壞宅基地的集體所有權嗎?如果是這樣的話，僅把一個理論問題法律化是無意義的。所以，房地分離的目的是為農(nóng)民工留返鄉(xiāng)的后路，實際上是不成功的。但是對于城郊和城中村的農(nóng)民意義重大。但是要注意這類農(nóng)民正是要變成市民的農(nóng)民，雖然不是農(nóng)民工，但是都是要轉移的農(nóng)村剩余勞動力—農(nóng)民工不是剩余勞動力，而是農(nóng)業(yè)需要的勞動力啊?所以，不能用“乘}1余勞動力”這個概念，用“進城農(nóng)民”這個詞更合適。
再看“適度規(guī)模經(jīng)營”。看似適度規(guī)模經(jīng)營是在對抗小農(nóng)經(jīng)濟，或是為了適應現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但為什么不搞大規(guī)模土地經(jīng)營而搞適度規(guī)模經(jīng)營?這不是為了盡量安排農(nóng)業(yè)人口就業(yè)嗎?說小農(nóng)經(jīng)濟不能適應現(xiàn)代化生產(chǎn)，土地合作不就解決問題嗎?但是，合作經(jīng)濟搞的就不是小農(nóng)經(jīng)濟了，會產(chǎn)生大量農(nóng)村剩余勞動力。所以，新“土改”搞適度經(jīng)營規(guī)模受制于農(nóng)村剩余勞動力進城不能站穩(wěn)腳跟而返鄉(xiāng)，為其留有后路。
其他如“集體經(jīng)營性建設用地市場化”、“戶籍制度改革”、“征地”、“小產(chǎn)權房合法化”、“經(jīng)營性建設用地所有權歸屬”、“集體土地收益分配”、“集體經(jīng)濟組織成員資格”、“承包權繼承”、“經(jīng)營權流轉抵押”等社會焦點問題都是由于受雙重矛盾制約的“農(nóng)村剩余勞動力”問題引起的。為這一近3億農(nóng)民工人口的利益服務也是無奈之舉，因為這一群體是城鎮(zhèn)化轉型時期中國社會最不穩(wěn)定的因素。
（二）承包權可以流轉的歷史條件
在戰(zhàn)略上，進城農(nóng)民的承包權不可能永遠禁止流轉，一旦城市生產(chǎn)力水平可以容納農(nóng)村剩余勞動力，以及城市對新市民的社會保障制度的建立基本成熟，那么，解禁承包權的流轉、讓市場配置土地資源、形成適度規(guī)模的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式就成為歷史的必然趨勢。這說明，“三權分置”理論中禁止承包權流轉只是一個暫時的過渡性的策略。當然，土地產(chǎn)權制度不會回到過去，當條件成熟的時候必將開放承包權及其繼承權并走向市場。以上分析說明第二種方案只具有暫時的現(xiàn)實的歷史意義，最終會走向第三鐘方案，即農(nóng)村土地產(chǎn)權法律關系的重構，主要是集體所有權和使用權的重構。
在現(xiàn)行法律框架下的土地產(chǎn)權關系是一個兩權關系，即集體土地所有權和農(nóng)戶承包經(jīng)營權的關系。但是，土地制度改革要把“兩權關系”變?yōu)椤叭龣嚓P系”，即集體土地所有權、農(nóng)戶承包權和經(jīng)營權之間的關系，所有權和承包權不能流轉，經(jīng)營權可以流轉。但城市化條件成熟后必然走向第三方案。這是因為“帶著承包權進城的農(nóng)民雙重身份既不利于農(nóng)村土地的規(guī)模經(jīng)營和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，又不利于這些移居務工人口真正安心定居城市的市民化融入。這種雙重身份還成為一種其他城市居民所沒有的特殊權利，因而只能是在當前戶籍制度改革起步緩慢狀況下的臨時過渡辦法”（華生，2015）。即承包權的設置具有歷史的暫時性質。從長遠的戰(zhàn)略考量，進城農(nóng)民的承包權最終必須回歸農(nóng)村，通過政策引導，使進城農(nóng)民要么帶著承包權回村，要么通過市場使承包權流轉回農(nóng)村，使耕者有其田。
（三）土地承包制“長久不變”的思考
《土地承包法》沒有從戰(zhàn)略角度立足，沒有以社會變遷作為立法的出發(fā)點，所以導致法律的滯后。主要是沒有考慮到大量農(nóng)民離開土地后的權利問題。要保護農(nóng)民的根本權益，不僅是眼前的利益。為了穩(wěn)定農(nóng)民和土地的關系，2008年提出“長久不變”或70年不變。70年，整個農(nóng)村集體組織的成員都變了，如果沒有繼承，土地權利的歸屬怎么能不調整呢?規(guī)定承包期“長久不變”，但沒有考慮到農(nóng)民不會長久限定在土地上。現(xiàn)代“農(nóng)民”不是一個不變的概念，新農(nóng)民可能是一個沒有農(nóng)村戶口的科學家。
“增人不增地、減人不減地”只是對家庭農(nóng)戶而言的，但根本問題是“新增家庭不分地、新減家庭回收地”，然而，未來農(nóng)村家庭大為減少，他們是否是唯一的集體組織的成員和集體土地權利的所有者?真正從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的新型農(nóng)村家庭是否可以成為農(nóng)村集體組織的成員?這是一個現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的新農(nóng)村的根本問題。為什么說“增人不增地，減人不減地”本質上是對土地集體所有制的一個根本變革?這顯然與“集體經(jīng)濟組織成員”的概念規(guī)定相矛盾，除非規(guī)定“集體經(jīng)濟組織成員”只具有當下歷史性質的概念，那么，對于由此導致這個概念沒有現(xiàn)時意義，只有通過繼承權才具有現(xiàn)代意義。但是法律規(guī)定耕地不能繼承。而且繼承人是否具有農(nóng)業(yè)戶口的身份也是一個限制因素。這是由于概念不清導致的法律邏輯矛盾。按照法理，既然作為集體經(jīng)濟組織成員，應該人人有份，即增人增地、減人減地。這個問題規(guī)定不合理（有了繼承權就可以解決這個矛盾?）—集體經(jīng)濟組織成員這個法律概念的存在有問題，應該取消。
解決辦法:一是取消這個術語，但保持“長久不變”的說法；二是它的合理性存在基于繼承權的存在。所謂“長久不變”只是指與當下的承包人關系保持“長久不變”。但是事實上不是這樣，因為沒有繼承權，或沒有退出土地的合理機制（補償性的或是什么?），回收后的土地分配又如何分配呢?這樣的土地再分配，顯然不是通過市場調節(jié)，而是行政管理式的再分配，這樣的做法既不符合市場對土地資源配置起決定性作用的原則，也無法進行土地“流轉”。土地流轉由于使用權主體的迷失以及土地回歸集體，使土地制度喪失操作的可能。
“農(nóng)戶”與“家庭”的概念更是模糊不清。農(nóng)戶或家庭是土地使用權的主體，為了保住農(nóng)戶主體地位，甚至將“統(tǒng)分結合的家庭承包制度”寫入憲法。在法理上，家庭財產(chǎn)是共有財產(chǎn)，但是，作為物權的家庭共有財產(chǎn)，家庭成員因戶籍或其他原因沒有權利，顯然，這個共有財產(chǎn)不成立。這是一個邏輯矛盾:家庭財產(chǎn)是共有財產(chǎn)，家庭財產(chǎn)不是共有財產(chǎn)，兩者都成立。所以，必須對“物權”概念重新解釋和理解《土地承包法》和《物權法》把承包經(jīng)營權規(guī)定為財產(chǎn)權，即把原來發(fā)包方和承包方的合約債權關系變?yōu)槲餀嚓P系。但這個物權不同于一般的物權，是一個不完全的物權。這需要對“物權”的概念重新規(guī)定，承包權只是具有有限處分權的物權。
（四）承包權制度改革的近期目標和遠期目標
由于歷史性地發(fā)生農(nóng)村人口大量轉移的城鎮(zhèn)化現(xiàn)象，集體土地所有權主體發(fā)生了結構性的變化，從而導致產(chǎn)權結構發(fā)生了變化“三權分置”后，禁止承包權流轉是近期目標，但從長遠的戰(zhàn)略趨向看最終要回歸兩權（所有權和使用權）統(tǒng)一，即承包權和經(jīng)營權“兩權”回歸統(tǒng)一后，承包權可以流轉是遠期目標，因為承包權不可能讓農(nóng)民永遠帶進城市不變。為了分析土地產(chǎn)權復雜關系提供語境框架以及尋找集體土地產(chǎn)權的多元實現(xiàn)形式，需要對集體土地產(chǎn)權結構劃分為四種類型。即禁止承包權流轉的近期目標下，農(nóng)村集體土地產(chǎn)權結構存在四種形式:土地的集體所有權+集體使用權的形式（傳統(tǒng)模式）、土地的集體所有權+農(nóng)戶承包權+自家農(nóng)戶經(jīng)營權的形式（承包責任制模式）、土地的集體所有權+農(nóng)戶承包權+個體農(nóng)戶經(jīng)營權的形式（流轉后形成的家庭農(nóng)場和大戶模式）、土地的集體所有權+農(nóng)戶承包權+新組合的集體使用權的形式（土地合作社、土地股份合作社模式）。
允許承包權流轉的遠期目標下，在土地確權和城鎮(zhèn)化進程基本完成之后，農(nóng)村部分土地所有權可以歸農(nóng)民集體所有，部分農(nóng)村土地也可以歸國家所有，承包權和經(jīng)營權都可以流轉，簡化產(chǎn)權結構的復雜性，化解產(chǎn)權關系的矛盾。國家的土地用途管制權和市場配置土地資源協(xié)同發(fā)揮作用。
四、結論
農(nóng)村土地承包權制度是中國土地制度最核心的內容，關涉到中國特色農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、新型城鎮(zhèn)化、中國勞動密集型產(chǎn)業(yè)和城市建設的土地使用以及近3億農(nóng)民工的切身利益等重大問題，因而對農(nóng)村土地承包權制度發(fā)展的戰(zhàn)略分析和預判具有重要的意義。研究表明:（1）當前歷史條件下農(nóng)村土地承包權制度改革的近期目標是“三權分置”，即土地承包權與經(jīng)營權分離，經(jīng)營權可以流轉，但承包權不能流轉。在政治高度上，城鎮(zhèn)化進程沒有完成和社會保障制度尚未健全的歷史條件下，為防止突發(fā)經(jīng)濟危機而造成社會動亂給農(nóng)民工返鄉(xiāng)提供退路，所以承包權不能流轉。（2）土地承包權制度的遠期目標是，當土地確權和城鎮(zhèn)化進程基本完成、中國社會保障制度健全完善之后，土地承包權可以流轉。否則會出現(xiàn)數(shù)億進城農(nóng)民擁有農(nóng)村土地產(chǎn)權而不能處置、出現(xiàn)集體所有權主體擁有億萬城市市民為農(nóng)村集體成員的現(xiàn)象。這與集體土地公有制制度相沖突。（3）未來的農(nóng)村土地所有制必將是混合土地公有制:農(nóng)村部分土地所有權可以歸農(nóng)民集體所有，部分農(nóng)村土地所有權也可以歸國家所有，承包權和經(jīng)營權將合二為一，那時“三權分置”的歷史使命就結束了。
作者系山西大學政治與公共管理學院
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題
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