現(xiàn)有解決途徑的不足
在三權(quán)分置精神的引導(dǎo)下，自2013 年10 月起，中信信托先后在安徽宿州、山東青州等地推出土地流轉(zhuǎn)信托項目，最初幾個月規(guī)模就達20 多萬畝，北京信托和中糧信托等信托公司也相繼在安徽、江蘇等地跟進。2015 年底浦東周浦首次設(shè)立了農(nóng)地流轉(zhuǎn)信托，上海也加入了農(nóng)地信托的行列。農(nóng)地信托的推進在持續(xù)進行。三權(quán)分置的另一嘗試是農(nóng)地入股（合作社）。較典型的例子是，2014 年6 月，上海市金山區(qū)積極推進土地承包經(jīng)營權(quán)入股合作社的改革創(chuàng)新。重慶也曾進行過“股田制”試點。試點中，農(nóng)民不僅可以以土地承包經(jīng)營權(quán)出資入股設(shè)立農(nóng)民專業(yè)合作社，還可以設(shè)立有限公司和進行合伙。一年后， 試點被中央叫停。
此外，傳統(tǒng)的出租和轉(zhuǎn)包也以各種形式回應(yīng)三權(quán)分置的政策引導(dǎo)。但是， 三權(quán)分置不是將權(quán)利簡單地再命名，而是農(nóng)村土地制度的重大戰(zhàn)略調(diào)整。現(xiàn)有的解決方案存在一些重大的理論瑕疵與實踐困難。
第一，農(nóng)地租賃期限短、不穩(wěn)定，不能解決矛盾。租賃是我國農(nóng)地流轉(zhuǎn)的主要形式，但實踐中，農(nóng)地租賃大部分以短期（一年）或不定期租賃的形式存在，甚至有很多農(nóng)地租賃沒有書面租賃合同。由于傳統(tǒng)觀念的影響與法制觀念的欠缺，我國農(nóng)民對農(nóng)地租賃模式比較青睞，因為租賃關(guān)系可以隨時解除，農(nóng)民具有更強的安全感。但是，租賃這種不穩(wěn)定的農(nóng)地形式難以為承租人長期投資提供良好的權(quán)利保證，難以吸引優(yōu)質(zhì)的投資者。所以，絕大部分承租人所從事的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，在投入和長期運營上沒有質(zhì)的提升。
第二，農(nóng)地轉(zhuǎn)包范圍小、有限制，不能解決矛盾。我國在一定范圍內(nèi)允許農(nóng)地轉(zhuǎn)包，但對于家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制下的承包地，轉(zhuǎn)包有著一系列的限制。加之，轉(zhuǎn)包后農(nóng)民生活保障欠缺，農(nóng)民尚存在傳統(tǒng)土地觀念以及轉(zhuǎn)包費偏低等問題，轉(zhuǎn)包既沒有形成規(guī)模，也不能成為土地市場化的主要形式。
第三，合作社不能避免農(nóng)民失地，不能解決矛盾。2006 年，我國頒布《農(nóng)民專業(yè)合作社法》為合作社提供了法律依據(jù)。各地也進行了多樣化的試點， 特別是在上海金山進行的股份合作社試點取得了良好的效果。農(nóng)業(yè)合作社是三權(quán)分置的重要形式，然而，合作社是利潤偏向型經(jīng)營主體，一旦經(jīng)營不善， 甚至破產(chǎn)，依然可能危及農(nóng)民土地權(quán)利。
信托的理論優(yōu)勢
信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托具有分解權(quán)利的特殊法律能力。它一方面可以保證經(jīng)營人的完全自主權(quán)，一方面還可以保障權(quán)益人的持續(xù)受益。
第一，受益權(quán)剝離與保障功能剝離相一致。解決農(nóng)地矛盾的根本在于保障功能的剝離，三權(quán)分置中所說的農(nóng)村土地承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，要達到的核心目的即是剝離農(nóng)地上無法市場化的權(quán)利，以便作為生產(chǎn)資料的土地可以更好地流通。所謂剝離保障功能并非指農(nóng)地不再承擔(dān)保障功能，而是使保障功能不再附著于土地本身。要達到這一目標(biāo)，就要使承載保障功能的權(quán)利確定化、長期化和去占有化。這三點與信托中受益權(quán)存在一致性。受益權(quán)在信托成立之日起就是確定的，可以長時間存在，并且對形式權(quán)利所有者不產(chǎn)生信托之外的任何影響，形式所有者除承擔(dān)信托義務(wù)外，可以以自己名義充分行使所有者的權(quán)利。對市場上的受讓人來說，只要負擔(dān)的權(quán)利是確定的， 他就可以計算投入成本，只要不對占有使用產(chǎn)生影響，就可以放心經(jīng)營。所以， 實現(xiàn)保障功能剝離的最好方式就是利用信托工具將農(nóng)地的農(nóng)民權(quán)利（受益權(quán)） 剝離出去。
第二，謹慎投資、財產(chǎn)隔離與生活保障目的相一致。合作社的最大缺點在于其本身無法降低經(jīng)營風(fēng)險以及農(nóng)民失地的風(fēng)險。而信托的受托人與一般經(jīng)營者不同，他的經(jīng)營是風(fēng)險厭惡型經(jīng)營，他本身承擔(dān)著謹慎投資的義務(wù)。一旦違反此義務(wù)，受托人就要依法以自有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。受托人本身的經(jīng)營狀況也不影響農(nóng)地本身受益權(quán)的實現(xiàn)。信托財產(chǎn)與受托人財產(chǎn)相隔離，甚至受托人破產(chǎn)，受益人權(quán)利也可以得到保障。這些制度設(shè)計都與農(nóng)民生活保障這一目的相切合，信托經(jīng)營較公司和合作社經(jīng)營具有更高的制度安全性。
第三，受托人的專業(yè)化、市場化與土地市場化趨勢相一致。在我國，信托的受托人大都為信托公司。信托公司是專業(yè)化和市場化的經(jīng)營主體。雖然， 我國現(xiàn)有的信托公司自身大都不具備良好的農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，但他們在市場上尋求優(yōu)秀經(jīng)營者、融資的能力遠超合作社和一般公司。信托公司可以在農(nóng)地市場化的過程中起到促進作用。此外，信托公司作用一種中介媒體，可以將社會資本與農(nóng)業(yè)合作社聯(lián)接起來。農(nóng)地信托與農(nóng)地入股沒有沖突，反而相輔相成。合作社可以幫助信托公司集中土地資源，整合零散委托人，信托公司可以幫助合作社籌集資金，規(guī)范管理，控制風(fēng)險，提高效益。
信托推進的措施
第一，建立健全農(nóng)地登記與農(nóng)地信托登記體系。根據(jù)中央安排，我國農(nóng)地登記工作早應(yīng)在2009年全部完成，但據(jù)調(diào)查，目前我國農(nóng)地尚有相當(dāng)部分（約20%）未實現(xiàn)登記，大量土地承包經(jīng)營權(quán)還以承包合同作為權(quán)利憑證，或根本沒有憑證。要進行農(nóng)地信托，完成農(nóng)地登記是前提。因為作為信托財產(chǎn)的土地權(quán)利必須是確定的。作為用益物權(quán)的農(nóng)地經(jīng)營權(quán)如果沒有登記，在公示公信上就存在瑕疵，依此建立的信托關(guān)系也難以穩(wěn)定，甚至無法成立。如果利用信托工具將土地承包經(jīng)營權(quán)分離成為兩個權(quán)利——承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)，則兩個權(quán)利從本質(zhì)上都具有對世性。經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)，本身就是物權(quán)，而承包權(quán)作為附著于形式物權(quán)的受益權(quán)，也可以對抗任何受讓方。所以，為了保障受讓人的權(quán)利，兩者都應(yīng)當(dāng)進行登記。我國現(xiàn)有的登記制度和理論還沒有接受類似于農(nóng)地受益權(quán)的權(quán)利的登記，所以需要進一步的研究和改革。
第二，針對信托特點建立配套稅收制度。我國的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓尚無明確的制度基礎(chǔ)，所以，也沒有配套的稅收制度。而在三權(quán)分置之后，農(nóng)村土地承包權(quán)可以在市場上流通，必然會涉及稅收。信托制度的特點在于， 委托人向受托人、受托人向委托人（或受益人）權(quán)利轉(zhuǎn)移的過程不同于真實的權(quán)利移轉(zhuǎn)。如果對這種轉(zhuǎn)移征收與真實交易同樣的稅收，將大大阻礙信托的發(fā)展，也完全沒有必要。所以，推進農(nóng)地信托，要在理論上認識到信托的特點，建立與之相應(yīng)的稅收配套制度。
第三，建立農(nóng)地受益權(quán)分配體系。農(nóng)地受益權(quán)（承包權(quán)）作為農(nóng)民生活保障的承載權(quán)利，應(yīng)當(dāng)具有較土地經(jīng)營權(quán)更強的人身性。從理論上說，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的充分市場化，也同時意味著農(nóng)村土地承包權(quán)的充分保障性。土地承包經(jīng)營權(quán)以家庭為單位的分配體系，一方面考慮到了傳統(tǒng)家庭是農(nóng)村經(jīng)濟生活的基本單位，另一方面也是為了生產(chǎn)經(jīng)營方便。而隨著社會的發(fā)展， 這兩方面都發(fā)生了改變：一方面，城市化使大量個人脫離傳統(tǒng)家庭生活，形成了以夫妻為核心的現(xiàn)代家庭；另一方面，經(jīng)營權(quán)也與承包權(quán)相分離，經(jīng)營權(quán)更多地采用市場化的方式分配。所以，農(nóng)村土地承包權(quán)以家庭為基礎(chǔ)的制度模式應(yīng)當(dāng)隨著農(nóng)地市場化，向個人為中心的現(xiàn)代權(quán)利體系轉(zhuǎn)變。
第四，建立農(nóng)地信托受托人監(jiān)管制度。不管是農(nóng)民的生活保障，還是農(nóng)地有序市場化，都離不開受托人有效的管理和運營。受托人應(yīng)當(dāng)享有充分的經(jīng)營管理權(quán)利，同時也要具備應(yīng)有的謹慎和技巧。所以，一方面，受托人的專業(yè)化經(jīng)營管理不僅僅是一項權(quán)利，更是一種義務(wù)，他應(yīng)當(dāng)具有較市場上普通人更高的專業(yè)素養(yǎng)和經(jīng)營技巧；另一方面，受托人還應(yīng)當(dāng)謹慎經(jīng)營，嚴格控制風(fēng)險，區(qū)別于一般公司的經(jīng)營偏好。此外，農(nóng)地的受托人因為其受益人的特殊性，信托公司經(jīng)營的風(fēng)險可能會導(dǎo)致系統(tǒng)性的社會風(fēng)險，所以受托人更應(yīng)注意履行其謹慎管理的義務(wù)。而受托人義務(wù)的履行，一方面受到受益人的監(jiān)督，另一方面也要依靠國家的監(jiān)管。特別是在受益人監(jiān)督能力相對弱小的農(nóng)地信托中，國家監(jiān)管尤為重要。
（注：本文系原文節(jié)選，原文全文刊發(fā)于《戰(zhàn)略與管理·專題報告》2016年第10期“三變?nèi)希喝r(nóng)問題新突破”）
（作者系華東政法大學(xué)科學(xué)研究院副研究員）
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