2014年12月29日，最高人民法院公布《關(guān)于依法平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，首次以司法指導(dǎo)意見的形式對(duì)依法保障非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定。《意見》要求對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)主體在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、融資活動(dòng)中的創(chuàng)新性行為,要依法審慎對(duì)待,只要不違反法律和司法解釋的規(guī)定,不得以違法論處。違反有關(guān)規(guī)定,但尚不符合犯罪構(gòu)成條件的,不得以犯罪論處。本文將以農(nóng)民合作社開展信用合作(資金互助)過程中涉及到的“超范圍經(jīng)營(yíng)”爭(zhēng)議為例，對(duì)農(nóng)民合作社經(jīng)營(yíng)自主權(quán)進(jìn)行探討。
法無禁止即可為，法無授權(quán)不可為
最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工強(qiáng)調(diào)，法院在審理行政案件時(shí)，對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)主體要堅(jiān)持“法無禁止即可為”的原則，對(duì)行政權(quán)力要堅(jiān)持“法無授權(quán)不可為”的原則。而在此之前，國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)2014年2月11日在國(guó)務(wù)院第二次廉政工作會(huì)議上的講話也明確指出：要努力做到讓市場(chǎng)主體“法無禁止即可為”，讓政府部門“法無授權(quán)不可為”，調(diào)動(dòng)千千萬萬人的積極性，為中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷地注入新動(dòng)力。盡管在當(dāng)前形勢(shì)下，農(nóng)民合作社是否被歸類為非公有制經(jīng)濟(jì)，是有待商榷的，但是《意見》的出臺(tái)標(biāo)志著我國(guó)已經(jīng)開始從司法制度上確定政府“職權(quán)法定”和行政相對(duì)人“自由保障”的原則，不僅限制政府的不法干預(yù)，也能保障行政相對(duì)人的自由創(chuàng)新。這對(duì)實(shí)踐中農(nóng)民合作社依法開展信用合作(資金互助)這一融資創(chuàng)新活動(dòng)有著重要的指導(dǎo)意義。
處在灰色地帶的信用合作
農(nóng)村資金互助組織興起于吉林四平，2004年7月10日，梨樹縣閆家村姜志國(guó)等8戶農(nóng)民自發(fā)成立了我國(guó)首家農(nóng)村資金互助社，由于這一組織形式順應(yīng)了農(nóng)民和市場(chǎng)的需求，不僅解決了農(nóng)民的貸款難問題，而且提高了農(nóng)民的信用組織化程度，受到了農(nóng)民的擁護(hù)和歡迎。在國(guó)家農(nóng)村金融新政的鼓勵(lì)下，經(jīng)過近10年的發(fā)展，農(nóng)村資金互助組織已經(jīng)遍布大江南北。根據(jù)監(jiān)管主體的不同，目前我國(guó)的農(nóng)村資金互助組織主要分為以下幾類：第一類是中國(guó)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的農(nóng)村資金互助社，2007年開始準(zhǔn)入，2011年年底暫緩審批，全國(guó)范圍內(nèi)僅有49家；第二類是國(guó)務(wù)院扶貧辦批準(zhǔn)的貧困村互助資金，從2006年開始試點(diǎn)，截至2013年12月底，全國(guó)共有27個(gè)省1.7萬多個(gè)貧困村實(shí)行了村級(jí)互助資金項(xiàng)目；第三類是各級(jí)地方政府在民政部門審批的資金互助組織，如江蘇各級(jí)農(nóng)辦系統(tǒng)推動(dòng)的“農(nóng)民資金互助合作社”，浙江各級(jí)供銷系統(tǒng)推動(dòng)成立的“農(nóng)村資金互助會(huì)”，大概有5000多家；第四類就是農(nóng)民自發(fā)開展信用合作(資金互助)的農(nóng)民專業(yè)合作社，在全國(guó)各地均有試點(diǎn)，據(jù)中華合作時(shí)報(bào)社、安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)聯(lián)合專題調(diào)研組統(tǒng)計(jì)，截至2012年年底，在全國(guó)60萬家農(nóng)民專業(yè)合作社內(nèi)部資金互助部總數(shù)約為2萬家。
由于前三類資金互助組織都有明確的監(jiān)管部門，第四類即農(nóng)民自發(fā)開展內(nèi)部信用合作(資金互助)的農(nóng)民專業(yè)合作社并無明確的監(jiān)管部門，實(shí)踐中工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照關(guān)于業(yè)務(wù)范圍往往是和農(nóng)民專業(yè)合作相關(guān)的，如組織采購(gòu)、供應(yīng)成員所需的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料；組織收購(gòu)、銷售成員的產(chǎn)品；提供成員所需的農(nóng)產(chǎn)品加工、運(yùn)輸、貯藏等服務(wù)；提供水稻、小麥等收割脫粒服務(wù)；提供畜禽防病治療服務(wù)；引進(jìn)新技術(shù)、新品種，開展與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的技術(shù)培訓(xùn)、技術(shù)交流和信息咨詢服務(wù)；等等。已經(jīng)開展信用合作(資金互助)的農(nóng)民專業(yè)合作社中99%以上的業(yè)務(wù)范圍中沒有“信用合作”或“資金互助”，這在實(shí)踐中往往被某些對(duì)法律政策缺乏深入認(rèn)識(shí)和理解的工商部門以“超范圍經(jīng)營(yíng)”為由給予行政指導(dǎo)或行政處罰。如某農(nóng)民合作社為該社社員提供農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所需的存貸款服務(wù)，被當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭忠?span>“未取得《金融許可證》，擅自超出營(yíng)業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍從事金融存貸業(yè)務(wù)”的罪名予以行政處罰。
農(nóng)民合作社是否涉嫌“超范圍經(jīng)營(yíng)”？
法無禁止，且政策鼓勵(lì)。農(nóng)民合作社在社員內(nèi)部開展信用合作受政策鼓勵(lì)，也不違反法律規(guī)定。
黨中央、國(guó)務(wù)院高度重視農(nóng)村金融創(chuàng)新，從2004年開始，歷年的中央1號(hào)文件(2011年除外)都鼓勵(lì)農(nóng)民開展信用合作(資金互助)。2014年中央1號(hào)文件更是明確提出：在管理民主、運(yùn)行規(guī)范、帶動(dòng)力強(qiáng)的農(nóng)民合作社和供銷合作社基礎(chǔ)上，培育發(fā)展農(nóng)村合作金融，不斷豐富農(nóng)村地區(qū)金融機(jī)構(gòu)類型。堅(jiān)持社員制、封閉性原則，在不對(duì)外吸儲(chǔ)放貸、不支付固定回報(bào)的前提下，推動(dòng)社區(qū)性農(nóng)村資金互助組織發(fā)展。2015年的中央1號(hào)文件，在此基礎(chǔ)上繼續(xù)深化農(nóng)村改革，推動(dòng)農(nóng)民信用合作。
習(xí)近平主席指出，“黨的政策和國(guó)家法律都是人民根本意志的反映，在本質(zhì)上是一致的”。這統(tǒng)一于人民的根本意志，黨的政策是國(guó)家法律的先導(dǎo)和指引，是立法的依據(jù)和執(zhí)法活動(dòng)的重要指導(dǎo)。由于《中華人民共和國(guó)農(nóng)民專業(yè)合作法》立法時(shí)的主客觀條件限制，導(dǎo)致前瞻性不夠，強(qiáng)調(diào)了“專業(yè)”合作，忽視了包括信用合作的“綜合”合作，使得農(nóng)村合作金融并未列入“合作社法”。而實(shí)踐中，農(nóng)民發(fā)展合作社又不可避免地涉及信用合作(資金互助)的需求，所以通過相應(yīng)的政策可以給予補(bǔ)充或補(bǔ)白，這也體現(xiàn)出了黨的政策堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，積極回應(yīng)合作社發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。
習(xí)近平主席又指出，“黨既領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法法律，也領(lǐng)導(dǎo)人民執(zhí)行憲法法律，做到黨領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法、帶頭守法。”黨自身必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)。《中華人民共和國(guó)憲法》第八條明確規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。憲法規(guī)定的信用合作就是現(xiàn)在中央推動(dòng)發(fā)展的農(nóng)民信用合作(資金互助)組織。
同時(shí)，《中華人民共和國(guó)農(nóng)民專業(yè)合作社法》第六條也規(guī)定：國(guó)家保護(hù)農(nóng)民專業(yè)合作社及其成員的合法權(quán)益，任何單位和個(gè)人不得侵犯。這說明農(nóng)民合作社及其成員的有經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，只要不違反法律和司法解釋的規(guī)定，農(nóng)民合作社為了滿足社員生產(chǎn)生活的需求，在社員內(nèi)部開展信用合作(資金互助)，完全屬于農(nóng)民合作社的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)范疇。
由此可見，農(nóng)民合作社擁有在本社內(nèi)部開展信用合作(資金互助)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，不應(yīng)被非法剝奪。
法無授權(quán)，故不應(yīng)設(shè)限。從法條競(jìng)合關(guān)系上講，農(nóng)民專業(yè)合作社開展信用合作(資金互助)不需要獲得行政許可，不屬于超范圍經(jīng)營(yíng)。
從已發(fā)生的案例來看，各地工商部門一般都依據(jù)《無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》來定性農(nóng)民合作社開展信用合作(資金互助)涉嫌“超范圍經(jīng)營(yíng)”。前述案例中當(dāng)?shù)氐墓ど绦姓芾聿块T認(rèn)為農(nóng)民專業(yè)合作社開展信用合作(資金互助)違背了《無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第4條第一款第(一)項(xiàng)和第(五)項(xiàng)，認(rèn)為農(nóng)民專業(yè)合作社開展信用合作(資金互助)“應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件”，即“金融許可證”。
那么農(nóng)民專業(yè)合作社開展信用合作(資金互助)是否應(yīng)當(dāng)取得“金融許可證”呢？
《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第二條：本法所稱銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)以及政策性銀行。
在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理，適用本法對(duì)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理的規(guī)定。
《金融許可證管理辦法》第三條：金融許可證適用于銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管的、經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。
金融機(jī)構(gòu)包括政策性銀行、商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、城市信用社、農(nóng)村信用社、村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司等。
由此可見，農(nóng)民專業(yè)合作社不是金融機(jī)構(gòu)，《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《金融許可證管理辦法》中也沒有“授權(quán)”銀監(jiān)會(huì)對(duì)農(nóng)民專業(yè)合作社開展內(nèi)部信用合作實(shí)施行政許可。
此外，《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十七條明確規(guī)定，除法律、法規(guī)外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。而現(xiàn)有其他法律、法規(guī)中也沒有對(duì)農(nóng)民專業(yè)合作社開展內(nèi)部信用合作設(shè)定行政許可。
《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十三條規(guī)定：本法第十二條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：
(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；
(二)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；
(三)行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；
(四)行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。
農(nóng)民專業(yè)合作社內(nèi)部信用合作(資金互助)并不吸收公眾存款，是農(nóng)民專業(yè)合作社和其成員能夠自主決定的，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的，行政機(jī)關(guān)完全可以采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式解決，因此，根本沒有必要設(shè)定行政許可。
因此，某些地方的工商部門按《無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》對(duì)農(nóng)民專業(yè)合作社開展內(nèi)部信用合作(資金互助)進(jìn)行處罰，是完全沒有法律依據(jù)的。
經(jīng)營(yíng)自主，屬內(nèi)部互助。農(nóng)民專業(yè)合作社開展信用合作(資金互助)是以服務(wù)成員為宗旨，并不是以盈利為目的，不屬于對(duì)外經(jīng)營(yíng)行為。
農(nóng)民依托專業(yè)合作社開展信用合作(資金互助)主要是為了滿足社員的生產(chǎn)生活需求，是社員之間的信用合作，是以服務(wù)社員為宗旨，屬于社員內(nèi)部的互助行為，也是政策鼓勵(lì)的，并非對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因而不涉及無照經(jīng)營(yíng)的行為。
如浙江省玉環(huán)縣九山果蔬專業(yè)合作社以信用合作的方式，截至2014年6月末，共吸收363戶社員的資金757萬元，根據(jù)社員意愿整合使用資金，其中，一部分社員意愿出資建立農(nóng)產(chǎn)品基地，如在溫嶺塢根、衢州蓮花、仙居建立了3個(gè)農(nóng)業(yè)基地，總種植面積達(dá)1360畝，由合作社給予資金支持；一部分社員意愿出資發(fā)展市場(chǎng)，如在杭州、上海、南京等地建立了18家農(nóng)產(chǎn)品超市，解決農(nóng)產(chǎn)品終端銷售市場(chǎng)問題，逐步形成了“農(nóng)戶+合作社+基地+銷售市場(chǎng)”的發(fā)展格局。
綜上所述，農(nóng)民專業(yè)合作社開展內(nèi)部信用合作(資金互助)的行為，是社員內(nèi)部互助行為，根本就不是對(duì)外經(jīng)營(yíng)行為，更不是什么“無照經(jīng)營(yíng)”和“超范圍經(jīng)營(yíng)”的行為，某些對(duì)法律政策缺乏深入認(rèn)識(shí)和理解的工商部門，對(duì)農(nóng)民專業(yè)合作社開展內(nèi)部信用合作(資金互助)的行為，按照《無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰，是完全站不住腳的，不合理，也不合法。
創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)，拓展信用合作空間
近年來，隨著農(nóng)民專業(yè)合作社尤其是農(nóng)民信用的蓬勃發(fā)展，由于監(jiān)管的真空和法律的滯后，一些不法份子假借農(nóng)民合作社的名義進(jìn)行非法集資活動(dòng)，給農(nóng)民群眾造成了財(cái)產(chǎn)損失，影響了農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定。但是我們必須清醒地看到，農(nóng)民信用組織發(fā)展的主流是好的，我們不能因噎廢食。農(nóng)民專業(yè)合作與農(nóng)民信用合作猶如一個(gè)硬幣的兩面，是“雞生蛋，蛋孵雞”的關(guān)系，專業(yè)合作會(huì)向信用合作發(fā)展，信用合作會(huì)向?qū)I(yè)合作延伸，專業(yè)合作與信用合作相互促進(jìn)，相互推動(dòng)。農(nóng)民合作社開展信用合作政策性強(qiáng)，法律性也強(qiáng)，社會(huì)敏感度高，關(guān)系到農(nóng)民的切身利益和農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定，對(duì)于農(nóng)民這一創(chuàng)新行為，各級(jí)政府部門要樹立法治意識(shí)，堅(jiān)持依法行政，堅(jiān)持“法無授權(quán)即禁止”的職權(quán)法定原則，統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)與農(nóng)民專業(yè)合作社的溝通聯(lián)系，保護(hù)農(nóng)民專業(yè)合作社開展內(nèi)部信用合作(資金互助)的合法權(quán)利，避免非法侵犯農(nóng)民專業(yè)合作社的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，打擊假借農(nóng)民合作社名義進(jìn)行非法集資的行為，為農(nóng)民合作社的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的市場(chǎng)秩序。
(文章獲教育部博士點(diǎn)基金“基于普惠要求的農(nóng)村金融市場(chǎng)創(chuàng)新體系研究”(20120004110001)支持)
(作者單位：北京百信之家管理咨詢有限公司，中國(guó)人民大學(xué)農(nóng)業(yè)與農(nóng)村發(fā)展學(xué)院)
中國(guó)鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：中金在線2015-02-12
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