中共中央辦公廳、國務院辦公廳近日聯合下發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》。
●農地三權分置改革再次展現了中國共產黨執政的政治智慧。即在盡量不觸動已有制度格局的背景下，通過增量改革，引入新制度因子，弱化舊制度的鉗制作用，并最終使舊制度逐步虛化，乃至最終廢棄舊制度。
中共中央辦公廳、國務院辦公廳近日聯合下發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》。這是2014年中共中央在《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》中提出農地所有權、承包經營權和經營權三權分置設想后的具體落實，被稱為又一次偉大的土地革命。
一、三權分置改革的背景：承包經營權身份化的形成及其弊端
中國農村土地制度面臨的一個根本性矛盾，是現有以身份為基礎的家庭承包經營權模式和規模化、市場化的現代農業經營之間的矛盾。
（一）承包經營權身份化的由來
新民主主義革命時期，中國共產黨通過沒收地主的土地所有權，建立了農民的個人土地所有權。
1954年版《憲法》第8條規定，國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料的所有權。在土地個人所有的背景下，土地自由買賣和抵押，不存在身份問題。1958年8月29日，中共中央發布《在農村建立人民公社問題的決議》，實施集體化。
1962年，中共中央發布《人民公社60條》。其第21條規定，生產隊范圍內的土地都歸生產隊所有。生產隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租或者買賣。生產隊所有的土地，不經過縣級以上人民委員會的審查和批準，任何單位和個人都不得占用。第40條規定，人民公社的社員可以耕種由集體分配的自留地，自留地一般占生產隊耕地面積的百分之五到百分之七，歸社員家庭使用，長期不變。除了生產隊所有為主外，《人民公社60條》還規定了公社和生產大隊對土地的所有權。
人民公社的基本核算單位是生產隊，人民公社的組織可以是兩級即公社和生產隊，也可以是三級，即公社、生產隊和生產大隊。自此，農民的個人土地所有權徹底消滅。即使所謂的自留地，農民也只是“使用”并“長期不變”。可以說，當時中國的農村土地，已經不存在產權意義上的所有權，而只有集體所有權名義下公社和生產隊集體對土地的支配。這種生產資料的一大二公、政社不分，導致土地權力高度集中在基層干部手中，農民缺乏生產的積極性和主動性，造成農業生產極大倒退。
1978年十一屆三中全會后，甚至在之前，各地農民就開始了對包產到戶和聯產經營制度的探索。1982年1月1日，中共中央批轉的《全國農村工作會議紀要》指出，“農村實行的各種責任制，包括包產到戶、包產到組、包干到戶等，都是社會主義集體經濟的生產責任制”。在理解包產到戶等制度時，該會議紀要強調：“包工、包產、包干，主要是體現勞動成果分配的不同方法。包干大多是‘包交提留’，取消了工分分配，方法簡便，群眾歡迎。”但也強調，“……社員承包的土地，必須依照合同規定，在集體統一計劃安排下，從事生產”。
1983年的“一號文件”即《當前農村經濟政策的若干問題》指出：“聯產承包責任制……以農戶或小組為承包單位，擴大了農民的自主權，發揮了小規模經營的長處，克服了管理過分集中、勞動‘大呼隆’和平均主義的弊病，又繼承了以往合作化的積極成果，堅持了土地等基本生產資料的公有制和某些統一經營的職能，使多年來新形成的生產力更好地發揮作用。……分戶承包的家庭經營只不過是合作經濟中一個經營層次，是一種新型的家庭經濟。它和過去小農私有的個體經濟有著本質的區別，不應混同。”該文件并且提出了政社合一的體制要有準備、有步驟地改為政社分設。
1983年10月12日，中央和國務院發出《關于實行政社分開建立鄉政府的通知》，決定按1982年憲法規定，在農村設立鄉政權。至此，人民公社制度正式廢除。
按理說，人民公社廢除，原有被集體化的土地所有權應該回歸當時交地入社的農民，但是，這顯然與土地公有制的意識形態不相符合，也無法解決人口增長導致的新增人口無法取得土地的矛盾。最終，在繼續堅持土地集體所有的框架下，我國走了一條賦予家庭承包經營權的道路。1991年11月，中共十三屆八中全會通過了《中共中央關于進一步加強農業和農村工作的決定》，規定實行以家庭聯產承包為主的責任制，建立統分結合的雙層經營體制，并且將其作為我國農村集體經濟組織的一項基本制度長期穩定下來，使農戶有了生產資料的自主權。
在當時，承包經營，主要是集體內部的一種經營關系，承包人享有的頂多是合同債權，承擔的也是合同義務，尤其是農民承擔著“三提五統”的繳納義務，承包人對土地的占有和使用，遠非物權。（“三提五統”是對村級的三項提留費用和鄉級的五項統籌費用的統稱。“三提”是指“公積金、公益金、管理費”；“五統”包括教育附加費、計劃生育費、民兵訓練費、民政優撫費、民辦交通費。——編注）
但是，隨著2003年農村稅費改革在全國全面推開，至2006年農業稅廢除，“三提五統”被取消，農戶作為承包人對土地的權利不斷加強，相應的義務也越來越小，已經在某種程度上擺脫了合同之債的約定性和權利義務的相對性。根據2002年《農村土地承包法》關于承包方權利義務的規定，承包經營權已經具有明確的物權屬性。該法第16條規定了承包權的支配權能以及被征收征用時獲得補償的權利。而其義務，也不再是合同當事人之間協商的具體權利義務，而是統一為法律規定，主要包括維持土地的農業用途、依法保護和利用土地以及法律行政法規規定的其他義務。
可以說，承包合同的權利義務，均屬法定，而非約定。承包經營權雖然仍冠以承包合同之名，實際上已經是真正的物權了。到了2007年《物權法》，更是明確將土地承包經營權作為用益物權的一種。
當然，家庭承包的經營權，具有鮮明的人役性或身份性。其主體局限于集體內部的成員，且主體為戶，而非農民個人。這種身份決定了只有集體成員的戶才可以無償地取得承包地，一旦其喪失集體成員身份，原則上承包經營權消滅。《農村土地承包法》第26條在規定承包期內不得收回承包地的同時，也規定，如果承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。正是基于這種身份性，承包經營權不得抵押，轉讓需要經過發包方的同意。這樣，土地承包經營權和集體成員的身份是綁定在一起的。
（二）承包經營權身份化之弊端
雖然從內部的承包合同到作為獨立物權的承包經營權，農民獲得了土地的財產權，但是，這種身份性，也帶來了嚴重的負面影響。
首先，承包經營權無法抵押。農民無法通過土地進行融資，資金獲取能力受到抑制，以至于不得不為借款支付更高的利息。在今日農村，農民從正規金融機構借款的年利率常常高達10%以上。但農村并不缺少資金，高利率的原因實際上在于農民抵押物的缺乏，相應的清償風險和清償成本加大，因此銀行不得不提高利率。對農民承包經營權的禁止實際上加大了農民借款的成本。
其次，土地零碎化嚴重，阻礙規模農業生產的形成。由于禁止土地承包權抵押，轉讓需要經過發包方的同意，這造成土地市場無法形成，而不得不仍局限于傳統農戶的小農經營模式。土地的這種碎片化，不僅令大型機械無法使用，而且也浪費有限的土地資源。李克強總理曾痛心地指出：“我在云貴那些地方考察，看著真是心疼啊！巴掌大的一小塊土地，僅田埂就占了將近20%！”小農經營模式下農戶承擔風險的能力很小，根本無法適應現有市場經濟的挑戰。
再次，不利于土地承包經營權的穩定。盡管法律有承包經營權30年、期限內不得收回的規定，甚至中央文件多次強調承包經營權要堅持長久不變。但只要承包經營權依賴于主體的身份，其穩定從根本上就是不可能的。新增的人口，基于其集體成員的身份，有權利要求獲得承包地，但此時承包地已經分配完畢。這就在客觀上要求收回其他不再具備身份者的土地承包經營權。因此，土地承包法第26條規定，在農戶全家轉為非農業戶口的，其承包經營權即使沒有到期，農戶也要交回承包地。無疑，承包經營權的身份性和保持土地承包權的穩定是相沖突的，承包經營權無法擺脫身份的限制，承包經營權30年期限的規定就沒有意義，增人增地、減人減地就成為邏輯的必然。
有人或者會說，既然如此，那為什么不允許承包經營權自由轉讓和抵押呢？也很難，它需要解決公平問題和社會保障問題，而對此目前尚未達成共識。首先，承包經營權還承擔著農民養老以及托底社會保障的功能。當然，這已經并非主要的困難。農業收入在個人收入中占比越來越低，很多地方的地租每畝收入每年也就幾百元，承擔社會保障的作用極為有限。其次是，如果沒有配套，在承包經營權無償取得的情況下，一方面新增的人口應該取得承包經營權，卻因為集體已經沒有多余的土地而無法獲得承包經營權，另一方面，無償取得承包地的農戶卻可以在不需要承包地時轉讓獲取利益，這顯然是不公平的。因此，盡管國務院在各地開展了承包權抵押的試點，但如果配套制度不解決，推廣起來也會遇到很大的阻力。
二、三權分置體現了通過增量改革反逼承包經營權去身份化的中國智慧
一方面是現代農業需要土地市場化和資本化，這要求土地承包經營權的自由轉讓和抵押，另一方面是承包經營權的身份化阻礙承包經營權的轉讓和抵押，而且，身份化在短期內還難以突破。這構成了一種制度困境。
如何打破這一制度困境？農地三權分置改革再次展現了中國共產黨執政的政治智慧。即在盡量不觸動已有制度格局的背景下，通過增量改革，引入新制度因子，弱化舊制度的鉗制作用，并最終使舊制度逐步虛化，乃至最終廢棄舊制度。如果說，承包經營權制度是在土地所有權公有的框架下，通過新建承包經營權模式，通過承包經營權從所有權中分離，實現了土地所有權禁止私有這個前提下的個人土地占有，那么，經營權從承包經營權中的分離，就是在尚無法突破承包經營權身份化桎梏的背景下，通過從承包經營權中分離出新的獨立的經營權，實現了土地的自由轉讓和抵押。原有的制度框架表面上依然維持不變，而新的世界早已廓然洞開。
所謂三權分置，是指在保持集體土地所有權和農戶承包經營權不變的情形下，將經營權從承包經營權中分離出來。經營權可以不受身份的限制，任何人均可取得，并可以自由轉讓和抵押。這樣，通過將經營權從承包經營權中分離，農戶在保留承包經營權、繼續堅持承包經營權不得抵押并嚴格限制轉讓的同時，通過經營權的形式實現了承包地的抵押和轉讓，這為推行現代化大規模農業或者設施農業創造了條件。（“設施農業”指在環境相對可控條件下，采用工程技術手段進行動植物高效生產的一種現代農業方式。——編注）
法律上的問題在于，這種經營權的性質是什么？如何分離又如何轉讓和抵押？由于目前經營權制度尚未進入立法程序，三權分置還停留在政策層面，相應的性質和規范設計都未確定。很多觀點依然認為，經營權屬于債權而非物權。確實，由于家庭承包經營權的期限一般是30年，而且第二輪承包大多是在1997年左右開始的，也就是大約在2027年到期，剩余時間也就10年多。而經營權的期限又不可能超過家庭承包經營權的期限，即使允許經營權自由轉讓和抵押，其期限也遠少于租賃合同的最高期限即20年。
即使如此，經營權的分離和單獨轉讓與抵押仍是有價值的。債權和物權的區別不在于期限長短，而在于物權的支配性，即經營權人可以將經營權自由地轉讓、抵押而不需要承包經營權人的同意。從這個角度上說，經營權應該是物權。
第二個問題是經營權如何分離。現實中很多地方往往在經營權分離的過程中，忽視承包經營權人的作用，而強調借助公權力實現經營權的分離。這是極為錯誤和有害的。經營權本來屬于承包經營權的權能，是否分離乃是承包經營權人的權利。這一分離，從規范含義上理解乃是承包經營權人為他人設定一個獨立的用益物權，而自己保留經營權消滅后對承包地的收回和土地承包經營權剩余權利的享有。例如，在經營權分離出去之后，承包經營權依然在農戶手中，承包經營權人依然可以將承包經營權依法轉包、出租或者轉讓。
需要注意的是，承包經營權人首先可以為農業經營者直接設定經營權，從而使農業經營者在經營權存續期間可以依法、依設定合同自由地占有、使用土地，并且可以自由地將經營權轉讓、抵押給其他人。在為農業經營者設定經營權的情況下，承包地交付給農業經營者占有。
其次，也可以為銀行等金融機構設定土地經營權，約定金融機構在承包經營權人或者其他債務人到期無法清償債務的情況下，有權將該設定的經營權直接折價、拍賣、變賣并以其價款優先受償。此時，承包經營權人不需要交付土地占有于金融機構，而只在債務人無法履行到期債務時，金融機構才可以依法行使對經營權的抵押權并優先受償，而經營權的競買者則獲得經營權并要求承包經營權人交付占有。
但無論如何，經營權的設定，屬于承包經營權人的自由，而不是政府部門根據行政計劃的拉郎配。
隨之而來的問題是，如果允許經營權成為獨立的物權，并且可以轉讓、抵押，那么，現有承包經營權期限過短及其不穩定的弊端就會充分暴露。因為，如果承包經營權隨著農戶全家集體成員身份的喪失而消滅，那么，即使經營者已經設定并由第三人依法取得了經營權，第三人的經營權也會因為基礎權利的消滅而陷入“皮之不存，毛將焉附”的困境，從而嚴重危害經營權人的合法權益。換句話說，在承包經營權受制于身份而變動的情況下，經營權本身是不可能穩定的。其次，由于經營權的期限不可能超過承包經營權的剩余期限，即使賦予經營權以物權性，允許經營權人轉讓和抵押經營權，受讓人有多大的投資購買意愿也是值得懷疑的。
當然，這并不意味著經營權制度的提出就沒有了意義。相反，經營權的設定以及三權分置制度的實施，會客觀上反逼承包經營權的穩定。一旦經營權從承包經營權中分離出去，經營權人就會為了維護自己的利益而要求承包經營權保持穩定，抗拒在未到期限時僅僅因為承包經營權人身份的喪失而被收回土地。這樣，經營權人就和承包經營權人一起，成為謀求承包經營權穩定的共同力量，對抗集體土地所有權人的肆意收回土地，從而逐步使得承包經營權趨于永久，并不因身份的變化而變化。而一旦承包經營權變為永久并且不因主體喪失集體成員的資格而消滅，承包經營權就真正擺脫了身份的限制而走向市場化。當承包經營權本身實現了去身份之后的市場化，承包經營權人可以繼續以經營權分離的方式流轉土地，其當然也可以流轉承包經營權自身。
如此，我們可以說，經營權的分置本是為了回避承包經營權的身份化，但分置本身必然反過來促進承包經營權本身的去身份化和市場化。
三、三權分置需要的配套改革
如果三權分置推行后，經營權的分離繞開了承包經營權的身份限制，并且因為經營權要求承包經營權穩定而最終摧毀了承包經營權在身份方面的限制，一個隨之而來的問題是，如果某人擁有承包經營權的土地的面積超過了按其身份應得的份額，例如某一農戶的成員全部轉為城市居民后，其擁有的承包地通過設定經營權的方式可以流轉給農業經營者，其在城市的收入已經足以保障其生活的水平，而村集體其他新增人口卻無地可供分配。在這種情形下，法律拿什么保障新增人口的生活和平衡二者間的利益沖突呢？
我們的建議是，基本生活保障更應該是貨幣化的支付而非簡單的土地分配。建議集體拿出部分資金來對生活困難的無地者提供無地補償。補償的資金可以通過兩種途徑籌集。首先，對那些享有土地承包經營權超過按照身份應得份額的人，可以對超過部分適當征收承包費。這樣，對承包地超過按照身份應得份額者，一方面不收回，保持了承包經營權的穩定，另一方面，又通過對超額部分征收承包費，解決了集體對無地者補償的資金來源問題。其次，如果資金還有缺口，上級政府應該給予財政救助。實際上，對無地者的補償，乃是為了保持承包經營權的穩定，徹底停止增人增地、減人減地的做法而不得不支付的制度轉型成本，這一成本完全是人民公社化造成的，理應由政府負擔。當然，即使拋開這一點，僅僅從單純的社會救濟角度來說，政府對農民的最低社會保障，也有資金支持義務。實踐中農民低保資金主要依靠上級的轉移支付，就充分說明了這一點。
其次是權利的名稱問題。我們的思維是借助于概念和名稱展開的。每一個不同的概念都以一個不同的語詞進行標示，這些語詞分別指示了這些概念所指涉的內涵。如果承包經營權人以承包經營權為基礎設定的權利叫做經營權，而其賴以存在的基礎權利叫做承包經營權，同為經營權，很容易引起混淆，無法區分。所以，中央在明確三權分置的時候，使用的是承包權概念來代替現有的承包經營權概念，至少從概念上有利于彼此的區分。但承包權本身卻不是法律上的權利類型。解決的辦法要么是將法律上的承包經營權統一修改為承包權，要么是保留承包經營權，而對經營權本身重新命名。
相較之下，筆者更傾向于將經營權命名為耕作權。理由在于：
其一，承包經營權已經沿用成為習慣，沒有必要更改。其二，經營權本身的命名缺乏科學性。經營一般指企業經營，帶有營利性。在經濟法中，也存在一個固有的經營權概念。如《城市出租汽車管理辦法》第5條規定，城市的出租汽車經營權可以實行有償出讓和轉讓。更廣泛使用的還有企業經營權等。而三權分置中的土地經營權，卻是一個物權，二者有明顯區別，如果使用同一概念，容易造成不必要的混淆。而且，土地經營權，其實嚴格限制在土地的農業用途，不得擅自更改。某種程度上來說，所謂的“土地經營權”甚至是對經營權的限制，即不得從事工商經營，只能從事農業生產。采用經營權概念，會強化其營利性，而影響到土地用途管制的發揮。相反，如果使用耕作權的概念，則可以更好地體現其農地用途限制的本色，也有利于通過權利名稱揭示權利風險。
四、制度轉型期，法學家要有政治家的思維
值得注意的是，三權分置的變革方案由經濟學家提出，卻遭到了很多法學家的反對。很多法學家認為，經營權的分置沒有必要，也沒有意義，而應該致力于承包經營權本身的流轉。
對此，首先要指出的是，在社會轉型期，簡單從既有的規范出發去否定制度改革，是非常狹隘的，以至于實踐中常有“法呆子”之說。主政者提出土地經營權從承包經營權中分離和抵押，或許因為缺乏系統規范的法律訓練，而無法提出科學、合體系的法律框架，但其政策導向無疑是對中國農村土地改革現狀的深刻把握和切實推進，試圖通過增量改革，推動承包經營權的去身份化。這展示出相當高超的政治智慧。此時，法律人需要思考的就不僅僅是在現有立法關于承包經營權不夠長久和穩定這一約束性條件下，土地經營權從承包經營權中的分離及其流轉是否可能，這是既有立法框架對土地政策的限制。更需思考的是，我們的土地政策改革是否在根本意義上有利于土地資源的流轉，符合市場經濟的發展方向。
英國法律史學家梅因（Henry James Sumner Maine，1822-1888）指出，所有進步社會的運動，到目前為止，都是一個從身份到契約的運動。經營權的分置，就是通過增量改革，在保持承包權身份化框架暫且不動的背景下，借由經營權的分離，實現承包地的去身份化，并進而反逼承包經營權本身的去身份化。這恰恰符合土地的市場化方向。法律人應該努力抓住這一歷史機遇，體味決策者的政治智慧以及良苦用心，及時在法學理論上對政策進行科學化和規范化解釋，并將之納入立法，推動其真正實現從政策到法律的制度轉變。
總之，三權分置，體現了農村土地財產權的不斷創新。第一次分離即承包經營權和所有權的分離，在保持所有權集體所有的前提下，以承包經營權的形式實現了農民以家庭為單位對土地財產權的擁有，從而激發了農民生產的積極性，使得農業產量在短期內就大幅提高，解決了農村的溫飽問題。這是農村的第一次偉大變革。今天的三權分置，是在不觸動承包經營權身份化制度的情況下，為突破身份的限制，而從承包經營權中分離出經營權，實現了土地權利的去身份化，從而為土地的融資和自由流轉打開制度變革之門，有助于實現土地的資本化和市場化，為農業產業升級和農民自由發展奠定了基礎，終將實現農村的繁榮。這是農村土地制度的第二次偉大變革。
（作者李鳳章系上海大學法學院教授，張玉系上海大學法學院碩士生）
中國鄉村發現網轉自：東方早報 2016-11-29
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