【財新網】（記者 周東旭 汪蘇）8月30日，中央深改組第二十七次會議審議通過《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（下稱《意見》）。
據悉，《意見》是對十八屆三中、五中全會和習近平總書記關于“三權分置”講話精神的具體落實。在中國農業轉型的關鍵時期，這一文件旨在為農地改革的深化提供指引，為正在修訂的《土地承包法》厘定基本方向，為未來的農業發展謀篇布局打下制度基礎。
所謂農地“三權分置”，即在中國第一輪改革將農地權利創造性地實行“兩權分離”——集體所有權和集體成員承包經營權——基礎上，尊重農村人口與土地不斷分離的現實，將承包經營權進一步分置為集體成員“承包權”與耕作者“經營權”。《意見》對三權分置的原則予以了明確框定，即“農村土地農民集體所有必須牢牢堅持”：“嚴格保護農戶承包權，任何組織和個人都不能取代農民家庭的土地承包地位，都不能非法剝奪和限制農戶的土地承包權；“放活土地經營權，在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩定的經營預期”。可以說，對“三權”實行平等的、無偏向保護的政策導向是該文件的要義。
上世紀八十年代末，勞動力外流較早、較快的溫州，最早進行了“堅持集體有權、保障承包權、搞活經營權”的地方探索 。至十八屆三中、五中全會，中央根據農村人地分離后農地承包權與經營權分離的現實，將農地“三權分置”正式作為中國農地改革的路徑。
不過，從十八屆三中全會至今，農口、法學界、經濟學界等，圍繞“三權分置”，仍有不少不同意見。在有沒有必要實行“三權分置”的基本問題上，也沒有完全達成一致。比如，法學界有一些意見認為，“三權分置”的農地產權安排，將令中國的農地制度越來越復雜，不僅和國際通行產權設置、以及《物權法》等既有法律安排難以接軌，這種“中國特色”不斷強化，以法律形式確認下來，還將令中國的農地產權制度愈加難以回到通行的軌道上來。
《意見》審議通過之際，財新記者專訪了著名土地問題研究專家、中國人民大學經濟學院教授劉守英。劉守英就為什么要實行農地“三權分置”、以及此輪分置的重點——承包權和經營權如何分置，詳細地闡述了他的觀點。
“三權分置”不是玩文字游戲
財新記者：我們注意到，到目前為止，學術界、政策界對“三權分置”的討論一直沒有停止。你認為，“三權分置”在現階段為什么是必須的？現有產權體系框架為什么不能解決存在的問題？
劉守英：觀察和思考現階段中國的農業農村發展，必須放之于不斷加深的城市化帶來的城鄉結構轉型大背景下。三權分置的農地制度安排就是要建立一套適應農村勞動力向城市轉移、人地分離，以小農為基礎的農民大國從鄉土中國向城鄉中國轉變背景下的土地權利體系，為中國的城鄉融合和農業現代化提供可持續的制度基礎，謀篇長遠。
實事求是講，三權分置的提出是急就章，既沒有深厚的理論儲備，也沒有在現有法律基礎上進行嚴謹的法理論證，它的出世完全是由實踐提出來的。可以說，實踐走在了法律和理論的前面，逼著法律和制度去完善。在我們看來，現在要討論的不是“要不要”和“為什么”的問題，因為形勢比人強，因為兩億多農民在城鄉之間飄來飄去，農村的人地關系已經發生重大變化，已有逾30%土地發生流轉，原來以承包經營權為核心的產權設置是基于自耕農為主的農村結構，種地的人就是獲得承包經營權的人，耕作者就是承包者。但人地關系變化后，農村土地權利關系也起了變化。
從承包者角度觀察，與改革開放初期相比，獲得承包經營權的農戶對于承包經營權的收益和就業依賴度大大減弱，很多農戶的態度是，只要保障承包經營權不喪失就可以。導致的結果是，承包經營權的持有功能遠遠大于財富功能。另外，在目前承包經營權權利預期不穩、產權安排不完善的情況下，農戶又不肯放棄，不愿意輕易把承包經營權轉出去，因為擔心土地一出手就回不來了，也影響農地市場發展和農業產業競爭力。在此情況下，農地規模經營，農業產業化、市場化，很難推動，因為農民不信任。
從經營者角度觀察，經營土地的人不再全部是原來的承包者，經營者主體更為多元化，不只局限于集體成員。經營者的權利在現有的承包經營權權利體系下難以體現，更難以通過法律保障得到有效實現。所以，必須從現實出發，著眼于未來，在政策和法律中體現種地人的權利賦權與權利保障問題。
自耕農時期以承包經營權為核心的土地權利制度安排既讓原承包者心里有疙瘩，也讓經營者不踏實。由于耕作者的結構與主體已經發生很大變化，農地權利體系的建構必須從以自耕農為對象轉向以家庭為主的多種經營主體為對象。如果在權利設置上不做這種適應性轉變，恐怕難以讓承包者安心流轉，讓經營者安心經營，也就談不上土地制度支撐農業發展方式轉變和以人為本的城市化。實行三權分置，就是要進一步厘定集體所有權、集體成員承包權與耕作者經營權各自的權利內涵，權利界定清晰了，形成各個主體的明確預期，也防止不相關者利用模糊折騰。
財新記者：如何理解所有權、承包權與經營權之間的權利關系？有人提出土地承包經營權就可以解決以上問題，為什么一定要來一次承包權與經營權的分離？
劉守英：在三種權利關系中，所有權與承包權的關系基本已經解決了，由兩句話得以表述，一是集體組織與集體成員之間是發包與承包關系，也就是，集體所有權通過集體組織將土地發包給集體成員體現所有權；二是只有集體成員才有權承包集體土地，這種只有成員權才享有的集體所有權也是所有權的一種體現。關于這兩者權利關系接下來只是如何完善的問題，我們不在這里展開討論。
三權分置的重頭是承包權與經營權的分離問題，這也是目前爭議最大的。首先是三權分置權利體系中，是用“承包權”還是繼續沿用“承包經營權”表達的問題。我認為在三權分置權利體系中，用承包權替代承包經營權的表達更為準確。
理由是：其一，土地承包法中的承包經營權概念依集體成員承包及經營集體所有土地的法律關系而來，農民與土地事實上的權利關系要大于這一法理內涵，農民作為集體土地的承包者，擁有所承包土地的使用權、收益權、流轉權，作為土地承包權作為農民的財產權，沿著承包權的物權方向完善其權利內涵更加順理成章，因此，建議在此次改革和土地承包法的修改中，將承包經營權這一一定歷史條件下創設、但涵括的權利內容又不完整的名稱進行修改，使其更符合農民與集體的土地權利關系事實，適逢其時；
其二，農民獲得的承包經營權非常獨特，它是基于集體成員身份獲得的。如果不進行承包權與經營權的分設，在進一步的土地權利調整中，承包權的身份性與經營權的非身份性就很難處理。如果堅守承包經營權的身份性，村內土地就很難流轉到村外耕作者；如果廢棄承包經營權的身份性，基于身份的承包權就會打破成員屬性。因此，承包權與經營權的分設，既有利于承包權的堅守與保護，也有利于經營權的設權與賦權。
耕作權是農地權利的關鍵
財新記者：農地權利構建的核心目標是什么？本輪三權分置在這個問題上與上一輪兩權分離有不同嗎？
劉守英：農地權利的核心是耕作權。一定要讓種地的人珍惜土地，有穩定預期，愿意在地上投資。農地的主要功能是產出農產品，土地用途管制的目的就是保護耕地的這一功能，不能讓持有土地的人坐等升值或追求資本收益最大化，也要讓種地者對土地有獲得感，做不到這一點，農戶只能以持有土地消極對待，不在如何提高土地產出和效益上動腦筋，甚至把地撂荒。
我們能否達成一種共識，推動農地改革的經濟目的是解決耕作者的權利保障、調動和保持耕作者的積極性。從經濟角度看，各國推進土改，都是圍繞這個目的展開的。上世紀八十年代的中國農地改革，把集體所有制土地發包給集體成員，并在法律上設立農地承包經營權，就是為了發揮農民作為耕作者的積極性。
我們這一輪的“三權分置”，重點也是要解決農村大規模人地分離格局下耕作權的保護與耕作者的農業積極性問題。
與自耕農時代的耕作者不同，現在的耕作者既包括持有承包權并繼續從事耕作的原集體成員，也包括從村內成員手中轉入土地的本村成員，還包括從村內轉入土地的村外經營主體，不同的耕作者的耕作權獲得方式不一，權利安排有別，權利所受的約束也不一樣，現行的以自耕農承包經營權為核心的土地權利體系，難以適應和有效應對人地分離下耕作權的規范和保護，必須根據人地關系變化的現實構建新的權利體系。
做實承包權是基礎
財新記者：重視耕作者的權利，是不是意味承包權不重要了？現在有人提出這輪改革的重點是放活經營權，你對此有何看法？
劉守英：重視耕作者的權利，不是犧牲承包權。對于仍然在承包地上耕作的農戶來說，無論是自耕還是村內成員流轉，耕作權是以承包權為基礎的，不存在耕作權侵犯承包權的問題。要探討的是，對于以流轉方式獲得經營權的耕作者，經營權的前景與如何對待承包權關系密切。
由于經營權是從承包經營權派生出來的，是由承包者與經營者以合約議定的權利，后者權能的大小和實現受前者約束。因此，經營權的權利得到落實，前提是承包權得到切實保障，承包權得不到尊重或被弱化，經營權也不會受尊重，耕作者也建立不了穩定的預期。
但是，現在一些輿論以及地方操作者把三權分置簡單理解為就是推動土地流轉，就是造大規模經營主體，把關注點過度片面集中到經營權上，這其實已經“跑偏”，容易造出一些對農戶的不公平政策。如果不注意經營權和承包權的平衡，后果將不堪設想。
擴大經營規模，促進流轉，前提應該是徹底做實承包權，要對農民承包權非常小心的關照。最擔心的是，一些地方官員利用公權力，無視農民承包權，利用職能模糊的基層組織，與少數利益相關的企業結盟，分肥各種補貼，以各種好聽的名義圈占農地。農地適度規模經營和土地流轉，我們不反對，但不能把農民搞得“雞飛狗跳”。現在尤其要避免農民的承包權被以諸如“退出權”等名義，以適度規模經營、農業現代化的名義給做掉了。
在實際操作中，對承包權的侵犯，可能來自兩種力量，一是來自所有權名義的侵犯，也就是集體經濟組織以所有者名義動農民承包權，把不種的地可以任意收回來；一是來自動用行政權擴大經營權，也可能侵犯承包權。必須要提醒的是，不認真落實承包權，以三權分置改革的名義，玩醉翁之意不在酒的把戲，把心思都放到經營權上，這樣會造成整個農地體系大亂。一味做大經營權，農村土地改革賦予農民的土地權利，就很可能被少數人利用公權力和資本聯手侵占，中國基層的土地權利結構就將大變。
因此，我們認為，“三權分置”的基礎性工作是，做實承包權，讓改革中獲得土地的農民在應對公權力的時候，在城市化過程中，能夠扛得住。“三權”要同等保護，不可以偏，不能為了一個權搞掉其他一個，最后很可能是中間的小農最倒霉。所以，制度安排要非常非常小心。
財新記者：不少實例表明，多年來，承包經營權并沒有得到切實、完整的保護。做實承包權，你認為當前應該采取哪些舉措，怎樣完善對承包權的產權保護？
劉守英：第一，承包權是集體經濟組織的成員權，只有集體經濟組織成員可以憑身份無償獲得，集體經濟組織之外的人不可以，即便有再多錢也不行。成員承包權是財產權，受物權保護。
第二，鎖定成員權。成員權是有時點的，在確定某個時點之后，這之后的人就此切斷。成員權不鎖定，一直保持動態調整，集體所有制就是無解的，承包權就成不了有穩定預期的財產權。
第三，必須要對現行《農村土地承包法》的承包經營權加以擴權。農戶獲得的承包權應該是一個完整的承包權，除了已經有的使用權、收益權和流轉權意外，也應該賦予抵押、繼承、轉讓權等等。最近有地方在搞承包經營權退出試點，如果我們賦予農民轉讓權，農民自己轉就可以，為什么還要設退出權呢？現在需要的是為承包權完整賦權。
第四，在承包權與經營權分置時，承包農戶獲得的地租是私權，是農民的財產收益，不能是集體的；其次，與經營者的合約主體是農民，真正體現承包權作為財產權的性質。合約安排必須要保證承包者的權利，要得到充分的法律保障。
財新記者：鎖定承包權的成員權范圍，會不會面臨一些阻力？
劉守英：現在爭議較大的是這一條。我的看法是，第一，鎖定的利大于弊，要不然就幾年調一次，農村土地關系無法穩定；
第二，隨著工業化城鎮化的進程，現在有條件鎖定，大部分農民家庭的收入已主要來自非農收入，土地的收入和就業功能減低，而且我們的土地分配是以家庭為單位的，未分地人口可以通過家戶內調節；
三是，在工業化社會，如果仍然靠土地吃租，這個社會是沒有競爭力的。當然，如果大多數中國農民還是依靠土地謀生，改革根本就沒法動。此次農地權利體系構建應對的是工業化、城市化下的農村和土地問題，現在農村有多少人指望一塊土地生存！
經營權設權賦權影響農業走向
財新記者：那么，如何理解土地經營權的性質和內容？
劉守英：經營權解決的問題是讓種地的人能好好種地。經營權賦權在目前的權利體系中是缺失的，自耕農體系下有承包經營權，但由于其成員身份性，與非身份性的經營權不能自動接續，這也就是為什么要單設經營權。
從權利來源看，經營權是承包經營權獲得者以合約方式轉租出來的，但從制度需求與權利設置來看，土地經營權應成為一種受法律保護的財產性權利。從權利性質看，土地經營權應具備以下特征:
其一,權利取得的平等性與非身份性。土地經營權的取得不再受制于集體經濟組織成員這一特定身份；
其二,.獨立性。盡管土地經營權以土地承包經營權為客體,但一經設定,即具有物權效力,可以對抗包括土地承包經營權人在內的一切人,土地承包經營權的變動不影響土地經營權的存續；
其三,排他性。土地經營權的行使不受他人干預,受到他人妨害時,權利人可以通過行使物權請求權獲得救濟；
其四, 可處分性。土地經營權的變動依合約一定實現。經過土地承包經營權人的同意；轉讓人具有轉讓的自由,轉讓人享有選擇受讓人的完整權利,土地經營權存續期間,具有完全的可繼承性，經營權人可以在權利之上設定擔保物權,實現融資目的。
經營者的耕作權受法律同等保護，經營者的權利與所有權、承包權一樣，都是農地權利體系中的重要內容。農地流轉關系趨于穩定,土地經營權人追加農業生產投資、提高農業生產效率就有了制度保障。
不過，經營者通過合約獲得的土地經營權，要受到合約約束，不能想干什么就干什么。
財新記者：抵押權也是設置經營權后，農業從業者們非常關注的一項權利。不過，現在，考慮到估值難、抵押物處置難等情況，銀行在開展這項業務時有很多顧慮；實踐中，政策上也有很多限制，比如需要承包人同意。
劉守英：在農地權利權能擴展中，另一項重要的權能擴展是農地經營權可擔保可抵押。 我們認為，土地經營權抵押權因抵押權人與抵押人（土地經營權人）的抵押合同而產生，土地經營權抵押權體現著抵押權人與抵押人之間的合意。這里，土地經營權抵押權的設定無須進一步取得土地承包方（土地承包經營權人）的同意。在土地承包經營權設定土地經營權之后，土地經營權人取得土地經營權已經不是基于承包方與發包方之間的土地承包經營權（設立）合同，而是基于承包方與土地經營權人之間的土地經營權（設立）合同，此時，土地經營權人作為權利人，以其土地經營權設定抵押仍需取得發包方同意，則至為可議。
土地經營權抵押權實現時，直接依據《物權法》第 195 條的規定處置土地經營權即可。該條規定的處置方式包括協議折價、協議拍賣、協議變賣、強制拍賣、強制變賣。拍賣執行完畢，抵押人喪失其土地經營權，但此時并不影響“農戶承包權”，因為土地承包經營權仍由農戶享有，執行程序中的受讓人僅僅只是取得土地承包經營權之上的土地經營權，而且只是剩余使用期限內的土地經營權。
財新記者：如何平衡承包權與經營權？怎樣避免經營權高于承包經營權的情況出現？
劉守英：第一，經營權的承包耕作期限應該小于或等于承包期，在承包期內的承包期限由合約雙方議定。
第二，普惠的各種政府支持或補貼，應該屬于集體經濟組織的承包者，這些權利由原承包者享有，政府不能把補貼傾斜到各種大規模經營者主體。這一項要強調，否則很容易導致經營主體依靠土地來投機。
第三，原承包經營者和新經營主體同等享有以經營權抵押的權利，不能只是大規模的經營主體才享有。無論小農、大農還是家庭農場、公司農場，同等享有以經營權抵押的權利，經營者權利的抵押不影響承包權權利的形成。
此外，對經營權的約束必須強調一點，和承包經營權一樣，必須遵守土地用途管制。■
財新見習記者黃子懿對此文亦有貢獻
中國鄉村發現網轉自：財新網
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