——以對我國十省農地問題立法調查為基礎
摘要：農地權利體系是以集體土地所有權為基礎，派生出土地承包經營權，集體建設用地使用權，宅基地使用權，地役權，自留地、自留山使用權和債權性農地使用權的權利體系。同時，由集體土地所有權衍生出征收征用補償權、農民的社會保障權和成員權、土地發展權等保障農地權利實現的權利。各項農地權利的運行機理以及法律救濟有其內在的特點和規律。
關鍵詞：農地權利；集體土地所有權；土地承包經營權；宅基地使用權；地役權
近十年來，學術界關于農地制度的研究成果頗豐，但這些研究成果主要集中于農業經濟學、農村社會學和政治學等領域，法學界對該問題的專項深入研究較少。在物權法制定過程中，該領域引起了部分學者的密切關注，但其研究僅涉及農地物權的單項內容。針對農地立法問題，法學理論探討主要集中在三個方面：其一，在農村土地所有權的歸屬方面，存在著主張國有化、私有化和堅持完善集體所有制等觀點；其二，在農地征收方面，主要著力于公共利益的界定、征收程序的完善和補償標準的提高；其三， 在土地承包經營權方面， 主要探討其法律性質以及如何促使該權利物權化等問題。 雖然在這些方面取得了一定的研究成果，但對農地制度缺乏實證的體系化研究。為此，我們承擔了國家教育部重大攻關課題項目農村土地立法問題研究。本文就是依據課題組對我國十個省農地問題社會調查數據和典型素材以及分類研究報告進行綜合研究所形成的研究成果。 本文遵循以人為本的價值理念， 按照我國農地制度所要實現的政治、經濟和社會功能以及由此決定的自由、公平、效率、秩序的價值目標，在廣泛深入地社會調查的基礎上，對我國農地權利的體系、運行機理以及法律救濟作了系統的研究。
一 、農地權利體系的梳理、整合與利益實現
(一)現行農地權利類型之梳理
根據我國現行法律制度的規定，農地權利類型主要包括集體土地所有權、土地承包經營權、宅基地使用權、集體建設用地使用權和自留地、自留山使用權等。
集體土地所有權，是構建農地權利體系的基石，其他農地權利類型均由集體土地所有權所派生。盡管《憲法》、《土地管理法》、《物權法》、《農村土地承包法》等對農村土地所有權歸屬狀況的規定非常明確，即除法律規定屬于國家所有的以外均屬于農民集體，但集體土地所有權在實踐中卻被有意無意的輕視甚至忽視了。根據課題組關于農戶對農村土地所有權歸屬狀態之認識的調查，認為承包地所有權屬于村集體(村民委員會)的受訪農戶僅占29.57%,其中四川、貴州、河南、黑龍江、湖北、湖南6省的受訪農戶認為承包地所有權屬于村集體(村民委員會)的均低于20%。可見，集體土地所有權在實踐中已經被嚴重弱化。這種狀況，在本課題主持人組織的2001年教育部“十五”規劃人文社科研究項目——“農村土地法律制度研究”——的調研中有近似反映，最近5年來該狀況并未有明顯改變。
土地承包經營權，是土地承包經營權人對其依法承包的土地享有的占有、使用、收益的權利。該權利是當前農民享有的一種重要的土地權利，也是社會各界最為關注的農地權利。但在社會實踐與法律制度層面，土地承包經營權制度都存在諸多問題，影響了其基本功能的正常發揮。從土地承包經營權權利變動這一角度可以把各問題分為以下情況：在取得階段，如何保障包括婦女在內的新增人口平等獲得該基本經濟權利，從制度層面解決一戶中人多地少和人少地多的不公平現象；在流轉階段，如何促成土地承包經營權在流轉主體寬松界定、流轉內容自愿、流轉方式多元、流轉效力肯認、流轉糾紛解決等方面全面實現流轉自由的問題；在土地征收中，土地承包經營權作為獨立征收客體加以充分、有效保護的問題。
集體建設用地使用權，是指鄉（鎮）村集體經濟組織投資或集資，興辦鄉鎮企業及進行各項公益事業、公共設施等非農業建設而使用土地的一種用益物權。根據《土地管理法》第43條的規定， 集體建設用地使用權主要涉及興辦鄉（鎮）企業、村民建設住宅或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業三類用地，其他任何單位或者個人進行建設需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。 依照上述規定， 農民個體工商戶興辦工商企業的用地， 也應在申請經批準后使用國有土地。這種不甚切合本土農村實際的制度設計，在實踐中引發了大量規避法律的現象。另外，集體建設用地使用權的流轉（包括抵押）也受限于法律的規定，既違反了物權法平等一體保護原則，也限制甚至是剝奪了農民集體對土地所有權、土地利用權的收益權能和處分權能，損害了農民集體及其成員農民的合法權益。可見，該種類型農地權利的法律規范還很不完善，亟待加強。
宅基地使用權，是農民因建設住宅而無償取得、使用集體土地所形成的獨立類型的用益物權。宅基地使用權與農村集體經濟組織成員的資格緊密地聯系在一起，具有社會福利和社會保障功能，且包含憲法所賦予農民之生存權這一重要內涵。 但對于這一重要權利，我國現行法律的規范卻非常原則，缺乏可操作性，而且法律所規定的一些審批程序在實踐中也被大打折扣，以致在同一地甚至同一村不公平現象時有出現。
地役權是物權法以專章形式規定的一項較有代表性的新制度。根據《物權法》第156條的規定，地役權是指不動產權利人按照合同約定利用他人不動產以提高自己的不動產的效益的權利。盡管從嚴格意義上說，在《物權法》 頒布實施以前，我國是不存在地役權的，但從寬泛意義上看，無論物權法是否頒布，都存在地役權性質的解決方案。由于地役權內容極其寬泛，種類繁多，與人們的生產、生活息息相關，因此了解地役權的實際運行情況，梳理社會實際生活對地役權的需求以及其中存在的問題，在法律上給予回應和解決是我們亟須完成的課題。
自留地、自留山使用權。自留地、自留山是在進行農業、農村社會主義改造、推進合作化的過程中，土地由農民私有轉化成公有后遺留給農民自用并可以自由支配的一類土地使用形式。自留地、自留山“在‘大躍進’和‘人民公社化’浪潮的推動下，合作化時期留給社員的自留地曾被收歸公社所有，從耕作用途上看，它一般被辟為公共食堂的菜園，并隨政治環境的變化而變化，時而被下放給社員，時而又收歸集體。這種反復在1958-1962年表現最為明顯” 。也就是說，自留地、自留山最初以資本主義的尾巴——農民個人私有——的形式遺留了下來，在以后的歷次政治運動中最終被革除，進而實現了所有權與使用權的分離：所有權歸農民集體，使用權歸農民個人。當前除了《憲法》對自留地、自留山使用權有所涉及和《物權法》將之確定為不得抵押的財產外，現行法律對自留地、自留山使用權的規范幾乎是一片空白。因此，我國理應在未來的農地立法中對自留地、自留山使用權明確定位，從而將其納入法制化軌道。
農地使用權之抵押權。在理論上，我國農地用益物權因流轉需要可適用擔保物權中的抵押權制度自不待言，但實際上法律卻采取了基本禁止的十分謹慎的立法態度， 其是否具有正當性，在我們獲得調研數據和深度訪談素材后，頗令人深思。我們以為，一個開放的法制建設中的中國，如給弱勢的農民群體讓利，農地流轉之抵押制度的適用應為題中之義。因此，抵押之擔保物權納入農地權利的體系范疇正當其時。
上述各種農地權利雖然在法律中有或多或少、或粗疏或細密的規范，但從農地權利的體系化的要求和農村社會的實際需要來看，其在構建上的不足之處值得檢視，極具整合之必要。
（二）農地權利體系之整合
對現行農地權利進行有效整合是農地權利體系立法構建的基本前提， 也是本課題后期研究中提供農地法律制度示范文本的重要基礎。就我國現行農地權利類型而言，其體系化構建應當以農地立法的價值目標為指引， 既要考慮農地權利類型的完整，又要盡可能使各種農地權利的內容充實，從而促使農村法律的制度功能的完滿實現。
1、集體土地所有權
在我國現階段，集體土地所有權是在一定的范圍內為了全體成員的整體利益，由全體成員以集體或集體組織的名義享有土地所有權，并在集體利益的基礎上實現成員的個人利益。 由于村集體所承載的行政職能淡化了其私權屬性，當村集體的“所有人角色”更多地為完成政治上的職能時，所有者的角色就當然為公法所吞沒。同時，法律缺乏關于單個農民作為集體成員的一分子通過何種途徑參與到集體土地所有權的行使中去，分享行使土地所有權帶來的收益的規范，致使農民未能合理享受到集體土地所有權的利益。上述情形已經影響到農民對集體土地所有權歸屬的期望。根據課題組的調查可以看出，有46.41%的受訪農戶傾向于承包地最好歸個人所有，而訪談材料顯示，該情形在一定程度上既與不少農民混淆了集體土地所有權與土地承包經營權的性質有關，又與集體組織虛有、弱勢及不稱職有關，也反映了集體成員對集體土地所有權所蘊含的收益權能、排他效力的強烈而樸實的渴求。因此，在關于集體土地所有權的制度設計上須切實賦予其作為所有權應具有的權能內容，特別是在國家征收農村土地的制度設計方面，應充分尊重集體土地所有權的處分權能和農民集體基于土地所有權的收益權，切實保障農民集體具體運作的經濟基礎。
根據法律的規定，農民集體是農村土地所有權的主體，但從我國當前農村土地所有權的運行狀況來看，集體土地所有權在實踐中出現了主體虛位、錯位、收益被剝奪、保護力度不夠等諸多問題，亟待解決。而且，由于受到以物的“利用”為中心代替以物的“所有”為中心的思想的影響，出現了淡化所有權或將集體所有權虛無的趨勢，這對作為農村土地所有權主體的集體利益的保護十分不利，使集體土地所有權的功能難以彰顯，進而直接影響到土地承包經營權權益的全面落實和農民其他權益的保護。因此，以集體土地所有權制度的變革為切入點，對推動農村土地法律制度的完善和保障農民合法土地權益的實現具有不言而喻的特殊意義。
2、土地承包經營權
土地承包經營權是家庭承包制的產物，是農民集體成員作為集體土地所有人一分子所應獲得的一項獨立財產權，是他們就業并獲得生活來源與保障的主要法律手段，也是農民生存權乃至發展權內容的體現。該權利是當前國家政策、法律規范和社會關注的重點，也是學界研究的焦點。
就土地承包經營權而言，其主要存在兩個問題：
一是權利的自主行使問題；二是無地農民對享有土地承包經營權的期盼。隨著法律、政策對農民土地權益保護的日益強化和農民法律意識的提高，目前農民對農地承包經營自主權的認識更明確、堅定，要求也更加強烈、充分，警惕非法干預的自我保護意識明顯增強。同時，外在社會環境也在改善，村集體和基層政府對土地承包經營權自主性的認可程度有所提升，在法律上對其物權性質的明確規定，使該權利獲得了更為有效的保護。但基于“增人不增地、減人不減地”的政策約束，如何解決未承包到土地的農民實現其土地承包經營權的享有問題，仍然是實踐中的一大難題。
根據課題組對“增人不增地，減人不減地”的農地政策的調查，僅有25.90%的受訪農戶認為該政策“好”，而認為該政策不好的受訪農戶則高達56.03%。因此，充分保障無承包地的農戶與失地農民是農地立法中一個不可回避的難題。有學者指出，可以變集體成員通過承包土地而獲取福利和體現所有人一份子的身份為集體成員從農村集體經濟組織分得一定地租來獲得福利和體現所有人一份子的身份，變責任田經營系集體成員唯一的或主要的就業途徑為普通或次要途徑。也有學者明確主張，將農民集體改造為股份合作社法人，在社員之間進行土地股份的平均配置，保證社員享有集體土地所有權之利益的平等性，同時根據馬克思主義的地租理論，規定社員承包農民集體所有的土地應當支付地租，并將該地租作為農民集體的收益在社員中按照股份進行分配，從而使無地人口也能夠分享集體土地所有權之收益，以實現土地的社會保障功能，促使嚴格執行“增人不增地，減人不減地”的農地政策，避免在承包期限內調整承包地。本課題組通過對農村社會實踐的廣泛調查認為，在廢除兩千多年歷史的“皇糧國稅”即農業稅后的農村，又立即以“地租”形式增加土地承包經營權人的支出，農民在感情上很難接受，哪怕是為集體謀利也難以實行，而目前許多地方實行的“大穩定，小調整”政策似乎更具有務實性。
3、集體建設用地使用權
集體建設用地使用權制度，法律并未給予足夠的規范，《物權法》也通過轉介條款將規制依據指向公法性質的土地管理法，沖淡了該權利的私權屬性，沒有體現私法的權利本位，影響了農民集體及其成員對該權利所生利益之公平享有。由于集體建設用地使用權的法律規范目前尚處于空白，而學界對該項權利的研究剛剛起步，本研究報告對該領域將在今后作出專項研究，后文不再贅述。
4、宅基地使用權
宅基地使用權在物權法“用益物權編”被專章規定。凸顯了該權利的私權之用益物權屬性。值得肯定。需要特別指出的是，宅基地使用權是與農民具有切身利益關聯的重要的土地使用權，是對農民居住環境的基本保障，也是農民生存權的內容之一，其配置合理與否關系到農村社會穩定、農村經濟發展和農民生活安定。由于我國當前有關法律規定限制了宅基地使用權的流轉，造成了土地資源的浪費，阻礙了經濟的發展，并且催生了宅基地使用權隱性市場，擾亂了社會經濟秩序。對于農民而言，盡管該權利是如此理所當然和必需，但限于理論研究的淺陋，對宅基地使用權的取得（分配及其標準）、流轉（包括抵押）等的規定，有必要反思和檢討，并應當認真思考在實踐中完善審批程序，解決宅基地使用權制度中存在的諸多問題。其中，就“一戶一宅” 之規定，考慮到土地利用效率之維持與耕地保護、城鄉規劃等政策，應該堅持，并在制度設計上作出明確規范。
在現行法律、法規以及實踐中，宅基地使用權與集體建設用地使用權相并列而獨立存在，該種處理方式是不妥當的。因為兩者并無本質區別。有鑒于此，未來的集體建設用地使用權的構建應包括鄉村企業用地使用權、公用事業用地使用權、農民個體工商企業用地使用權及宅基地使用權等。
5、地役權
一塊土地的有效充分利用往往離不開對其他土地的適度使用， 因此，作為人類生產生活基本物質基礎的土地等不動產，欲實現“物盡其用、地盡其利”的目標，在實踐中除了相鄰關系提供的有限保障手段外，往往離不開地役權提供的制度安排。物權法專章規定地役權，其通過張揚地役權在不動產利用中的重要功用，凸顯了地役權之私權的用益物權屬性，對物權體系之構建可謂意義重大。
在社會實踐層面，鄉村地役權主要存在以下領域：一是房屋建筑而生的地役權；二是土地灌溉耕作方面的地役權；三是宗族傳統文化習俗引生的地役權。其存在方式大致可以分為以下三種：其一，以相鄰權（相鄰關系）的形式表現出來，即名為相鄰權而實為地役權；其二，將地役權的功能內化在農村土地制度之中，即以集體所有制下的公共道路通行權與水利設施利用權以及土地承包經營權的流轉與調整來替代實現地役權的功能；其三，以基于利益關系相對簡單、權利意識相對淡漠出現的非權利（法制）化途徑如感情通融，這在一定程度上消解了地役權制度適用空間。
6、自留地、自留山使用權
自留地、自留山使用權在我國不少地區仍然存在，該權利主要因客體的特殊性而形成不同于一般的以農業耕作為目的的土地承包經營權。 盡管自留地、自留山使用權的權利內容與土地承包經營權等用益物權在根本上是一致的，但其與土地承包經營權相比在法律依據、取得、流轉、權能以及是否有償等方面都存在差別，故應該將其作為一種獨立于土地承包經營權的用益物權類型。 鑒于法律規范方面存在空白，未來農地立法應當對該權利的獲得與運作予以明確規制。
7、抵押權
在理論上，我國農地用益物權因流轉需要僅可適用擔保物權中的抵押權。但實際上，該項制度卻基本沒能走進農村土地權利保障的視野，被排斥在政策和立法正式安排之外。
本課題組成員無論是在2002年的調研還是本次的十省調研中均了解到，通過抵押方式流轉土地承包經營權的情況在民間早有市場。在課題組提出“你們村農地(田)流動有哪些方式”問題時，有八個省的農戶反映有抵押方式，平均選擇“抵押”的受訪農戶占4.39%，平均選擇希望能夠以抵押方式流轉農地的占13.62%。甚至在黑龍江省有22.10%的受訪農戶表示抵押方式在本村存在，且有40.33%的受訪農戶希望能夠以抵押方式流轉，其他省受訪農戶對“希望能以抵押方式流轉”題的選擇比率均明顯高于對實際抵押流轉題的選擇比率，說明各省農戶對農地抵押制度有迫切的要求。對于已存在的農地抵押實際運行程序和管理，各省極不統一：在山東省，承包地可以抵押，但一律要經過政府批準，說明當地政府對抵押的管制非常嚴格；而在農地抵押較開放的黑龍江省，受訪農戶的80%反映雙方簽訂抵押合同即可。隨調研問卷開展的深度訪談也證明了，在一個開放的現代社會，大多數中國農民對抵押制度的實施意義特別是法律后果已有比較清醒的認識。有相當一部分農民在受訪中表示，之所以未選擇農地流轉的抵押方式，一方面是擔心農地風險可能對自己的實際利益產生不測影響，另一方面也擔心政府的管制。可見，在當下農村社會，農民較少以土地承包經營權進行抵押更多是基于實然的考量，并非不需要該制度。
有鑒于此，在農地權利體系中，擔保物權制度理應進入農地立法全面構建的視野，以保障廣大農民和集體能真切感受到擔保物權對于土地承包經營權、宅基地使用權抑或集體建設用地使用權乃至地役權等一系列用益物權所帶來的“物盡其用”的實惠或利益。
考慮到實踐中抵押主要是在土地承包經營權流轉時需求最多，對加快推進農地的增值最直接和最有必要，加之農民已具有適用之心理預期，其需要配套的制度設計問題較之宅基地使用權等農地上的權利則簡單許多等多重因素，因此，抵押權在農地權利適用時，當選土地承包經營權為其立法展開之突破口或進路，進而有條件的輻射適用于其他農地權利。
8、其他農地權利
除上述權利類型外，在農地上還存在其他權利類型，如以集體土地為基礎產生的征收征用補償權、對農地債權性利用形成的債權性權利、農民的社會保障權和成員權（社員權）以及土地發展權等權利。
征收征用補償權是農民集體及其成員在基于公共利益的土地征收征用中，享有要求國家對其予以公平補償特別是合理補償的權利。為使農民集體及其成員充分享有征收征用補償權，并保障征收征用補償權的實現， 抵制征收征用權的濫用，應明確賦予農民集體及其成員參與協商、談判的權利以及參與形成合理補償過程的權利。
至于利用農地的債權性權利， 一般以合同的形式出現，故直接適用合同法的規定即可。
關于農民的社會保障權，農民表達出強烈的需求。而健全的社會保障制度的建立，首先需要解決的就是資金問題。由于在農村社會，集體經濟實力、財力處于虛無狀態；農戶自身經濟能力十分有限，故要完善農村社會保障制度，提高農民的社會保障水平，必須借助外力，因此，現實要求國家成為建立社會保障制度的主導力量。農村、農業對城市工業的多年強有力的保障與支持為國家現代化付出了幾代人的努力，在中國發展進入現代化、信息化、國際化的時候，工業、城市反哺農村、農業正當其時，并應持續相當時日。可見，基于中國農村、農業的廣泛性、弱質性、基礎性的特點，決定了農民應當對國家享有請求提供一定社會保障資金的權利， 失地農民更應如此。
同時，農民作為集體經濟組織的成員，其還享有成員權，通過成員權的正當行使，農民參與到集體事務的決策，從而分享集體的收益。不過，在現實生活中，農民的成員權的實現與行使與集體經濟組織常年糾纏不清，實現路徑也還有待疏通。盡管物權法對代表農民集體行使所有權的組織進行了規范，但集體經濟組織的虛無以及經濟功能被村委會（自治的政治性組織）所取代，導致農民對集體經濟組織的認可度比較低。因此，必須在法律上規范農民個體于其所屬農民集體中的成員權，使農民個體享有土地所有權利益，同時明晰農民集體意志的歸屬和意志的表達程序，建立農民集體行使土地所有權的路徑，使該權利之行使真正體現全體集體成員的意志力量，以避免被個別人、個別組織所操縱。
土地發展權是指集體及其成員改變土地現狀用途和強度等利用方式，進行非農建設開發過程中動態的權利歸屬與利益分配，以落實土地用途管制，耕地與環境保護政策的基礎性財產權與制度設計。因土地資源在一些場合如征收征用、規模化經營中顯示出其所蘊涵的巨大經濟效益，農民集體已經充分認識到土地資源對自身利益的重要性， 但卻未享有該種發展權所生之利益，農民作為成員更談不上分享了，并且這在法律上也沒有相應的規范。而源于西方的土地發展權理論卻是一種可以借鑒的理論解釋模式，并可依此理論進行相應的制度構建。土地發展權作為一種對土地因改變用途而激增的價值的法律表達，主要用于國家征地中補償利益分配的解釋。在物權平等保護原則下，該理論還可以進一步解釋集體建設用地使用權流轉的正當性，更充分體現了“還權于民”的思想。
9、農地權利體系的層次
在上述各種農地權利中，集體土地所有權為原權利，這是第一層次的權利，處于農地權利體系的核心。以集體土地所有權為基礎，將派生出土地承包經營權、集體建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、自留地、自留山使用權和債權性農地使用權，這是第二層次的權利，是農地權利體系的基礎。同時，由集體土地所有權衍生出征收征用補償權、農民的社會保障權和成員權、土地發展權等是第一、二層次各種農地權利實現的保障，其處于農地權利體系的第三層次，是農地權利體系的外圍支柱。總體來說，農地上權利構成了一束豐富的土地權利群體系，由于該體系的構建源于實踐，故其將隨著實踐的發展而不斷變化。我們既要從權利構造、運行及救濟這個實踐的邏輯脈絡展開較為抽象的宏觀探討，同時，還必須就各種具體權利的不同運行階段進行深入細密的專門研究。
（三）權利主體的利益實現
在我國，農地權利的主體主要包括農民集體與農民個人，而雙方主體角色多重、力量對比失衡、行動目標與策略各異，故為了確保農地權利所蘊涵的利益得以實現，必須理順農民集體與農民個人的法律地位及相互之間的權利義務。所以，本研究報告以上述農地權利體系的構造為依據，在努力反映農村社會的發展要求的基礎上，對農民集體與農民個人的利益實現途徑進行分析。
1、農民集體的利益實現
集體土地所有權，不但發揮著巨大的經濟功能，而且還發揮著為九億多農民從生存到養老提供保障的社會功能以及對抗公權力干預、限制私權實現時的防御功能。這三項功能存在內在的關聯，其中經濟功能的發揮一方面是為了維持集體自身的正常運作，為農民集體行使土地所有權、表達其獨立意志奠定物質基礎，使其有力量對抗公權力的不當干預，充分有效地發揮私權本身內在的防御功能；另一方面土地的經濟功能為其社會功能——從生存、養老到醫療、教育提供社會保障——的發揮提供物質上的條件。不僅如此，依托于社會保障功能，農民集體在發揮土地所有權防御功能時，又為經濟功能的實現提供有力保障。
然而，盡管農民集體是農地權利的重要主體，但我國法學界對其法律地位的理解存在諸多爭議，法律上也沒有農民集體作為農地權利主體的可操作性規范，因此，關于農民集體享有的農地權利之實現的研究基本上是一個理論空白，理應展開深入、系統的探討。其中除了科學構造集體土地所有權主體外，從自身運作、權利行使條件以及物權法的基本原理來看，農民將來在取得土地承包經營權、集體建設用地使用權與宅基地使用權等土地權利時，均應支付相應的對價（表現為地租、繳費等形式）。因為只有一定的經濟實力和物質基礎，集體才能維持自身正常運作，發揮各項職能，為集體成員，即農民服務。
當然，就土地承包經營權而言，黨和政府為減輕農民負擔，增加農民收入，相繼徹底取消了農業稅及其他稅費，有其正當性，但就學理而言，國家通過取消課加在農民身上公法負擔的方式剝奪了農民集體對農村土地所有權的收益權能，并不利于集體的壯大與發展。對于具有生存權性質的宅基地使用權，近期來看，繼續堅持無償取得原則有其必要性與合理性，是符合實際的。但從長遠來看，根據土地所有權的法律屬性和市場經濟的要求，宅基地使用權作為設立在農民集體所有土地上的用益物權，應支付對價，切實體現和保障農民集體作為土地所有權主體所應享有的收益權能的需要，這也是充實農民集體、增強其服務能力的必然要求，也有利于農民集體資金的籌集，且有助于提高土地的利用效率。同時，宅基地有償使用還是宅基地使用權有序流轉的必要條件。
要有效地發揮集體土地所有權的制度功能，應當把集體土地所有權的主體改造為一個實在的經濟組織，確實賦予其經濟職能，并能夠通過行使包括土地所有權在內的各種權利獲取收益，為其正常運轉奠定經濟基礎。在具體運行機制上可充分利用村民委員會的現有資源，借鑒政治生活中的“議”與“行” 、經濟領域中的公司治理結構原理，“明確村民委員會的法律地位，將其改造為集體組織的真實代表機關，進而脫離政治職能賦予的繁雜事務，行使經濟組織的職能”。不過，以法律肯定農民集體有向農地使用權人收取地租的權利的命題，需加強調研論證，并考慮通過努力完善配套制度為農民集體該權利的確立積極創造條件，走好“平衡木”，尚不必操之過急。
2、農民個人的利益實現
農民作為農地權利的主體，除享有成員權之外，其還應享有土地承包經營權、宅基地使用權、地役權和自留地、自留山使用權等。
在土地承包經營權中，應當關注農民享有的成員權的具體內容及表現形式，將該權利的實現與土地承包經營權的取得相聯系，并以農民的生存權和發展權的實現為目標，以成員權的享有為基本前提，重視對承包地調整制度的完善。同時，考慮到土地公有制的特性，集體土地所有權不能轉讓，應當強化各種土地利用權的財產性，允許其在法律限定的條件下自由有序的流轉，從而保障權利人享有的各種土地權益的實現，并根據具體農地權利的類型差異，賦予其相應的配套權利。如在土地征收過程中，應明晰集體與個體權利的雙重屬性，使農村承包經營戶享有各種實體和程序性權利，以切實保障其由于土地承包經營權的喪失而置換來的失地補償權。
如何保證農村婦女公平享有土地承包權益也是一個較少受到關注的棘手問題。“從夫居”的習俗、封建思想的影響以及現代教育的缺乏，性別歧視的陋習在當代社會還有大量殘留，這直接或間接地侵害了農村婦女就業選擇權，而《農村土地承包法》第30條的規定具有不可操作性，在權利主體的設定上存在明顯缺陷。因此，有必要對這些法律規范進行修訂。需要說明的是，規模經營并非對土地的利用特別是土地承包經營權自由流轉強調的唯一目的，而只是其自然產生的一個結果。事實上，即使在發達的西歐國家，主導的經營模式也非租佃經營的大農場，而是家庭農場。因此，我們在建構農地法律制度時，不能無視明顯的地區差別，一味盲目的甚或強制推行農地的規模經營。
宅基地使用權由農民集體成員享有，在宅基地上建造的自有住房的所有權屬于農民。盡管物權法明確了宅基地使用權是一種用益物權，但其對該權利的規范卻極為粗疏簡略，其中既未明確宅基地使用權人能否轉讓以及在何種情況下可以轉讓宅基地使用權，也沒有規范應否準許城鎮居民購買宅基地使用權，這些均有待未來立法進一步完善。
地役權在農村社會的適用當前尚未引起學界足夠的重視，而自留地、自留山使用權較為特殊，故如何維護地役權人和自留地、自留山使用權人的權利尚須進一步研究。
在農地權利實現過程中，國家無疑是一個產生根本影響的主體。在農地法律關系中，國家主要以公權力主體的身份出現，其不僅對農地擁有行政管理權，而且作為宏觀調控的外部主體，出于平衡多元主體之間的利益及發展社會經濟之考量，其還擁有限制集體土地所有權及其派生之權利的農地征收權（力）。因此，國家公權力的規范行使，是農地權利之實現關鍵的外部環境。
總之，由于我國現行法關于農地權利的規定比較散亂，土地管理法、農村土地承包法、物權法等從不同角度進行了的規定，前者側重于行政管理，后兩者則側重于私法保護，在內容上存在明顯沖突和矛盾。因此，農地權利體系化構建既有利于各種農地權利內容上協調統一，也有助于避免立法資源的浪費，并促使農地經濟效能之最大限度的發揮。然而，因我國以農地為核心或者說涉及農地的權利一直就是橫跨公法、私法，而兼及公權、私權兩種不同類型。在農地立法中一方面要求構建農地權利體系不能忽視任何一種類型，以充分發揮農地的經濟功能、社會保障功能和生態功能；另一方面也要求明確公權和私權之間的界限，劃定各自的活動空間，防止公權力對私權利的干預和侵害，避免引起更多農地糾紛。但是，我們也應當借鑒國外有益的立法經驗，深刻認識到農地權利體系構建關涉土地自然資源的維護，從而有必要對權利主體行使權利的行為予以適度限制，并禁止其對土地的非理性開發。因此，我們認為，農地權利體系的構建應以內部構建為基礎，同時關注對農地權利體系的外部合理約束進行探討。具體而言，在我國，應當以物權法定為原則，以物權體系為基礎，以物權法規定的農地物權為骨架，系統整合并構建農地權利體系，并將該體系內容完整地置入未來制定的民法典中，結束農村土地承包法、物權法各自為政的現象；同時，研究以農地權利緊密相關的承包地流轉權、征收征用補償權和社會保障權以及土地登記、土地管理、土地規劃等，使土地管理法、社會保障法和環境法等在完成各自任務時，在農地權利體系的構建中也有所作為。
二 、農地權利的運行機理
（一）集體土地所有權：自公權主導回歸私權自治
1、集體土地所有權實際的公權化運作機理背離了其私權屬性
由于作為農村土地所有權主體的農民集體在實踐中具有諸多缺陷，決定了其自身并不能有效地行使所有權，因此，我國法律規定了農民集體土地所有權的行使主體為農村集體經濟組織。同時考慮到我國體制建設中的歷史原因，法律規定“村集體經濟組織”可由村民委員會替代行使土地所有權，對“村內集體經濟組織”可由村民小組替代行使土地所有權。在國家政策取消集體對承包人的收費權后，實際上是剝奪了集體的所有權收益權能。對于這樣一種集體土地所有權的運行現實，就所調查的10個省的數據而言，幾乎半數的受訪農戶認為承包地屬于“國家所有”（41.915）只有不到1/3的受訪農戶認為屬于“村集體所有”（29.57%）分別有很少的受訪農戶認為屬于“鄉（鎮）集體所有”（3.56%）或“村小組所有”(6.23%)。從訪談得知，在很多農戶看來，村集體代表國家，所以才有這么大比例的受訪農戶認為承包地屬于國家所有。這種有失偏頗的判斷與課題組多數成員近幾年中數次調查的結論幾乎一致。因此，以法律的形式明確農民集體之土地所有權的私權主體地位及所有權的運作程序是后農業稅時代農地立法的當務之急。
2、集體土地所有權回歸其私權的運作機理具有現實性
由于公權力嚴重干擾了集體土地所有權的正常運行，農民對承包地所有權的歸屬之期望與現行法律的規定明顯不一致。在課題組實地調查中，就農戶對農村土地所有權歸屬期望的情況來看，有近半數的受訪農戶（46.41%）認為承包地歸自己最好，但是，我們在同期的訪談中了解到，這并不表明將來農地私有化會更符合農戶的意愿。造成這一現象的主要原因在于村集體的職能日趨式微，在現有的農村經濟形勢下村集體缺乏對農民的影響力。同時，有許多受訪農戶雖然表示承包地歸個人所有最好，但其真正意圖不是希望實行農村土地私有化，而是希望享有更穩定且更少受到干預的土地承包經營權。此外，我們特別注意到統計數據的橫向比較，在主張承包地歸“國家所有”還是“集體所有”上，各省受訪農戶的看法顯示出相當大的差異，如廣東、江蘇和山東等經濟較發達的省份的農戶傾向于“村集體所有”，這是因為三省文化與經濟發達，很多受訪農戶完全知悉農地屬于集體所有，并且也切身感受到村集體在現實生活特別是經濟發展中所起到的重要作用，所以對“村集體所有”的期盼較高；而四川、貴州等省受訪農戶期盼承包地歸村集體所有的比例則較低。可見，農民集體經濟的發展有助于其成員有意識地行使成員權，使其成員享有相應的權利、承擔相應的義務，并促使農民集體之私權利主體功能的發揮，避免農民集體的運作陷入停滯或混亂，從而成為法律文化弘揚的重大推動力量。
實際上，不管農戶表現出“個人”取向還是“集體” 取向，折射出的均是集體土地所有權回歸私權的運作機理極具現實意義。盡管農民集體所有權由于存在主體虛位、權能殘缺等缺陷，為不少學者所詬病，但也有學者從社會學的角度論證了農民集體在我國現實存在的合理性和意義。我們認為，在當下中國公有制體制中，應考慮在具體的制度設計上以法律的形式明確農民集體獨立的民事主體地位，通過限制國家權力不當介入農地處分權的運行而使農民集體成為真正的所有權人，從而克服農民集體所有的缺陷；在農地法律制度完善過程中不但不能因噎廢食，草率地廢棄集體土地所有權制度，還應當以立法技術淡化集體土地所有權主體的公權化色彩，使其能夠切實代表農民行使所有權，并加強對公權力的限制，堵住因其濫用而侵害集體土地所有權的管道，使集體土地所有權制度走出公權力的羈絆，并回歸其物權本質，以防御來自公權力的不當干預，實現基于集體土地所有權而產生的利益。
3、明確農民集體的私法主體資格，構建理想的集體土地所有權主體
我國現行民事立法未對農民集體的獨立民事主體資格作出細致規定。既然農民集體是憲法和法律確立的農村土地所有權主體，就應當立足于我國所處的時空環境，依照民事主體的內涵對其進行充實，使其符合民事主體的特性，同時在立法上理順農民與農民集體之間的權利義務關系，改變社員與農民集體關系中存在的不對等模式，避免農民集體在運作中失去物質基礎，從而陷于癱瘓，最終損害集體成員及農民的利益。這樣就可以通過農民行使成員權積極參與農民集體土地事務，實現集體土地所有權主體的民主決策和順利運行；同時，在國家征收集體所有的土地的過程中，“農民集體”這一法定的農村土地所有權主體才有底氣在公平的條件下和國家進行合理博弈，以切實維護農戶的權利。可見，只有構建出合理的農村土地所有權主體，使其在開展民事活動時淡化公權色彩，才能使農民集體在面對國家和農戶時擺正自己的位置。因此，構建科學的農村土地所有權及其主體制度是解決我國農地法律制度運行中產生系列問題的一個關鍵，也是完善我國農地法律制度的重心所在。
（二）土地承包經營權：逐步強化物權效力、拓展自由流轉的制度空間
1、土地承包經營權之物權性的實現機理
為了穩定承包經營權，黨和政府出臺了“農地承包期30年”、“嚴格控制機動地的面積（禁止超過整個集體耕地面積的5%）甚至不允許再留機動地”和“增人不增地，減人不減地”等政策規定。在《物權法》通過以前，我國試圖以此強化土地承包經營權的物權性，使農戶與農民集體處于平等的法律地位，同時促進農地規模化經營。盡管這些目標并未一一達成，但土地承包經營權的物權性意義卻由此深入百姓，深得人心，并為彌補土地承包經營權債權性缺陷和抑制實踐中的不良做法發揮了一定的積極作用。然而，課題組調查結果顯示，經過20多年的制度磨合和運作后，大多數受訪農戶（74.10%）并不認同“增人不增地，減人不減地” 、“承包期30年不變”等政策、法律。究其原因，主要在于土地承包經營權的取得以農民的成員權為基礎，而在農業稅取消后，土地承包經營權基本上成為農民享有集體土地所有權利益的唯一渠道，但是，上述保持承包地穩定規定過于剛性，幾乎完全關閉了農民集體成員中未取得承包地的成員實現其成員權的路徑，同時排除了土地承包合同的雙方當事人通過意思自治變更權利義務的可能性，從而產生了一些農戶因人口減少而人少地多，另一些農戶因人口增多而人多地少的明顯不公平或失衡的現象。可見，在當前集體土地對于農民具有基本社會保障且集體土地所有權利益分解于土地承包經營權的情形下，土地承包經營權物權性的徹底實現背離了農民由來已久的“均田地”的樸素的公平理念，并確實造成了承包期內人口增加的部分農戶因承包地未能增加而生活出現困難。長此以往，在城鄉二元體制下，又必然造成農民階層的收入分化，在取消農業稅并實行農業補貼且農地收益有所增加的今天，這種分化愈發明顯。由是可知，此項政策的實施雖在一定程度上起到了保護農民利益的作用，但也已危及人口增加的農戶合法權益，如同一把雙刃劍，這或許是該政策的設計者們始料未及的，如果背離中國農民的現實需求，現階段一味強調土地承包經營權的物權性，僵化地以較長的承包期限來保障土地承包經營權的穩定性，其法律后果可能會適得其反，從而既不能實現土地承包經營權物權性所欲發揮的制度價值，也不能得到農戶的理解和集體的嚴格執行。
然而，根據物權法的基本原理，土地承包經營權作為物權應有其獨立性，保持土地承包經營權的穩定性是一種必然的制度邏輯，因而“大穩定，小調整”的土地承包制度顯而易見具有短期性和階段性特點，現有農戶之間人地不均矛盾最終將應由作為集體土地所有權主體的“農民集體”向土地承包經營權人收取適當的土地使用費（租金）加以較為徹底的解決，即農民基于成員權取得土地承包經營權時，須對土地所有權人即農民集體承擔繳納一定租金的義務。為此，有兩個法律問題或前提條件應當明確：第一，由于農戶和農民集體都具有相互獨立性，農民集體自己也應有合理的利益訴求，故收取租金的額度應由農民集體成員大會決議確定，而不能由村委會獨自決定。第二，租金的用途必須明確和公開，應用于村集體全體農民，即為全體農戶謀福利，包括眼前利益（如修建水利設施、公共設施和環境改造等等基本福利項目）和長遠的社會保障（如成員的失地保險、養老保險和醫療保險等社保項目）。
現行法律并沒有明確賦予農村土地所有權人在發包土地時收取土地使用費即租金的權利，也沒明確規定土地承包經營權人有繳納適當的土地使用費即租金的義務，但根據本課題組調查結果顯示，多數村集體公益事業資金枯竭，眼前的事情無人管理，更不要說長遠打算，如果立法只考慮到農戶的雙重身份就忽視了其在農民集體中這一身份主體應盡的必要義務，必將走向另一個極端。農民個體與農民集體相輔相成、利益悠關，在我國現階段，農民集體的存在價值是重要的、多元的，且富有體制與制度深意，如果架空農民集體，無視集體利益，很難說是公平合理，更無法實現中國式農地制度縮小城鄉差距受惠于數億農民的初衷。而且，由于農民的相應財產利益（如土地承包經營權）之獲得，必須通過成員權之行使或以成員權為基礎，而現行“增人不增地，減人不減地”的土地政策，忽視了對新增人口的成員權的保護，其在一定程度上直接與公平原則相悖離和沖突。所以，農民集體以收取的租金給無地和失地的農民作出一定的經濟補償正可作為實行“增人不增地，減人不減地”政策的有益有效補充，完成實現土地承包經營權的長期穩定的現實與法律目標。自然，對農民集體收取的租金的使用應當有嚴格的制度保障，而其推行也應當是一個逐步發展和完善的過程，在當前剛完成廢除千年“皇糧國稅”的農業稅的社會環境下不可操之過急。對此，我們分析認為，在我國農村社會和國家政治經濟環境下，承包地調整問題的解決應采“三步走”的方略：第一步是在近期實行“大穩定，小調整”的政策；第二步是在條件成熟的地區逐步推行地租制，并以收取的地租補償未分配或失去承包地的農民集體成員，從而保持土地承包經營權的穩定；第三步是將地租制施行于全國，真正實施物權意義的“增人不增地，減人不減地”規則，使土地承包經營權的獨立財產價值得以充分圓滿的實現。
2、土地承包經營權自由流轉的強化
從土地承包經營權流轉的社會實踐來看，其自由是有限的，未達到法定的要求：
第一，承包經營權流轉方式有限，法律沒有賦予農民更大或更合理的選擇空間。《物權法》已將土地承包經營權規定為物權，這樣的權利本應可以采用適合于物權的一切流轉方式進行流轉，但該法卻沿用了之前原有法律規定的流轉方式，完全沒有新的突破和絲毫變革，特別是仍未規定允許土地承包經營權抵押。根據課題組的調查，如前所述，農戶對土地承包經營權的抵押已有現實操作更有是有一定的需求，十省隨機受訪農戶中有13.62%希望土地承包經營權可抵押，在黑龍江省甚至有高達40.33%的受訪農戶希望能夠以土地承包經營權為客體設定抵押權。
第二，流轉程序不合理，阻礙了流轉的順暢進行。從我國現行法律關于土地承包經營權流轉程序的規定來看，個別規定既有悖于物權法的基本原理，也不符合市場經濟發展的效率要求。如按照《物權法》第128條及133條的規定，即土地承包經營權流轉的具體操作，準用《農村土地承包法》。而按照《農村土地承包法》第37條的規定，對于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意”。這樣的規定存在兩個嚴重的問題：一是在理論上違背了土地承包經營權的物權性質，這在一定程度上使得土地承包經營權的“用益物權”之定位有名無實，因為只有普通債務的轉讓才須征得債權人（即原對方當事人）的同意；二是在實踐中為集體土地所有權人對土地承包經營權的流轉提供了干涉空間而且該條規范的立法指導思想已經落后于社會現實，因為農戶進行土地承包經營權流轉時并未遵守或已無須遵循這一規定。這樣規定的結果，就有可能在司法實踐中適用法律時出現不合理的判決。
第三，尚未建立完善的配合土地承包經營權流轉的相關制度。本調查結果表明，影響農戶決定流轉土地承包經營權的因素主要有兩個：一是土地收入不是主要生活來源；二是土地流轉的收入較高。在具備前者條件下，會把土地承包經營權流轉出去的受訪農戶為44.58%；在具備后者條件下會把土地承包經營權流轉出去的受訪農戶為35.02%。 如果土地承包經營權流轉形式沒有進一步的突破，即不完善建立規范的抵押或入股等配套制度，農民的致富、農業的興旺、城鄉二元差距的縮小將依然無果。此外，根據《農村土地承包法》的規定，土地承包經營權流轉主要有轉包、出租、互換、轉讓等方式，當事人采用這些方式流轉承包經營權應當簽訂書面合同。但調查結果表明，該規定并沒有得到很好的實施，農戶主要通過口頭形式來進行流轉。流轉的形式是采取書面還是口頭形式都應由當事人自主選擇。目前之所以不強求當事人采取書面形主要是基于以下理由：一是缺乏必要性，因為農村是一個鄉土社會、熟人社會，雖沒有正式的制度安排，但基于個體特征的熟悉就能保障信任的產生，從而也有其特殊的執行保障機制；二是可行性不強，即文化水平的有限、相關知識的欠缺，這是一個現實障礙；三是有政策和習慣替補，國家可以提供參考模板或者在效力上予以補正以及承認當地的慣常做法。
從制度完善的角度看，未來的農地立法應對土地承包經營權從以下方面做出科學、合理的安排：第一，制度設計應有利于土地承包經營權順暢流轉。首先，《農村土地承包法》第37條的規定由于違反基本的法理，忽視了土地承包經營權的物權屬性，滯后于社會現實，為流轉的不法干預提供了借口。從物權法原理來看，土地承包經營權既然是用益物權，那么，所有權主體應當不針對特定的某個土地承包經營權人，土地承包經營權發生了變動，只須由新的土地承包經營權人去履行相應的義務，承擔相應的責任即可，故如何流轉應由轉讓人與受讓人約定，與所有權人無涉，所有權人在其中的容忍義務是法定的。因此，《農村土地承包法》第37條的規定應予廢除。其次，根據《物權法》的規定，土地承包經營權的變動采登記對抗主義。目前，基于認可農民普遍采用口頭協議的同樣理由，這種登記對抗主義有其現實合理性。但隨著交易的復雜化和開放性，登記對抗主義將來應逐漸過渡到登記生效主義。第二，土地承包經營權流轉方式應多元化。從民法基本原理出發分析，在不影響公共利益的前提下，法律應當通過制度設計，將各種流轉方式均考慮適用于土地承包經營權之上，抵押這樣具有較強物權效力的流轉方式自然不應成為例外。第三，加強土地承包經營權流轉采書面形式之優選理由的宣傳。在當前及今后一段時期采取口頭形式的農地流轉有其現實合理性，但隨著流轉的規模化復雜化、頻繁化，這種現實趨勢要求更精細穩妥的法律制度安排則是必然的，口頭協議將難以滿足新情況，農地流轉交易，包括抵押權適用在陌生農戶中的書面化開展將成為常態，因此，加強農地承包權流轉規范性的宣傳和示范，使農戶認識其土地用益物權交易的便捷與安全性兼顧的意義極有必要。第四，應加強土地承包經營權流轉形式的規范實施，為促進土地承包經營權流轉之最佳效能的產生提供條件、創造機會。為實現農村經濟的規模化發展，一方面要為農戶生活擺脫過度依賴土地提供條件和創造機會；另一方面也要通過地盡其利的制度工具，致力于提高農地的比較效益，實現土地承包經營權的規模性全面良性流轉，從而加快農民脫貧致富的進程。
（三）宅基地使用權：由隨意性操作漸入科學規范軌道
宅基地使用權的運行一般包括宅基地使用權的取得、使用和流轉三個方面：
1、規范初始取得，促進宅基地使用權各項基本功能的實現
宅基地使用權是農民基于其集體成員身份而擁有的法定性權利，鑒于農村社會欠發達和農業經濟水平較為低下的社會現實，這一權利具有明顯的社會福利性質和社會保障功能，這種狀況在我國未來很長一段時間內將會持續。受此影響和決定，我國的宅基地使用權取得制度反映出兩個方面的特點：一是農民取得宅基地使用權無需支付宅基地使用權的對價；二是所取得的宅基地使用權的范圍以保障農民的基本生活為限，嚴格控制其規模以保護耕地和集體利益。
這是基于初始公平的考慮，作為擁有平等成員權的農民，關于取得宅基地使用權依據的制度設計，須貫徹平等的價值目標和涉及糧食安全的耕地嚴格保護原則。
但課題組調查中，問及“在你們村，根據什么取得宅基地”這一問題時，有14.12%的被調查者回答“有錢就可以多買”，其中在貴州的此問題的回答比例達到了40.33%。同時，整合十省的問卷，對此表示有兩處或三處以上的情況仍然存在平均比例依次是7.78%、0.83%和0.44%。這說明，實踐中一戶多宅、超占宅基地等現象存在或有存在的基礎，由此，不但有違宅基地使用權保障農民基本生活的基本制度理念、有違取得宅基地的初始公平，很可能對耕地造成破壞。控制宅基地使用權的非法和不當取得應當在公平的理念引導和保護稀缺之耕地資源的大框架下展開。
調查結果還顯示，全國分別有26.07%和24.07%的被調查者認為村里面取得宅基地是依據“兒子的數量”或“子女的數量”，這種實踐中的做法反映了一定的習慣理性，但過于粗略，為防止該制度被濫用，應在此基礎上基于成員權，明確制定具體的宅基地使用權取得規范條件，以促進宅基地使用權社會保障功能的真正實現。
2、完善相關立法，強化宅基地的合法使用權
宅基地使用權具有社會福利性質和社會保障功能，是農民生活的基本保障之一，則其用途上應基本局限于生活必須之用。大體應包括：居住、小面積出租和一般性的從事于鄰居無重大不利影響的商業行為。其他商業活動，特別是一些具有個人獨資和合伙企業以及會對鄰里生活造成不利影響的個體工商戶的活動不應在宅基地上進行。我國《土地管理法》第43條規定除經依法批準興辦鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施和公益事業以及及村民建設住宅所需土地可以使用農民集體所有土地外，其他任何單位和個人進行建設，只能申請使用國有土地。從形式上看，土地管理法既未允許也未限制農民在自有住宅中從事工商業活動，但從解釋論上來說，我們以為，隨意改變宅基地的基本用途有違立法初衷和中國農村現實，應予以合理控制。
我們在訪談中了解到，一些農民個體工商戶由于人手不足、資金單薄，既沒有精力來履行手續繁瑣的國有土地出讓手續，更無財力支付昂貴的國有土地出讓金來取得建設用地使用權，故在急于拓展稅源彰顯政績的部分基層官員的默許甚至“牽線搭橋”下，有農戶便“欺上不瞞下”的將以宅基地名義取得的土地改作或轉讓為工商業用地。此種現象表明，強化宅基地的規范使用，不能簡單一禁了之，必先完善相關的法律規定，為農民個體工商企業留下適合其生存的法律空間又須有效控制其濫用。
3、順應現實要求，取消宅基地使用權流轉不合理的限制條件
宅基地使用權的流轉，是指宅基地使用權人將其宅基地使用權通過出租、轉讓和入股等方式讓與他人使用的一系列交易行為。據課題組調查了解，一些地區農村住房閑置，而經濟發達地區城鄉結合部的“小產權房”交易現象時有發生。我國現行的“禁止城鎮居民在農村購買宅基地” 的規定，無疑是針對這一現象的規范。“禁止城鎮居民在農村購買宅基地”的規定雖然僅僅是限制了宅基地使用權的受讓對象，但實際引發的后果是，有購房需求的城鎮居民無權購買宅基地使用權，而有權優先購買宅基地使用權的農村居民因能夠無償申請宅基地，故他們不會購買他人的宅基地，而農村住房閑置的情況的確存在。在此種情形下，宅基地使用權市場的發育缺乏必要的制度空間，從而最終要么因住房閑置而損害了農民的利益，并造成土地資源的極大浪費，要么因“小產權房”交易不受法律保護，在一定程度上損害了作為城鎮居民的買方的利益。
然而，主張宅基地使用權的放開流轉并不意味著萬事大吉，其由此可能導致的負面效應或許會消解掉開放流轉帶來的益處。因此，如何在交易中體現出農民集體作為宅基地所有權人的利益、如何區別對待不同取得方式和取得成本的宅基地使用權主體所進行的交易、如何保障農民在宅基地交易中利益得以充分維護、如何防止資本侵入農村后可能發生的農民失地情形、如何在資本的最大收益和宅基地使用權的基本保障功能之間找到合適的平衡、如何在交易中貫徹意思自治和法律調控，如此等等，都需要立法設計者進行深入而全面的思考。我們認為，宅基地使用權是否以及如何進行流轉體現了自由與限制的博弈和沖突，具體制度規范設計應以調和其中的自由和限制為主要內容，其主要包括以下：（1）宅基地使用權應采用有條件進入市場的模式。即在下列情況下應當允許宅基地使用權自由流轉：一是作為宅基地使用權主體的農戶全家遷入設區的市，轉為非農業戶口；二是在房屋繼承中，遺產分割后房屋歸屬者具有非農業戶口或者已不具有本農民集體成員資格；三是作為宅基地使用權主體的農戶全家成為其他農民集體成員。除此之外的其他情形，應以不允許宅基地使用權流轉為原則。（2）在宅基地使用權流轉過程中，本農民集體成員享有同等條件下的優先購買權。（3）宅基地使用權流轉需區分具體情況的不同而分別向農民集體繳納相應費用，以體現農民集體的所有者身份。影響宅基地使用權人繳納費用的因素主要包括：獲得宅基地使用權的原因；宅基地使用權與房屋在交易價格中所占比重；宅基地面積與規定的人均占有面積之間的關系等。（4）宅基地使用權流轉出后不得再行向本農民集體申請宅基地使用權。
（四）地役權與自留地、自留山使用權：從保守的制度立場轉至開放的立法姿態
就調研情況來看，農村社會實踐中的諸多現象可以通過地役權的制度構造實現當事人之間的利益平衡，維護當事人的合法權益，并實現規范化、法律化，但因當事人對地役權制度缺乏認知和法制大環境的制約，地役權制度未能發揮其應有的積極作用。
由于我國物權立法與大陸法系存在一定的傳承關系，同時又根據本國實際做了一定程度的改造，因此，作為舶來品的地役權在當下中國這個語境中如何理解、適用需要我們在實施《物權法》時加以認真思考。進而言之，這種傳承與改造是否符合我國的現實國情，我國城鄉二元結構與地役權的城市、鄉村二元分類是否有著某種關聯，在新的社會條件下，鄉村地役權又會呈現出何種面貌，這些同樣也值得我們深思。就具體操作層面而言，在廣大農村，地役權設定的主體如何確定，地役權的公示問題，有償設定地役權時的費用分擔（對需役地權利人而言）與分享（對供役地權利人而言）問題，甚至在當事人雙方協商不成或處于僵局時的補救方案設計，都是地役權適用中急需解決的難題。
值得注意的是，在農地權利體系中，自留地、自留山使用權也是農地立法中不可忽視的內容。這種權利在實踐中問題叢生，在理論上研究薄弱卻又沒有得到應有的關注，在屬性上晦暗不明，在制度構造上模糊不清。從法律理論和歷史變遷來看，自留地、自留山使用權應當屬于用益物權的范疇，不過有別于土地承包經營權。自留地、自留山使用權制度雖然在我國法律中缺失，從而處于農地權利的邊緣，但其存在于我國廣大農村社會卻是一個事實，故在民法典制定時應將其納入以便使其能夠規范運行。
可以說，農村社會現實情況迫切要求在理論上對地役權和自留地、自留山使用權給予科學、務實的說明，在立法上堅持一種開放的不斷滿足現實需求的立場，進而進行相應的制度構建。
（五）農地登記制度：從行政管理手段到物權的公示公信
《物權法》的頒布實施給我國的農地登記制度帶來了契機，這將使我國農地登記制度從過去公法性質上的行政管理模式向私法上的物權登記的公示公信模式變遷過渡。因此，如何很好地施行和規劃農地登記制度，將對我國農地制度是一個歷史性的轉變，對于進一步對農民的土地權益的保障有著更深遠的現實意義。土地登記制度在我國農村具有重要的應用前景，是農地承包經營權物權性強化的必由之路。農地權屬登記對于物權法上的權屬公示具有重大意義。但在當前農地登記制度實然層面上，我國傳統模式一直都是采取行政管理登記方式，也就是說，就農地的國家行政管理手段而言，國家主要是通過農地登記將土地的權屬關系、用途、面積、使用條件、等級、價值等信息情況記錄于專門的簿冊，以確定土地權屬，進而頒發《農地承包經營權證》等，同時，各級政府又下設專門職能部門對農地進行行政管理，如各級土地行政管理部門主要以審批、登記、備案、處罰違法用地行為等手段為媒介，具體實施對農地利用情況的監督檢查及其他行政管理，這是國家加強對土地管理的重要判斷依據，同時也為保護權利人享有合法土地權益提供了信息支撐。這樣看來，傳統模式下我國農地行政管理登記模式，其性質完全是公法性質的，而非民事上的登記行為。從公示公信應然的層面上看，農地登記行為應該是一個民事權利的私法上的登記行為。由于物權具有排他性，其變動主要產生排他性的效果，如果沒有由外界辨認其變動的表征，則會使第三人遭受不測的損害。因此要使農地物權具有排他性，防止他人對物的爭奪或侵害，必須規定農地物權公示的制度和公示的方法。
盡管《物權法》規定的農地登記對抗主義，對農民土地合法權益的保護具有十分重要的現實意義。但是，從農地法律制度的發展趨勢來看，我國應當以《物權法》第129條規定為基礎，在農地登記方面，進一步強化農地登記制度的物權法上的私法效力，突出強調農地一旦依法登記，其所有權和使用權均受法律保護，不可侵犯，同時突破過去長期以來對農地登記采取的行政管理功能側重模式，健全和規范農地產權登記制度，以明確農地權利主體的歸屬和農地用途的法定性。此外，隨著土地承包經營權流轉的復雜化，登記對抗主義將來應逐漸過渡到登記生效主義。
（六）農地征收：從適用強制過渡到權益平衡
對農地的征收是與農地的運行密切相關的制度。征收的特點是國家對農民土地所有權的強制取得。由于國家與被征地農民在征收過程中地位的懸殊，國家利用其強權侵害農民利益的情況大量發生。因此，在土地征收中如何由國家強權過渡到征收與被征收者的相對權益平衡，也是確保農地權利運行的重要方面或者說是重要的外部性問題。在這一方面除了依據目前的研究成果，嚴格界定土地征收目的的公共利益范圍、完善征收程序外，還應當特別在以下兩個方面作出規定。
1、依法擴大征收客體
農村土地征收在我國是指將集體所有的土地收歸國家所有，其法律后果是土地所有權在國家和集體之間發生變動，但不可忽視的是，農地承包經營權是一種用益物權，其可以依據法律的規定進行流轉，具有交換價值，在集體土地所有權被征收由國家取得土地所有權時，土地承包經營權亦歸于消滅，因而其應被納入土地征收的補償范圍。因此，對農村土地的征收應不限于土地所有權，而且應當包括土地承包經營權。
將土地承包經營權納入征收的客體范圍符合法律的一般原則，但在我國以往的土地征收實務中卻沒有將被征收土地上的土地承包經營權作為征收的客體， 也就沒有將承包權人作為被征收土地上可獲得補償的獨立主體對待，在土地征收過程中往往由集體所有權人包攬土地承包經營權人對土地承包經營權的補償事宜，這極可能導致集體土地所有權人犧牲承包經營權人的利益的情況。因此，應當在法律中明確將土地承包經營權納入被征收的客體范圍，進而將土地承包經營權人為被征地的一方當事人，賦予其在土地征收中知情權、協商權和申訴權，以切實保護土地承包經營權人的合法權益。《物權法》第132條已經規定：“承包地被征收的，土地承包經營權人有權依照本法第42條第2款的規定獲得相應補償。”但如何貫徹執行這一法律規定，使承包經營權人能夠成為一獨立權利主體參加征地的談判和補償的取得顯然尚需時日。
2、完善補償標準
補償標準的不合理和補償數額偏低是我國土地征收中農民土地權益受損害的突出問題。由于公平交易最能體現財產的真正價值，通過市場認定財產價值才可能是公正的，因此“按照國家規定給予補償”或“給予合理補償”規則，理應以市場價值補償為原則，以切實保障被征收人的基本生活需求為依歸，并堅持補償標準的動態性，根據經濟、社會發展情況適時調整。同時，政府應與當事人平等協商，而不能單方面強調大可商榷的“合理補償”標準傷及農民的權益。
此外，應堅持征地補償方式的多元化。土地補償的方式可以是貨幣補償，也可以采用實物補償和債券的方式作補償。對于一些有穩定收益的公共事業項目，如高速公路、供電供水設施等，可以采取將被征土地折價入股的方式補償，使權利人能夠獲得較為長期的穩定收益。而且，應考慮在我國，土地是農民的基本生存保障的功能，補償制度應更多地考慮今后農民的基本生存保障問題。
三 、農地權利救濟
對于農地權利救濟制度，可以從權利類型、救濟手段、救濟方式等諸多視角進行分析，但我們認為以下兩種分類更為重要：其一，從救濟手段上將農地權利救濟制度區分為民事救濟、行政救濟和刑事救濟；其二，從權利的內在設計到權利的外在保護的角度，將農地權利救濟制度區分為實體上的救濟制度和程序上的救濟制度。由于農地權利的民事救濟在三種救濟手段中的核心和基礎地位，本報告將著重研析農地權利救濟中的民事救濟問題，其中既包括民事實體法上的農地權利救濟，也包括民事程序法上的農地權利救濟。
（一）民事實體法上的農地權利救濟
根據我國法律的規定，與農民土地有關的權利主要有兩方面：其一為農民集體成員權；其二為以農地為客體的財產權，包括所有權、用益物權、擔保物權等。對于前者，因其是以集體經濟組織成員的身份為前提的，從而與單純的財產權利明顯不同，其包含對某些人如發包方案確定后出生或死亡的人、發包方案確定后戶口遷入或遷出的人是否有承包土地的權利，發包人和該當事人各執一詞而產生的糾紛。如何對該種糾紛的當事人進行救濟法律上并無明確規定，明顯存在法上的漏洞。我們認為，法律之所以對該種情形未作規定與《農村土地承包法》實施時二輪延包已經完成，迄今沒有開始新的發包行為有關，而這并不意味著沒有在法律上對此加以規范的必要。一方面，農業稅取消和一系列惠農政策導致二輪延包過程中不規范的行為和矛盾逐漸暴露出來，其中有不少屬于村委會以“非本村村民”為理由剝奪和限制集體成員應享有的土地承包經營權而產生的糾紛。如果法律上不明確成員權的確定方法，則這一類糾紛的解決勢必面臨很大的困難。另一方面，雖然土地承包經營權30年不變，但并不意味著承包地不能夠做任何調整，特別是在解決新增人口的土地承包經營權問題時，明確成員權資格的確定規則顯得尤為必要。
在確定成員權資格的程序方面，因為現行法律沒有單獨為其設計一種全新的制度，故當前直接根據民事訴訟程序進行處理是一種可以參考的方案。鑒于該種糾紛需要及時處理的要求與民事訴訟的較長訴訟周期不相協調，我們認為就此問題單獨規定特別的救濟程序為妥，在具體制度設計方面，可以參考民事訴訟特別程序中有關選民資格案件的處理規定。
依據我國憲法和法律的規定，土地所有權不能進入市場，因而集體土地所有權糾紛的表現形式主要有兩種，即土地所有權邊界糾紛和土地征收糾紛。因為土地所有權范圍與村集體行政區劃邊界重合并由后者決定，故土地所有權邊界糾紛也就同時屬于村與村的邊界糾紛，因此，該糾紛應當在邊界糾紛救濟程序中加以解決。至于土地征收糾紛，現行《物權法》僅在第121條規定“因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依照本法第42條、第44條的規定獲得相應補償”，至于究竟補償哪些內容，用益物權人在征收補償過程中享有哪些實體和程序性權利則只能留待土地管理法的修改去完成。但是，我們認為，在具體的制度設計中應堅持兩個原則：一是補償要考慮土地的市場價值，要考慮到土地在農民生活中的地位和農民將來的生活保障；二是要公開透明，保障土地權利人在獲得充分、及時補償過程中的程序性權利。就集體土地所有權之外的其他農地權利糾紛而言，主要包括土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、抵押權等土地權利糾紛。對上述農地權利進行救濟一般可適用傳統民法對物權提供的保護措施，其包括物權法上救濟和債法上的救濟。具體來說，物權法上救濟手段包括物權確認請求權、返還原物請求權、排除妨害和消除危險請求權、恢復原狀請求權等，債法的救濟則主要是合同法上的債權保障機制和侵權法上的損害賠償請求權。所不同的是，傳統民法中的土地侵權救濟以所有權保護為核心展開，而在我國社會主義公有制環境下，我國的農地權利救濟主要以土地承包經營權、宅基地使用權等他物權（特別是其中的用益物權）的保護為核心展開。
訴訟時效制度也是農地權利救濟中應給予關注的一個重要問題。在設計農地權利糾紛的訴訟和仲裁中，訴訟時效制度只適用于農地權利中的債權請求權，而對于上文中提到的物權確認請求權、返還原物請求權、排除妨害和消除危險請求權、恢復原狀請求權等物權請求權則不能適用。
（二）民事程序法上的農地權利救濟
民事程序上的農地權利救濟可以根據救濟程序的不同作進一步區分，如和解、調解、仲裁、行政復議、信訪、訴訟等，這些救濟程序雖在內在機理上存在差異，但均為針對一般權利而設的權利救濟機制。土地權利作為民事權利的一種當然可以適用。但是，農地糾紛的主體范圍畢竟不同于一般的民事糾紛，這些主體基本上處于一個比較封閉的“熟人社會”之中， 彼此之間極有可能非常熟識，故農地權利糾紛的解決程序在實踐中的運作仍然體現了一定的特殊性。本課題組調查顯示，在承包地糾紛的解決途徑中，有19.13%的受訪農戶表示糾紛以當事人和解方式解決；有67.19%的受訪農戶表示糾紛由村委會調解；受訪農戶表示到人民法院起訴從而以訴訟方式解決糾紛的僅為1.09%；另外，有1.56%的受訪農戶表示是通過上訪解決糾紛的。在對“你認為采用哪種方式解決承包地糾紛最好？”問題的回答中，認為當事人和解最好的受訪農戶所占比例為30.02%，認為村委會調解最好的受訪農戶所占比例為54.28%；另外，認為到人民法院訴訟最好的受訪農戶所占比例為6.53%，認為以上訪解決糾紛最好的受訪農戶所占比例為1.40%；主張采用其他方式解決糾紛最好的受訪農戶所占比例也有3.27%。可見，熟人社會中的糾紛更多是由該民間社會本身去消解，而非直接求助于現行法律固定下來的主流救濟途徑。這是在未來的農地權利救濟制度設計時應當考慮的問題。
（三）有關農地權利救濟的特殊視角
1、對農村婦女土地權利的特殊救濟
農民是弱勢群體，農村婦女又是其中更弱勢的群體。在一些地方的農村，村民委員會經常利用所謂村規民約實施侵害婦女權益的行為，這一方面表明對村民自治的界限有加以明確的必要，另一方面也說明在農地權利方面，婦女的權益確實較之于男子更有可能受到侵害。其中突出的表現就是出嫁女、離婚婦女的農地權利很有可能在法律上或者在事實上不能獲得保障。因此，在現代民法更注重實質正義的背景之下，立法中應有針對性地提供可操作性的規則，使農村婦女享有與男子同等的土地權益，同時對婦女的土地權利及其救濟機制加以特別規范。具體而言，其應包括兩個方面：一是在實體上通過制度設計保障婦女與男子享有平等的土地承包經營權等農地權利；二是在程序上充分考慮婦女實現該權利的現實障礙，從而通過制度上的設計彌補這一問題。
2、農地權利救濟與農民的社會保障
對農民土地權利的救濟還涉及到社會保障問題。因農地在實際上負載著為農民提供基本生存資源的社會保障功能，故必須把農村社會保障體系的建立作為對農地權利予以救濟的一個重要環節予以考慮。該方面最為典型的體現就是農民失地保險制度的建立。當農民的土地權利遭受到自然災害的毀損時，其喪失的可能不僅僅是土地權利，更為重要的是失去了對未來生活的保障和信心，因此，單單依靠傳統民法學提供的理論和規則無法在實質上解決失地農民遇到的難題，故必須將其納入更為廣闊的社會保障的視野之中給予切實的關懷。
本文系教育部哲學社會科學重大課題攻關項目“農村土地問題立法研究”(05JZD0005)的研究成果。
作者簡介：陳小君，廣東外語外貿大學云山領軍學者、教授，土地法制研究院院長。高飛，廣東外語外貿大學教授，法學博士，土地法制研究院副院長。耿卓，廣東外語外貿大學教授，法學博士，土地法制研究院副院長。倫海波，燕山大學文法學院講師，法學博士，經濟學博士后。
中國鄉村發現網轉自：《法律科學（西北政法大學學報）》2010年第1期
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