摘要：“三權”分置思想為完善農村基本經營制度提供了理論基礎, 農地權利的市場化又是完善農村基本經營制度的關鍵。在“三權”分置之下, 市場主體取得的經營農村土地的權利在法律上體現為土地經營權, 為反映豐富多彩的市場交易形式, 宜將土地經營權定性為債權。但為使市場主體取得穩定的經營預期, 法律上應賦予土地經營權以登記能力, 明確未經登記, 不得對抗第三人。土地承包經營權和土地經營權均可作為農地擔保融資的標的, 基于擔保權設定后權利人仍然行使經營土地權利的事實, 在體系定位上應屬抵押權范疇, 并采登記生效主義。
關鍵詞：“三權”分置; 土地經營權; 土地經營權登記; 土地經營權抵押權;
在經事實證明農業集體統一經營模式不符合農業生產的基本規律之后, 從“包產到戶”“包干到戶”到“以家庭聯產承包為主的責任制和統分結合的雙層經營體制”“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙重經營體制”之演變, 體現出農村基本經營制度發生了重大改變①, 也帶來了農地產權結構的適度調整。由基層群眾創造出來的“兩權”分離觀念最終得到了有關法律的確認, 這一農地產權結構由集體的土地所有權和承包農戶的土地承包經營權構成。在派生出土地承包經營權之后, 集體土地所有權的功能集中體現在增強生產服務、協調管理和資產積累等方面②, 而土地承包經營權將承包農戶對承包地的權利固定下來, 并被賦予物權屬性, 這極大調動了農民的生產積極性。③但隨著工業化和城鎮化的穩步推進和農業分工分業的發展, 農業勞動力和農業人口的流動日益普遍, 必然引發承包地的流轉, 農業經營的具體形式越來越趨于多樣化。④在此背景之下, 習近平總書記指出:“完善農村基本經營制度, 需要在理論上回答一個重大問題, 就是農民土地承包權和土地經營權分離問題”。⑤此后, 一系列的政策文件將這一“三權”分置思想進一步明晰, 轉化為黨和國家的政策。⑥如此, “土地所有權、承包權、經營權”三權分置, 從土地承包經營權派生出土地經營權, 由市場主體享有, 市場主體依法行使土地經營權, 不受農民集體或承包農戶的不當干預;市場主體還可以其土地經營權擔保融資、投資入股, 以此滿足日益迫切的適度規模經營需求, 解決日趨明顯的人地分離問題。⑦2018年12月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》 (以下簡稱《農村土地承包法修正案》) , 全面反映了“三權”分置思想。本文從完善農村基本經營制度的視角, 探討農地權利的市場化路徑, 以求教于大家。
一、市場主體經營農村土地的法權表達
現行法之下, 市場主體取得經營農村土地的權利主要有以下幾種方式:第一, 租賃承包農戶的土地承包經營權。在現行法律法規之下, 土地承包經營權可以采取“轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式”流轉, 但“轉包”“互換”的對象僅限于“同一集體經濟組織的其他農戶”⑧, “轉讓”的對象僅限于“其他從事農業生產經營的農戶”⑨, 多數市場主體無法依“轉包”“互換”“轉讓”等方式取得經營農村土地的權利;第二, 通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地, 僅限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地”。⑩
就市場主體經營農村土地的法權表達, 上述第一種方式學界稱為“土地承包經營權租賃權”。 (11) 該權利雖然效力及于特定的承包地, 但只產生債法性利用農村土地的關系, 并不發生物權變動, “承包方與發包方的承包關系不變”。 (12) 市場主體的權利雖受土地承包經營權流轉 (租賃) 合同的保護, 但除了受到《農村土地承包法》的約束之外, 還應受到《合同法》上租賃合同中的強行法控制。如此, 市場主體并無法形成穩定的經營預期。正是基于此, “三權”分置政策才被最終認可, 并作為新一輪農村土地制度改革和《農村土地承包法》修改的基本指導思想。在承包農戶不因土地流轉而失去生活保障的基本政策目標之下, 市場主體取得經營農村土地的權利應側重于其效率價值。
就“三權”分置的法律表達, 法學界存在較大爭議。第一種觀點采取“土地所有權→土地承包權+土地經營權”的權利結構 (13) , 明顯采取西方產權經濟學的分析框架 (權利束理論) , “土地承包經營權分解出兩個既相互關聯、又彼此獨立的承包權和經營權, 被分解的土地承包經營權已經消失, 而土地承包權和土地經營權自此產生” (14) ;第二種觀點采取“土地所有權→土地承包經營權→土地承包權”的權利結構 (15) , 認為土地承包經營權負載的雙重功能妨礙了土地承包經營權的有序流轉, 應從其中分離出具有身份屬性的土地承包權, 純化土地承包經營權的財產屬性;第三種觀點主張“土地所有權→土地承包經營權→土地經營權”的權利結構 (16) , 派生出的土地經營權成為市場主體經營農村土地的法權表達。
在法律上反映“三權”分置思想, 不宜直接將國家政策法律化, 而應契合法律體系的內在邏輯將國家政策間接轉化為法律。 (17) 就權利分置關系, 《農村土地承包法修正案》采取了前述第三種觀點的表述, 更符合權利發生的邏輯。因此, 前述第三種觀點更值得贊同。集體土地所有權并不因派生出土地承包經營權而改變其名稱和內容, 只是土地所有權人行使其權利受到限制;同理, 土地承包經營權并不因其派生出土地經營權而改變其名稱和內容, 同樣只是土地承包經營權人行使其權利受到限制。 (18) 如此, 土地承包經營權作為上一級概念, 其派生出土地經營權后, 立法不需要改變其名稱, 也無須單獨規定其剩余內容。第一種觀點將其改稱為土地承包權, 普通民眾不易理解, 廣為人知的土地承包經營權一語又面臨著改造和重塑, 增加了修法的難度和制度變遷成本。就第二種觀點之下的土地承包權而言, 其與上一級概念土地承包經營權容易發生混淆。 (19)
而在前述第三種觀點的權利結構之下, 承包農戶以其集體經濟組織成員身份取得土地承包經營權, 承包農戶可以自行行使該權利, 也有權委托由他人行使經營土地的權利。2014年《行政訴訟法》修正案、2017年《農民專業合作社法》修正案明確將這種市場主體取得的經營農村土地的權利表達為“土地經營權”。 (20) 從土地承包經營權派生出土地經營權, 分割了土地承包經營權的保障功能和財產功能。 (21) 在派生出土地經營權之后, 承包農戶的土地承包經營權體現著承包地的社會保障功能;同時, 土地經營權成為脫離身份屬性的市場化權利, 通過其自由流轉解決承包地的拋荒、規模經營以及抵押融資等問題。 (22) 但不無遺憾的是, 雖然《農村土地承包法修正案》在章節編排上堅持了“土地承包經營權”和“土地經營權”的體系安排, 反映了“兩權”分離和“三權”分置之下承包地產權結構的統合需要, 但仍規定“農村集體經濟組織成員承包土地后, 享有土地承包經營權, 可以自己經營, 也可以保留土地承包權, 流轉其承包地的土地經營權, 由他人經營”, 且修正案中又沒有規定“土地承包權”的性質和內容。這表明, 本條中的土地承包權僅僅只是發生了土地經營權流轉之后的土地承包經營權的簡稱, 并不是一個新的權利類型。
就市場主體經營農村土地的法權表達, 上述第二種方式立法上稱為“以其他承包方式取得的土地承包經營權”, 其是“土地承包經營權”這一《物權法》上明定的用益物權的下位階概念, 在性質上屬于物權, 受到《物權法》和《農村土地承包法》的強勢保護。在“三權”分置的體系效應下帶來的問題是:是否還應區分兩種性質的土地承包經營權?
《農村土地承包法》是調整利用農村土地從事農業生產所產生的法律關系。利用農村土地從事農業生產的權利既可以是創設取得, 也可以移轉取得。創設取得所反映的法律關系存在于集體 (土地所有權人) 與利用主體之間, 依創設取得所取得的權利被稱之為“土地承包經營權”。現行法根據利用主體的不同對創設取得的土地承包經營權作了兩種區分, 其中, “以家庭承包方式取得的土地承包經營權”只有本集體經濟組織成員才能取得;“以其他承包方式取得的土地承包經營權”的主體并不僅限于本集體經濟組織成員, 只是“在同等條件下, 本集體經濟組織成員享有優先承包權”。 (23) 《物權法》以“土地承包經營權”一體保護承包農戶和其他經營主體的土地承包關系。 (24) 此處, 土地承包經營權的主體是農業生產經營者, 即從事農業生產的自然人、法人及非法人組織。這一二元化的制度安排無法區分兩種不同土地承包經營權在權利設定及效力上的差異。
“兩權”分離和“三權”分置的土地權利結構并存于《農村土地承包法修正案》。在“三權”分置之下, 土地承包經營權是只有具備本集體成員身份的人才能取得和享有土地承包經營權利。在同一法典之中, “兩權”分離之下的土地承包經營權應與其同義。如此, 《物權法》及《農村土地承包法》僅以“兩權分離”下的土地權利結構為調整對象, 在中國民法典物權編編纂及《農村土地承包法》修正之時, 土地權利結構應做調整, 其中所規定的“以其他承包方式取得的土地承包經營權”本身并無身份屬性, 但在純化土地承包經營權身份屬性的體系化要求之下, 此種意義下的土地承包經營權不能由“土地承包經營權”這一概念予以涵蓋。這些市場主體即使取得經營農村土地的權利, 也只能是取得土地經營權。由此可見, 《物權法》及《農村土地承包法》中土地承包經營權的設立方式的區分——家庭承包方式和招標、拍賣、公開協商等其他承包方式, 所指向的承包經營權意涵有別, 后者應修改為土地經營權。 (25) 故《農村土地承包法修正案》明確將以其他方式取得的經營農村土地的權利界定為土地經營權。對此, 立法機構給出的立法理由頗值贊同。 (26)
在這種體系重構思路之下, 土地經營權這種市場化的權利, 既可派生于土地承包經營權, 也可派生于土地所有權。理想的法典結構應當是, 將這兩種土地經營權置于一章, 先規定土地經營權的一般規則, 如土地經營權的內容及其限制、登記及其效力, 再分別規定兩種土地經營權的特殊規則。但基于制度變遷成本的考慮, 《農村土地承包法修正案》還是維持了現行法的既有結構體系, 將派生于土地承包經營權的土地經營權規定于第二章第五節, 將派生于土地所有權的土地經營權仍然規定于第三章“其他方式的承包”。由此引發的規則之間相互不協調的情形比較明顯。例如, 派生于土地所有權的土地經營權, 已經不再具有“承包”所蘊含的成員權屬性, 仍然將其定位于“其他方式的承包”, 將其產生依據仍然規定為“承包合同”, 值得商榷。此外, 如何看待此種情形之下的土地經營權的性質?在現行法之下, “以其他承包方式取得的土地承包經營權”同樣位于《物權法》“土地承包經營權”章, 在解釋上, 其性質應屬物權。不過, 亦有學者認為, “以其他承包方式取得的土地承包經營權”包括了債權性和物權性兩種類型, 只有經由登記才能使之具有物權屬性。 (27) 在“三權”分置之下, 《農村土地承包法修正案》將土地經營權定性為債權 (容后詳述) , 是否弱化了對于“以其他承包方式取得的土地承包經營權”的保護?實際上, 《農村土地承包法修正案》同時賦予土地經營權以登記能力, 對已經登記的土地經營權的保護已與物權相當。如此看來, 將“以其他承包方式取得的土地承包經營權”重構為土地經營權, 不會損及權利人的利益, 也不會帶來太大的制度再造成本。
綜上, 市場主體經營農村土地的法權表達即為土地經營權, 以“土地所有權→土地承包經營權→土地經營權”的權利結構傳達“三權”分置的指導思想, 促進土地經營權的流轉, 實現新一輪農村土地制度改革所引起的制度變遷目標。同時, 以“土地所有權→土地經營權”的權利結構改造“以其他承包方式取得的土地承包經營權”, 純化土地承包經營權的身份屬性, 反映“三權”分置政策帶來的體系效應。
二、市場主體取得穩定經營預期的法技術路徑
將《農村土地承包法修正案》定義的土地經營權與《物權法》上就土地承包經營權的定義性法條相比 (28) , 兩者的權利內容都是從事農業生產經營, 權利客體都是農村土地;兩者之間的區別主要體現為:在權利主體上, 土地經營權人是市場主體, 沒有身份限制, 而土地承包經營權人在“三權”分置所引起的體系效應之下, 僅限于本集體經濟組織成員, 具有身份屬性;在權利設定依據上, 土地經營權產生于“土地經營權流轉合同” (派生于土地承包經營權之時) 或“承包合同” (派生于土地所有權之時) , 而土地承包經營權產生于“土地承包經營權合同” (《物權法》) 或“承包合同” (《農村土地承包法》) 。
從上述土地經營權和土地承包經營權的定義性法條中尚無法準確判斷兩者的權利性質。土地承包經營權位于《物權法》第三編“用益物權”, 依體系解釋可以得出其屬物權的結論;但就《農村土地承包法修正案》規定的土地經營權, 尚無法得出其屬物權的結論。而從《民法典各分編 (草案) 》第129條、第130條的規定中 (29) , 也無法得出土地經營權屬于物權的準確結論。
在“三權”分置政策提出之后, 學術界就土地經營權的性質展開了充分的討論, 形成了“總括權利說” (30) “物權說” (31) “債權說” (32) “兩權說” (33) 等四種主要觀點。 (34) 從試點改革和立法史來看, 法政策上更傾向于將土地經營權定性為債權。 (35) 在“放活土地經營權”的“三權”分置政策目標之下, 《三權分置意見》沒有采取不動產物權變動模式的通常做法——“書面合同+登記”來確認土地經營權。不僅如此, 《農村土地承包法修正案草案 (一審稿) 》第39條第1款僅規定了簽訂債權合同即可。 (36) 同時, 該草案 (一審稿) 中并未就土地經營權的登記做出規定。這里所體現出來的立法態度也與試點政策文件相一致, 明顯將土地經營權定性為債權。
市場主體是否取得穩定的經營預期, 取決于法律上對土地經營權的定性。 (37) 將土地經營權定性為債權, 將市場主體經營農村土地表達為債法性土地利用關系, 僅在當事人之間發生效力, 與現行法上土地承包經營權租賃權一樣, 無法形成市場主體的穩定經營預期, 市場主體也難以借由土地經營權擔保融資。若如此就沒有完成試點改革所帶來的制度變遷, 也無法達到“三權”分置的政策目標。市場主體取得穩定的經營預期的最為理想的模式, 是將其取得的土地經營權定性為物權, 因為物權性的土地利用關系可以鞏固當事人之間的法律關系, 并可以對抗第三人。 (38) 但基于土地經營權主要反映的是承包地出租等債權性流轉的事實 (39) , 以及土地經營權因租金年付制所具有的不穩定因素 (40) , 在法體系之下, 不宜將其界定為物權。 (41) 我國現行法上就有租賃權的物權化保護 (如買賣不破租賃) , 雖然可以賦予市場主體就其土地經營權對抗第三人的效力, 但租賃權的隱蔽性已經危及當事人合法權益和市場交易安全, 就此, 學說上已有賦予不動產租賃權登記能力的動議。 (42) 同時, 現行法上就租賃權這一債權性質的權利提供擔保融資存在巨大爭議 (43) , 物權化保護的土地經營權也難以有適當的路徑進入融資擔保領域。
登記制度的引入提供了可供選擇的技術路徑。土地經營權在性質上雖然屬于債權, 但經由不動產登記簿的記載, 可明晰市場主體對于農村土地的利用關系, 使得土地經營權確定化。第三人通過不動產登記簿即可查知特定農村土地之上的權利負擔, 從而做出理性的商業判斷。由此可見, 經登記的土地經營權不僅在當事人之間發生法律效力, 而且還被賦予一定的支配和排他效力 (44) , 可以對抗第三人。同時, 在土地經營權已行登記的前提之下, 金融機構接受市場主體提供的土地經營權進行擔保融資之時, 自可在土地經營權上登記抵押權負擔, 其抵押權設定即滿足了法定的公示要件, 土地經營權擔保融資才能據以展開。 (45) 否則, 土地經營權未登記, 土地經營權抵押權也就無從登記, 金融機構就土地經營權的抵押權也就無從設定。
值得注意的是, 是否就土地經營權辦理登記, 應由當事人自由決定。土地經營權的流轉形式復雜多樣, 法律上并不加以限制, 代耕代種、托管、出租、轉包、入股等均無不可;對于土地經營權的流轉期限, 法律上也不作強行安排。就期限較短的土地經營權, 市場主體穩定經營預期的需求較弱, 市場價值也有限, 金融機構的擔保融資也很難據此展開, 當事人可選擇不登記。如此, 登記并不是土地經營權流轉的強制性要求。正是在此背景之下, 《農村土地承包法修正案》規定了土地經營權的登記。 (46)
《農村土地承包法修正案》明確規定只有流轉期限為5年以上的土地經營權才能登記 (47) , 其正當性何在?正如前述, 土地經營權的流轉期限不同, 市場主體的穩定性需求也不同, 是否借由登記來保障自己權利的必要性也不同。法律上明確流轉期限為5年以上的土地經營權可以登記, 在一定程度上起著指引和倡導當事人登記的作用, 但具體經營用途不同, 穩定經營預期對流轉期限的長短要求也不同。但強制性地規定5年以上的流轉期限才可以登記, 在一定程度上限制了當事人的行為自由, 為何流轉期限為3年的土地經營權就不可登記?
上引條文的表述存在兩種解釋可能。其一, 土地經營權在性質上屬于債權, 但有登記能力。這一解釋方案與《農村土地承包法修正案》的立法過程和試點政策文件的精神較為契合。其二, 土地經營權有債權性和物權性之分, 未登記的土地經營權是債權, 包括流轉期限低于5年的土地經營權, 和未登記的流轉期限為5年以上的土地經營權;已登記的土地經營權是物權, 僅包括已登記的流轉期限為5年以上的土地經營權。因為法條中的表述是“未經登記, 不得對抗善意第三人”, 此與登記對抗主義之下的物權相當。 (48) 在解釋上, 地役權和動產抵押權均屬物權, 只不過采行特殊的債權意思主義物權變動模式而已。 (49) 這一規定的不同解釋方案進一步說明了債權意思主義之下, 物權和債權界分上的困難。筆者贊成第一種解釋方案。在第二種解釋下, 同樣是“三權”分置的產物, 同樣為土地經營權的語義所涵蓋的卻既有物權又有債權。物權和債權的區分決定了立法者在規則設計上難以抽象出土地經營權統一的權利內容、效力、公示方法, 同時也就無法形成其他市場主體的信賴外觀。 (50)
就派生于土地所有權的土地經營權, 《農村土地承包法修正案》規定:“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地, 經依法登記取得權屬證書的, 可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉其土地經營權。”從本條上無法得出登記對于此種土地經營權設定的意義。依文義解釋, 此種土地經營權的轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉, 應以登記為前提, 但登記是否影響土地經營權的設定, 是否影響土地經營權對抗第三人的效力, 就無法從本條文義得出, 尚需借由體系解釋等其他解釋方法。《農村土地承包法修正案》同時規定:“以其他方式承包農村土地的, 應當簽訂承包合同, 承包方取得土地經營權。當事人的權利和義務、承包期限等, 由雙方協商確定。以招標、拍賣方式承包的, 承包費通過公開競標、競價確定;以公開協商等方式承包的, 承包費由雙方議定。”這里, “簽訂承包合同”的法律后果是使市場主體取得土地經營權, 在解釋上, 承包合同生效, 土地經營權即設定。此種解釋方案與派生于土地承包經營權的土地經營權相一致, 土地經營權流轉合同生效, 土地經營權設定。由此可見, 派生于土地所有權的土地經營權和派生于土地承包經營權的土地經營權應做統一解釋, “未經登記, 不得對抗善意第三人”。
綜上, 無論是哪種土地經營權, 市場主體取得穩定經營預期的法技術路徑均為登記。經由登記, 債權性質的土地經營權取得類似于物權的效力, 不僅在當事人之間發生效力, 還可以對抗第三人, 穩定的土地利用關系得以確立。土地經營權人還可以其土地經營權為金融機構設定抵押權, 以促進農地金融的發展。
三、市場主體以土地經營權擔保融資的法律表達
《三權分置意見》指出, “加快放活土地經營權”“支持新型經營主體提升地力、改善農業生產條件、依法依規開展土地經營權抵押融資。”由此可見, 實現土地經營權擔保融資是“三權”分置改革的重要目標。承包地的土地經營權擔保融資改革試點取得了良好的績效 (51) , 《農村土地承包法》的修改應體現這一改革成果。
在立法討論過程中, 有關人士提出《農村土地承包法修正案草案 (一審稿) 》第24條規定的土地經營權融資擔保的登記及實現需要進一步明確。 (52) 《農村土地承包法修正案》第47條遂對之做了修改 (53) , 但從農地擔保法律關系的視角, 本條尚有以下問題值得商榷:
第一, 擔保財產指稱不明確。《農村土地承包法修正案》第47條涵蓋兩種擔保財產:承包方——“承包地的土地經營權”;受讓方——“通過流轉取得的土地經營權”。這里的失當之處有二:其一, 是否包括“承包方以其他方式承包農村土地取得的土地經營權”存在解釋困境。就進入融資擔保領域的擔保財產而言, 《農村土地承包法修正案》涉及三類土地權利:一是承包農戶以家庭承包方式取得的土地承包經營權;二是受讓方通過流轉取得的土地經營權;三是承包方以其他方式承包農村土地取得的土地經營權。本條第1款前句所謂“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保”雖然在解釋上可能包括“承包方以其他方式承包農村土地取得的土地經營權”, 但就后者而言, 現行法并不要求本條第1款前句的程序性要件——“向發包方備案”。此外, 從該條所處的體系位置第二章第五節“土地經營權”來看, 本條前句明顯未及于后者。如此, 本條并未及于“承包方以其他方式承包農村土地取得的土地經營權”。其二, “承包地的土地經營權”的表述是否合適?“承包地的土地經營權”雖然采行了試點政策文件的表述 (54) , 但這些政策文件中“承包地的土地經營權”包括了兩類權利:“通過家庭承包方式依法取得的土地承包經營權”和“通過合法流轉方式獲得的承包土地的經營權”, 本條第1款明顯將這兩者作了區分, 涵蓋“兩權”分離和“三權”分置之下融資擔保的不同情形。本法將承包農戶依家庭承包方式所取得的承包地權利稱為“土地承包經營權”, 在“兩權”分離之下, 并不存在所謂“承包地的土地經營權”。也就是說, 就承包農戶而言, 設定擔保的標的是土地承包經營權, 并不是土地經營權。學界有主張認為, “土地承包經營權人未為他人設定經營權場合, 其可以為自己在土地承包經營權上設定經營權, 再以經營權作為標的, 為債權人設定抵押權。” (55) 這一觀點是在維系現行法禁止土地承包經營權抵押的情形之下所做出的折中方案, 缺陷在于一則在自己的土地承包經營權之上為自己設定土地經營權, 會導致“自己他物權”這一違反體系的制度安排;二則登記簿上須先在土地承包經營權之上登記土地經營權負擔, 再在土地經營權之上登記抵押權負擔, 導致登記程序上的繁瑣。既然本條將承包地的土地經營權與抵押貸款試點改革中的擔保財產做了區分, 不如直接將本條第1款前句承包方“承包地的土地經營權”直接規定為承包方的土地承包經營權, 至于土地承包經營權抵押權實現之時可能導致的承包農戶喪失承包地的情形, 可以通過改革抵押權的實現方式, 引入強制管理加以解決, 容后詳述。
第二, 沒有規定擔保物權的種類, 有違物權法定原則。《物權法》就物權種類的規范采取了三個層次:第一層次是“所有權”“用益物權”“擔保物權”等上位的物權種類;第二層次是“建筑物區分所有權”“土地承包經營權”“抵押權”等中位的物權種類;第三層次是“以家庭承包方式取得的土地承包經營權”“以其他承包方式取得的土地承包經營權”。 (56) 在我國擔保物權體系中, 就上位、中位、下位物權種類規范之間的關系, 有學者已經做了深入的闡述 (57) , 中位的物權種類是“抵押權”“質權”“留置權”;下位的物權種類既包括“一般抵押權”“最髙額抵押權”“動產質權”“權利質權”, 也包括“動產抵押權”“土地承包經營權抵押權”“股權質權”“應收賬款質權”等, 其中后者的具體規范在形式上不明顯, 尚需根據法條布局和表達來辨析。 (58) 準此, 在某一財產進入融資擔保領域, 應明定其中位和下位的物權種類。《農村土地承包法修正案》第47條籠統地以上位的物權種類——“擔保物權”加以規定, 將直接導致具體規范的缺失, 在《農村土地承包法修正案》僅作原則性規定的情形之下, 擔保物權的具體規則尚須在《物權法》中去尋找, 如不明定其中位的物權種類——“抵押權”或“質權”, 極易導致法律適用上的困難。
土地承包經營權充作融資擔保財產之時, 在體系定位上, 其中位的物權種類應是“抵押權”, 下位的物權種類應是“土地承包經營權抵押權”, 對此應無爭議。但就定性為債權的土地經營權而言, 其中位的物權種類是“抵押權”還是“質權”, 則存疑問。有學者認為, 債權性質的土地經營權不能作為抵押財產, “如果土地經營權界定為債權它是不能抵押的, 只能質押或者擔保。” (59) 其理由是, 權利抵押權的標的通常是用益物權。土地經營權作為具有財產屬性的權利, 其上可以設定權利質權。根據《物權法》和《民法總則》的規定, 權利在法律明文規定的情況下, 可以作為物權的客體。其中, 權利既可作為抵押權的客體 (《物權法》第180條) , 又可作為質權的客體 (第223條) , 兩者之間的區分, 在于擔保物權設定之后, 擔保人是否喪失對擔保財產的利用權。 (60) 土地經營權雖然定性為債權, 但系屬不動產權利, 應無疑異。土地經營權之上設定擔保之后, 土地經營權人并未喪失對土地的利用權, 在擔保期間仍然行使著土地經營權。準此, 在體系定位上, 土地經營權擔保權應屬抵押權的范疇。試點改革文件在將土地經營權定性為債權的基礎上采行“土地經營權抵押貸款”的提法, 《民法典各分編草案》也明顯采取了抵押權的體系定位立場 (第209條) 。如此看來, 《農村土地承包法修正案》第47條的處理就值得商榷, 應明定以土地承包經營權、土地經營權設定擔保權時, 均屬抵押權規制范疇。
第三, 擔保物權的設定采意思主義物權變動模式, 與我國現行規定相沖突。《農村土地承包法修正案》第47條第2款明定, 擔保物權自融資擔保合同生效時設立, 但未經登記, 不得對抗善意第三人。但在我國物權法之下, 不動產物權變動采債權形式主義立法模式, 未經登記, 不發生效力 (第9條前段) , 僅在法律另有規定的情形才采債權意思主義;不動產 (權利) 抵押權均采登記生效主義, 未經登記, 抵押權不設立 (第187條) , 其中即包括“以招標、拍賣、公開協商等方法取得的荒地等土地承包經營權”抵押權。 (61) 《農村土地承包法修正案》第47條第2款的規定改變了既有的立法傳統, 值得檢討。雖然現行法就土地承包經營權采意思主義物權變動模式, “承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權” (參見《農村土地承包法》第22條、《農村土地承包法修正案》第23條) , 《農村土地承包法修正案》就土地經營權采取登記對抗主義, 但僅此并不能說明土地承包經營權抵押權、土地經營權抵押權也應采取意思主義物權變動模式, 也奉行登記對抗主義。在學理上, 意思主義將抵押權的設定直接系于當事人意志, 雖然尊重了擔保交易的自由, 有助于擔保交易之便捷, 但已經在當事人之間發生效力的抵押權卻不能對抗第三人, 極易導致當事人對內關系和對外關系的不一致, 產生了不具有對世效力的物權, 從而與物權的本質相背離。與此相反, 形式主義將登記作為抵押權設定的生效要件, 不僅可以使抵押權的設定得以清晰確定, 同時經由對當事人對內關系和對外關系的一元化處理, 克服了意思主義下將法律關系分裂為對內關系和對外關系所帶來的復雜問題 (62) , 在制度邏輯上顯得連貫自然。在法政策上, 究竟采行何種主義, 取決于我國當下經濟環境、社會需求、法律傳統、交易習慣等因素。考慮到目前農地金融發展的改革政策和總體趨勢 (63) , 以及金融機構為保證信貸資金安全所采取的登記實踐, 注意到我國民法整體上追隨形式主義 (64) , 土地承包經營權、土地經營權抵押權采形式主義, 應為《農村土地承包法》修改之時的理性選擇。
第四, 擔保物權的實現規則沒有準確表達土地承包經營權、土地經營權抵押權實現時的特殊性。《農村土地承包法修正案》第47條第3款明定:“實現擔保物權時, 擔保物權人有權就土地經營權優先受償。”在法體系上, 擔保物權的實現規則規定于《物權法》擔保物權編 (民法典物權編) , 如無特別規定, 《農村土地承包法》可以不做規定, 直接適用《物權法》的規定即可。土地經營權本身是一個市場化的權利, 土地經營權抵押權的實現也就無需特別的政策考量, 直接適用《物權法》即可, 在抵押權可得實現之時, 由當事人協議以土地經營權的變價款優先受償 (65) , 協議不成的, 抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣土地經營權。但在“三權分置”之下, 土地承包經營權是具有身份性質的權利, 其取得和享有均以具有本集體成員身份為前提, 由此而決定, 依一般規則實現土地承包經營權抵押權將面臨兩大困境:一則因受讓人身份的限制使得土地承包經營權的市場價值無法實現;二則以變價的方式處置土地承包經營權將導致承包農戶失去承包地, 也就使得承包農戶失去了基本的生活和就業保障。《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》指出, 在土地承包經營權抵押權可得實現之時, “允許金融機構在保證農戶承包權……前提下, 依法采取多種方式處置抵押物。”如此看來, 為達到“不論承包經營權如何流轉, 集體土地承包權都屬于農民家庭”的政策目標, 不能采取《物權法》上的折價或變價實現的方式。在《民法典各分編草案》對此未做規定的情形之下, 《農村土地承包法修正案》應就土地承包經營權實現的特殊規則做出特別規定。在強制執行法上, 除了以折價、變價等方式之外, 尚有強制管理和收益執行方式。 (66) 我國實行執行措施法定主義, 為使土地承包經營權金融化之后可能產生的不利影響, 《農村土地承包法修正案》中增加了“強制管理”這一方式, 土地承包經營權抵押權實現之時, 只得采取強制管理的方法, 以土地經營權的收益清償債務。“以承包地的土地經營權為標的物設定擔保, 當債務人不能履行債務, 債權人依法定程序處分擔保物, 只是轉移了承包地的土地經營權, 實質是使用權和收益權, 土地承包權沒有轉移, 承包地的集體所有性質也不因此改變。” (67) 這進一步說明, 承包農戶為金融機構設定擔保物權之時, 并未為后者派生出土地經營權, 仍然是以其土地承包經營權作為擔保財產, 只不過在擔保物權實現之時, 發生派生出土地經營權的情形。
綜上, 在《民法典》在《農村土地承包法修正案》之后通過的既定立法規劃的背景之下, 為使已經展開的承包土地的經營權抵押貸款工作于法有據, 《農村土地承包法修正案》就土地承包經營權和土地經營權的擔保融資做出了明文規定。考慮到《民法典》系調整一般民商事活動的規則, 《農村土地承包法修正案》可就土地承包經營權和土地經營權抵押的特殊規則做出規定。
四、結語
習近平總書記指出:“深化農村改革, 完善農村基本經營制度, 要好好研究農村土地所有權、承包權、經營權三者之間的關系。” (68) “三權”分置思想, 為完善農村基本經營制度、構建現代農業經營體系提供了理論基礎。在保障承包農戶利益不受損的前提之下, 農地權利的市場化是完善農村基本經營制度的關鍵。
注釋:略
作者簡介： 高圣平, 中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究人員, 中國人民大學法學院教授、博士生導師, 教育部長江學者特聘教授;
中國鄉村發現網轉自：社會科學研究 2019.2期
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