——基于軟法治理方式
摘要:在多元共治的治理結構下，鄉村治理的主體拓展至包括鄉鎮政府、村民委員會、農村社會組織、新型農業經營主體在內的政府、農民、市場、社會等四維治理主體。隨著治理環境多樣、治理主體多元、治理關系多維，各主體間的利益協調關系也會變得更為復雜。多對利益關系間的交互形成了多種利益矛盾：社區自治與政府管理間的博弈、個體利益與公共利益之間的抵牾、鄉村治理文化與法律規則間的沖突。協調這些利益，單靠法律治理是不夠的，需要將軟法治理引入到鄉村治理的實踐中，選擇自治、德治、法治相統一的治理價值，進而形成軟法治理的雙重參與機制、效力約束機制與耦合銜接機制，用以彌合多元主體參與社區治理的規制困境，進而推進新時代鄉村振興的實現。
關鍵詞:鄉村治理；多元共治；規制困境；軟法治理
黨的十九大報告再次重申了多元共治的鄉村治理理念[1]。隨著治理主體的增多，各個主體之間的利益協調關系將會變得更為復雜。鄉村治理主體結構不再是政府與農民互相作用的二元鏈狀屬性了，而是包括政府、農村集體經濟組織、新型經營主體與農民這些權益主體在內的網狀多元屬性，這些權益共同體之間互相聯系又互相掣肘。協調這些利益，單單依靠法律規制是不夠的，還需要指引性、協商性更強的軟法來治理。20世紀70年代，軟法研究在域外興起，并且催生了新的二元概念劃分：軟法/硬法。相對于硬法的剛性，軟法的規范是指引性的而非強制遵守的。這是軟法的本質特征，也是軟法其他屬性的基礎和源頭。軟法并非如硬法那樣有強制服從的威懾力，其之所以事實上發生效應，得到人們的學習和遵守，主要源于通過溝通所達成的共識和認同[2]。本文基于軟法治理的視角，分析多維治理結構下多主體參與治理的效果、多元治理存在的規制困境和鄉村多元治理軟法選擇，進一步提出以軟法治理參與機制、約束機制與銜接機制為主要內容的機制化彌合方案，其對新時代背景下鄉村振興的實現有重要的現實意義。
一、一元→二元→多元：鄉村治理主體的發展態勢與效果
（一）一元到多元：多主體參與鄉村治理的演變軌跡
在新中國成立后一直到改革開放之前，我國鄉村的治理主體主要是以政府為代表的一元主體。土地改革與農村合作化的進行將國家管理權力延伸到了自然村這一級別，1954年鄉鎮人民代表大會的召開則是正式將國家政權深刻扎根于農村基層。而隨著人民公社制度的全面鋪開，“政社合一”的管理模式基本形成[3]。
村民委員會的建立標志著我國鄉村治理進入到二元共治的階段。自1980年廣西宜州合寨村正式成立村委會，到1998年《村民委員會組織法》的正式通過，歷時近18年[4]。這段時期，被憲法所明確的村民自治制度不斷完善發展。國家法律大規模地向社會滲透，以往鄉村治理中更多為習俗或禮俗所規范的鄉土社會秩序開始為國家正式的法律所影響。村民委員會與基層政府在法律框架下共同對鄉村基層社會進行治理，村民通過村民委員會這一治理媒介初步實現了自我管理、自我監督與自我發展。
進入21世紀以來，隨著以新型農業經營主體為代表的農村市場主體發展壯大，鄉村治理也進入到了多元共治的新階段。隨著撤鄉并村工作的進行，基層鄉鎮數量與村委會數量都呈現了下降趨勢（見表1）。行政村的擴大一方面實現了鄉村治理與城鎮化進程的同步，另一方面則打破了此前穩定的治理單元，形成了一定程度上的權力真空[5]，使得社會主體介入鄉村治理成為可能，數量大幅增加的、以農民專業合作社為代表的新型農業經營主體逐漸參與到鄉村治理中來。截至2017年5月底，全國依法登記的農民專業合作社達190.8萬家，實有入社農戶突破1億，約占全國農戶總數的46.6%，國家示范社近8000家，縣級以上各級示范社超過18萬家。這些新的治理主體加入，使得以村委會與鄉政府為主體的二元治理結構得以進一步拓展。在鄉村治理中，一種多元治理體系形成，其治理的內容發生了巨大的改變，包括了農村經濟組織的內部管理、新型農業經營主體間的共同治理、農民對自身行為的自主約束[6]。
表1 2000-2016年我國農村基層組織數量
注：數據來源自中華人民共和國農業農村部，中國農業統計資料，http：//zdscxx.moa.gov.cn：8080/misportal/public/publicationRedStyle.jsp
（二）多維治理結構下多主體參與鄉村治理的效果評價
我國鄉村治理的發展歷程中，出現過許多主體形式。農村社區發展到今天，其治理主體的擴展大致經歷了由一元→二元→多元3個階段，直至形成當下包含農民、農戶、新型農業經營主體與政府在內的多元主體類型共同參與的治理模式（見圖1）。
圖1 我國多維治理結構下多主體參與治理現狀
多主體參與鄉村治理對行政治理具有強大的互補作用，避免行政治理的某些局限性，體現出3個方面的特征：（1）手段綜合性的“共管”。多主體參與治理認識到行政權力的作用，但它不依賴行政權力，而是主張通過市場和社會等其他綜合手段解決社會公共問題，克服了行政治理治標不治本的局限。（2）責任整體性的“分擔”。實現社會公共利益不僅是政府組織的義務，其他社會組織也應該承擔部分社會公共利益成本，這必然會導致行政成本的下降。（3）行為系統性的“共建”。開放發展的鄉村治理中多元主體行為均具有系統性影響。提高其他主體的治理參與必然意味著政府的社會管理權力進一步分散，形成共商為治理基礎的“共建”格局。
在對多主體治理行為的規制中，普適性的法條并不能適應多維度的網狀利益結構，因其規制對象的單一性無法與網狀利益結構的多維性形成統一。但簡單有效的行政行為干預往往被認為是治理這種新型多維度農村社會結構的一劑良方，并且隨著這一劑良方的順手與好用，這種行政干預行為會自主的擴張[7]，造成了治理關系多維與治理方式單一之間的矛盾。帶有公權力屬性的泛行政權的擴張往往被異化，并且會導致某種侵犯性，其侵犯的往往是作為行政相對人的公民、法人及其他組織的源于憲法和法律的權利。在鄉村治理中，所侵犯的往往是農民的權利。在經濟行為活動中，需要對多元治理行為有一定約束，形成協同共治的鄉村治理格局。
二、多元、多維、多樣：農村社區多元治理的規制困境
（一）治理主體多元：開發性治理中社區自治與政府管理的博弈
在中國傳統社會中，中央政府對農村地區進行了更加嚴格的控制，其通過地方氏族勢力形成了嚴格的“權力和文化網絡”。雖然地方氏族勢力與國家政權在多數情況下是合作的，但在國家機器的強力壓制下其社會自由活動空間一直比較狹窄[8]。這種地方氏族治理的方式也是我國鄉村基層自治的最初形態。改革開放后，現代化的地方自治形式逐漸形成，國家的基層自治制度終于確立。以民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督為核心內容的村民自治制度激發了鄉村地區的發展活力。根據“村委會組織法”，鄉政府作為國家的基層政權，對村民自治組織是指導和援助關系。這樣的規定模糊了鄉鎮權力的界限，使得鄉鎮政府在履行其公共事務的管理職責時容易與農村社區自治發生沖突。
在中國農村治理的發展歷程中，政府對社會運行的高度控制曾經對基層社區治理活力的孕育形成了一定的阻礙，也造成了農村社區長期處于不自主、封閉、保守的被治理狀態。隨著鄉村治理權力的放開、管理機構與農村集體經濟體相分離、土地確權的完成等一系列改變將會逐步弱化基層政權對當地社會的控制[9]，使得政府官治與村民自治相結合的鄉村軟治理模式得以發展[10]。
（二）治理關系多維：市場機制下個體利益與公共利益的抵牾
傳統的農村社會是熟人社會。農村社會的信用多不依賴于契約關系，而是依賴于熟人間的道德約束。市場經濟是開放經濟，更重視“利益”。市場參與者可以自由地追求自身利益的最大化，使得鄉村治理參與者在不受熟人關系的約束下容易形成“個體利益”與“公共利益”間的失衡[11]。在多主體參與治理的結構中，利益共同體之間互相聯系又互相掣肘，其間的利益鏈條相互交織，利益結構復雜多變，這樣的利益關系是隨著社會結構中利益主體之增加而成倍數增長。如此一來，鄉村治理關系也由之前的鏈狀二元變為了現在的多維度網狀結構。如何平衡治理主體在實施治理行為時涉及的“人情”與“利益”，需要在多主體參與鄉村治理的制度設計中進一步明確。
（三）治理環境多樣：法治語境下鄉村治理文化與法律規則的沖突
自然村中人際關系網絡簡單，社會結構相對穩定[12]，村落中村民們的關系意識里保持了一種以血親人情為基礎，追求平衡性的傳統。村民珍惜傳統習俗，注重社區利益，在文化層面轉變為高度認同[13]。在鄉村基層法治不斷發展的今天，村民與村民之間交往的規則還有很多是出于“幫親不幫理”“公道在于人心”等一些傳統處事準則。農民在社會交往中習慣于追求熟人社會中的“情”與“義”，卻很少考慮正式規則中的“法”與“利”[14]，為了避開外來的“不通人情”的法律法規，村民們更愿意選擇“私了”的方式來解決糾紛和沖突。即使在很多本應由法律調整規范的領域內，村民們往往也堅持以宗法道義上的“非正式規則”取代理性的可預見性的“正式規則”[15]，在他們看來，依據倫理道德進行教化是比依法治村更為快捷、有效的手段。隨著依法治國的全面展開，以權利意識、規則意識、程序意識為代表的民主法治意識也逐漸在農村社會中覺醒，但是基于傳統法文化產生的德治與自治精神卻仍然影響著農民的處事方式，也同樣散發著獨具中國特色的治理智慧。如何平衡二者關系，也應當在軟法制度設計中加以考慮。
三、自治、法治、德治：鄉村多元治理的軟法選擇
（一）自治：鄉村治理中硬法規則的介入與遵循
隨著基層法治的進一步推進，由傳統禮俗所規范的鄉土社會秩序開始被國家正式的法律所影響，規制農村社會的法律規范也日趨豐富。時至今日，全國涉及規制“三農”方面的硬法規范已經多達12621份（見表2）。鄉村治理的主體，無論是政府行政主體，或是村民自治組織，還是農村市場主體，參與治理的基礎都源自于其對硬法規則的遵守。他們遵守法律之理由并非一致，從某種程度上來講甚至不具有可歸納性，即便是市場主體內部，農民與新型經營主體對于法律之遵循理由都是分散的，不可同一而論。這樣的差異也是農村各主體單元內部產生自治性的根源所在。法律之生命亦無法落腳于邏輯，而要靠實踐經驗來維持。農民個體對于法律之遵守，多是起源于一種聚合性行為，即是一種人云亦云的盲目服從。而新型經營主體則多是處于利益考量，例如許多農產品企業產品品質會隨著其產品質量法制定的標準紅線變化而變化，若是出口至標準更低的國家，其產品質量往往會更加低下，這就是來自于企業的趨利性。在這樣的視角下，治理主體的自治行為是對法律規則的外部演繹，這種自治行為一方面反映了不同主體在法律框架內對各自權益的爭取，另一方面也反映了其自治行為對法律規則的遵守。
表2 我國“三農”相關硬法規范情況 單位：份
（二）法治：法律權威下軟法治理的規則與理由
“法律的權威性”在20世紀60年代被明確提出并很快興起成為英美法哲學理論中的主流觀點學說，哈特對法律的權威性進行了早期的合法性解讀，提出：命令具有有效性來源于法律服從者對于法律條文合法性的信仰[16]。如今，法律哲學權威理論的探討重點已經由早期的合法性轉向法律功能與規范邏輯的層面。這樣一種轉變，是權威性法哲學對法律功能性導向的追尋[17]。這既是對功利主義的繼承，同時也是與鄉村治理領域注重實質公平相趨同的。
對于法律的遵守是遵守軟法規則的前提。只有在法治的框架下，治理主體對軟法規則的制定與遵循才有意義。因為依法制定出的內部軟法規則是合法有效的，治理主體行使權力時也應當遵循軟法規范（見圖2）。
圖2 多元治理規制困境下的軟法選擇路徑
（三）德治：農村市場經濟發展中的法價值轉變
以功利原理為基礎的法律，在本質上都是一定經濟關系的產物[18]。現代社會的法價值考量是趨于功利性的，然而這樣一種價值考量在我國農村基層的治理實踐中發生了道德化轉變。區別于傳統法價值規律，多元共治的農村社會所包含的法律關系范疇由個體性的權利義務關系拓展到了社會群體乃至社會整體之間的權利義務。這樣一種法律關系變遷，與功利主義所考量的社會整體利益是趨同的。而在功利主義范疇本身，其價值也并非是背離道德而去，而是某種程度對于道德的進一步忠誠。在這樣的法治語境下，多元主體對于包括硬法與軟法在內的規則之遵循，由于契合了農村社會整體利益與農民權益，所以其既是合法的，也是道德的。
四、參與、約束、銜接：多元共治規制困境的軟法彌合機制
（一）多元主體對軟法規則制定與遵守的雙重參與機制
政府主體的軟法參與機制體現在其對規則制定的指導與對某些軟法規則的遵守。對軟法規范的制定進行指導，一是保證了行政權力對農業建設之領導，二是避免行政主體的治理出現權力真空。而對于部分軟法規則的遵守，其邏輯構造在于政府的執政宗旨是為人民服務，政府工作人員在行使公權力時遵守村規民約、公序良俗，可以在遵紀守法的基礎上保障人民權益。特別是鄉村振興戰略的提出，為政府行為在保障農民權益方面提出了新的要求，由以前的消極不干預向積極保障轉變。
村民委員會的軟法參與機制則重點體現在自治性上。村民委員會除了基層性與群眾性特征之外，最基本的特征便是自治性。基于憲法賦有的自治性，村民自治過程中所產生的村規民約理所當然的具有一定的規制性[19]。而這樣一種規制權力的邊界，不僅只是及于村民自身，還及于村委會，乃至與村委會簽訂相關協議的政府部門、企業單位，進而以村規民約規制多元主體對集體財產之侵蝕。各個地區由于地形地勢、風土人情不同，形成了迥然異質的處事規范與權利要求。
伴隨著市民社會的形成，在政府、農戶之間形成的中間力量亦不容忽視。農村社會組織作為農戶之間的聯合體，應當承擔起保障農戶權益的責任[20]。農村社會組織作為國家管理農村市場、農民爭取權益的輔助力量與傳導媒介，通過對相關章程的制定與遵守，得以實現對鄉村基層的有序治理。
新型農業經營主體的軟法治理參與機制體現在龍頭企業、家庭農場與農民專業合作社參與市場過程中對行業標準的建立與遵守。這種標準的建立，往往是由多個同類型農產品生產主體共同協商制定，以達到約束自身與約束同行的治理效果。同時，在參與生產經營活動時，對于村民委員會、行業協會等主體制定的相關軟法規則，也需要遵守。
（二）規范軟法規則邊際的效力約束機制
任何一種權力不加以限制，都會發生膨脹異變，對其他主體權益造成侵害。作為準公權力的衍生，軟法規則若無限制，同樣會成為侵害個體權益的源頭。這就需要在軟法規則制定之初就對其邊際有所限定。
參與鄉村治理的主體被看作是一種準公權力主體。這一種準公權力，實際上是一種自治權。而作為這種權力的衍生，軟法規則是治理主體管理權的制度化體現。此種管理權是治理主體內部成員賦予的。所以，這一種權力的邊際應該僅僅達于治理主體治理范圍內成員、會員。對于村民委員會，軟法的效力一般僅達于本村村民；對于農村社會中間組織以及農民專業合作社，其覆蓋面就應當只是加入了該組織的農民、農戶以及其他主體。這種對軟法規則邊際的限制，是對軟法效力的外部約束。
對于治理主體內部成員，軟法效力也是有限的。軟法是由其成員與治理主體之間的契約決定的，若是協議中有約定排除的軟法條款，對于協議的簽訂主體而言，該條款則不具有效力。
（三）軟法規則與法律制度的耦合銜接機制
1.效力位階上的銜接。
相對于硬法的普遍性而言，軟法更具有特定問題導向性，造成了軟法碎片化的特質。這種基于多樣化基礎之上的碎片化軟法規范，實際應用中會產生補齊硬法漏洞之功效，還會出現部分規制的競合。這便要求制度設計時要厘清軟法與硬法之間效力位階關系，使得這兩種規制方式實現銜接，以求保證我國農業法律體系完整統一。軟法制定與實施應有如下三點要求：
一是遵循基本法治原則。軟法多樣性、地域性并不代表其不受一些普世性原則約束。作為一種軟性法律規范存在，決定了其一樣具備諸如自由、秩序、平等與公平的法律基本價值。同樣的，軟法在制定與實施上也應當遵循科學民主、公平公開的正當程序原則。
二是在法律體系框架內進行架構。在我國，一切法律規范都應當置于以憲法為最高規范的社會主義法制理論體系之下。一方面憲法作為國家的根本法，效力上具有最高性，任何制度性規范都不可與之相違背，也不可超越其立法精神與法律位階；另一方面，剛性法律制定的復雜性與合憲性使之相對于軟法更為嚴謹，特別是其中的一些禁止性規范作為對全體公民普世性約束時，軟法便不能突破硬法之規范進行越級授權。
三是要有硬法之授權。前文提到軟法不能突破硬法對其主體進行授權，與此同時，軟法的制定與實施本身同樣需要硬法授權。這既是軟法規制之邊際所在，也是劃清軟硬法界限之要求所在。無論是從立法還是從執法邏輯上看，將軟法之制定實施置于硬法授權之后，一方面在法理上使得軟法之規制擁有存在合法性，另一方面也避免了軟法規制對國家公權力之僭越，進而對私權利進行侵蝕。
2.規制功能上的銜接。
想要在現實運用中實現軟硬法之間的相互協調，還要厘清這兩者之間規制分工上的分配，即規制功能之上的交互。硬法規制多元治理結構的大方向，軟法規制治理行為中的小細節。雙管齊下，交互協調規制。對某些不合法的行為，適用硬法加以管制，對于某些合法不合理的行為，適用軟法加以引導。這樣便可以使得兩種規制在相續交互之中對多主體的治理行為進行立體性交叉管理。
3.正當程序的銜接。
關于軟法與硬法正當程序銜接，分別體現在制定程序銜接與實施程序銜接兩方面。制定程序銜接，主要是指軟法向硬法轉化程序。軟法好制定，其設定多是備案登記式，硬法多是審批式。隨著多元社會結構的形成，多元治理序列中的軟法與硬法之間的界限也并非涇渭分明。當部分軟法在施行過程中變得具有普世性，在某個維度達到了能夠有效規制整個社會活動時，便可以將其上升為效力層級更高的硬法[21]。農村社會中的軟法治理主要涉及調節兩類社會關系：社會共同體內部關系與社會共同體與外部關系，主要是社會共同體與國家政府之間的關系。特別是注重外部關系的治理，而這種社會關系的協調，僅僅依靠軟法，定然會導致規制的無力，軟法便有著向硬法轉變的可能。為了應對這樣一種轉變，有必要在立法程序上對這樣一種法律維度轉變現象進行規范。
4.保護利益的銜接。
任何主體參與到社會活動中都是利益導向的，這種利益導向不僅僅作用于經濟活動，同樣也作用于政治活動。硬法與軟法對治理行為規制同時也是對涉及利益之協調，這樣一種調節方式往往是利益導向而非行政命令導向。由于產生方式與協調主體的差異，硬法與軟法所調整的利益也各有側重。與此同時，在規制治理行為的利益取向上，有一種利益是為軟硬法所共同重視的，那便是農民利益。鄉村治理的不斷優化是為了實現農民利益的持續增長，以及對農民生存權與發展權全面保障。包含硬法與軟法在內的規則條文對治理活動的規范，都圍繞著保護農民利益這一核心目標來進行，并以此為引導，實現我國農民存量利益與增量利益的雙向增長[22]。
5.價值取向的銜接。
從法的價值取向來看，法律具有自由、平等、安全、效率、秩序的法律價值。這是所有法律規范共同的價值取向。同時軟法還有著自己獨特的價值取向，這種價值取向一方面是經濟層面上的，一方面是社會層面的。在經濟層面上，無論是村規民約還是農村合作社章程，其表現形式都是某一社會利益集團內部的規范。這樣一種規范在確立之初便具備強烈的利益取向，其對團體利益的維護是由其所屬社會結構決定的，在社會層面上表現為穩定價值。無論是硬法還是軟法，其調整社會行為的目標都是維護一個穩定的社會結構[23]。維護農村經濟秩序穩定，乃至維護農村社會穩定，是農村治理中軟法的價值取向之一。
參考文獻：略
作者簡介:李長健，華中科技大學教授，博士，主要研究方向為經濟法學、區域發展與社會治理。
中國鄉村發現網轉自:《西北農林科技大學學報（社會科學版）》2019年第1期
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