法律與國家相伴而生，是國家制度的強制性規范，它產生于特定的社會土壤之中。中國有漫長的國家歷史和獨特的法律制度。只是在相當長的時間里，中國的國家和法律是自然成長起來的，缺乏理論分析。19世紀，黑格爾曾說：“在中國人中間，歷史僅僅包含純粹確定的事實，并不對于事實表示任何意見或者理解。他們的法理學也是如此，僅僅把規定的法律告訴人；他們的倫理學也僅僅講到決定的義務，而不探索關于他們的一種內在的基礎。”進入20世紀，中國更多的是學習和借鑒西方的法律制度，對傳統中國的法律多是批判和摒棄。近些年來，人們開始客觀地對待和分析傳統中國的法律，并提出了諸多有價值的看法。在本文看來，傳統中國法律的重要特征之一是其家戶性。這在于家戶制是傳統中國社會的基礎性制度，作為上層建筑的法律為家戶制提供保障，由此構成了中國獨特的法律體系。這一法律體系的一些元素在當今中國的國家治理中仍然有一定積極作用。
一、決定傳統中國法律的內在基礎
歷史唯物主義無疑是分析一定政治法律現象的最好方法。馬克思說：“人們在自己生活的社會生產中發生一定的、必然的、不以他們的意志為轉移的關系，即同他們的物質生產力的一定發展階段相適合的生產關系。這些生產關系的總和構成社會的經濟結構，即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定的社會意識形式與之相適應的現實基礎。”一定的法律產生在一定的經濟社會基礎之上，并為一定的經濟社會服務。
人的本質是社會關系的總和。人們生產生活方式的核心是社會關系。這種關系是一個歷史變遷過程，并因為不同條件而有不同的表現形式。馬克思指出：“我們越往前追溯歷史，個人，從而也是進行生產的個人，就越表現為不獨立，從屬于一個較大的整體：最初還是十分自然地在家庭和擴大成為氏族的家庭中。”“家族起初是唯一的社會關系。”英國法律史學家梅因認為：“在以前，‘人’的一切關系都是被概括在‘家族’關系中的，把這種社會狀態作為歷史上的一個起點，從這一個起點開始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態移動，在這種新的社會秩序中，所有這些關系都是因‘個人’的自由合意而產生的。”
血緣家族是一切社會關系的起點。但受限于地理環境，特別是社會分工，不同國家的社會關系及其社會組織的演化路徑不同，并產生了相應的法律體系。
第一次大分工表現為游牧部落從野蠻人群中分離出來。“從第一次社會大分工產生了第一次社會大分裂，分裂為兩個階級：主人和奴隸、剝削者和被剝削者。”由此產生了控制階級沖突的國家。這種因為游牧部落分離而產生的國家，其生產方式和社會組織以游牧部落為基本單元，是一種部落制國家，并產生了相應的具有法律性質的行為規范。司馬遷在《史記·匈奴列傳》中對匈奴的部落制國家及其行為規范的特性有具體描述。“漢使或言曰：‘匈奴俗賤老。’……中行說曰：‘匈奴明以戰攻為事，其老弱不能斗，故以其肥美飲食壯健者，蓋以自為守衛，如此父子各得久相保，何以言匈奴輕老也?’漢使曰：‘匈奴父子乃同穹廬而臥。父死，妻其后母；兄弟死，盡取其妻妻之。無冠帶之飾，闕庭之禮。’中行說曰：‘匈奴之俗，人食畜肉，飲其汁，衣其皮；畜食草飲水，隨時轉移。故其急則人習騎射，寬則人樂無事，其約束輕，易行也。君臣簡易，一國之政猶一身也。父子兄弟死，取其妻妻之，惡種姓之失也。故匈奴雖亂，必立宗種。’”從司馬遷的記載我們可以看出，以游牧部落為基本組織單位的國家，其行為規范是圍繞有利于維護和鞏固部落制而形成的，是游牧生產和生活方式決定的并為其服務。這種產生于古老的部落制基礎上的規范體系迄今在一些地方仍然可見。在這些地方，國家法律并不健全，人們也更加認同于本部落的規范。
第二次大分工表現為手工業與農業的分離，農業成為一個獨立的生產部門。農業使得財富的增長成為可能，并因為財富占有不同而產生國家。在以農業生產為基礎的國家，生產和社會的基本組織單位是個體家庭，“個體家庭開始成為社會的經濟單位了”。農業個體家庭比游牧部落的組織規模小，且血緣關系更為牢固。人們世世代代居住在同一個地方，人口再生產和物質資料的再生產高度重疊，血緣關系與地緣關系緊密結合，以血緣關系為紐帶的家庭成為農業社會的基本組織單位。家庭而不是獨立的個體才是完整的財產單位和生活單位。個體不能離開家庭而獨立的存在。人們主要是通過家庭來處理財產和個人關系。家庭即同居共財的共同體。馬克思說：“人類樸素天真地把土地當作共同體的財產……每一個單一的人，只有作為這個共同體的一個肢體，作為這個共同體的成員，才能把自己看成所有者或占有者。”同居共財是家庭成員資格獲得的標志，也是個人得以存在的基礎。國家是由一個個個體家庭組織起來的。在家庭生產生活基礎上產生相應的法律體系，要保障家庭作為物質和人口再生產單位的鞏固和延續，其家庭性表現得格外突出。
第三次社會大分工是有決定意義的重要分工，“它創造了一個不再從事生產而只從事產品交換的階級——商人”。由于利益的尖銳沖突產生了國家。“以血族團體為基礎的舊社會，由于新形成的各社會的沖突而被炸毀；代之而起的是組成為國家的新社會，而國家的基層單位已經不是血族團體，而是地區團體了。”第三次社會大分工造成了人類組織方式的重大變化，這就是具有獨立利益和權利的個體化社會的產生。商品交換催生著具有獨立利益的個人意識的產生，人們則以具有獨立權利的個體參與公共生活，成為公民。在此基礎上產生的國家，因為利益關系而形成發達的法律體系，并體現了獨立的個體性。
西方國家因第三次社會大分工而率先突破家庭小共同體，進入了一個以階級方式呈現的個體化社會，并基于階級對立與沖突進入了國家社會，建立起以個體利益為基礎的法律體系。以古代法律相當發達的古羅馬為例，從法律產生的社會基礎來看，古羅馬最初也是一個氏族社會，隨著戰爭、城市和商業發展，大量異質人口混合居住并催生了國家這一組織形態。面對具有不同文化、不同宗教、不同習俗以及不同習慣法的異質人口，國家政權只有通過統一的法律才能夠將異質性的人口聯為一體。于是先后有了《十二銅表法》《公民法》《萬民法》等成文法律的誕生。羅馬法的重要特征：一是調整財產關系的私法發達；二是突出個人權利，有了公法與私法之分。盡管古羅馬的法律仍然維護著古老的家長制，但它率先突破了整體性的家庭制度，有了獨立的個人利益和權利。如古羅馬法律肯定家庭中女性的獨立財產地位，即是將家庭成員作為獨立個體來看待的表征。其反映了人們是以國家組織的方式來處理財產和個人問題。從文化看，后人“言必稱希臘”；從法律看，后人“言必稱羅馬”。這在于羅馬很早就有了完整的法律體系，且這一法律體系具有很強的個體性，因此能夠為后世所借鑒。
由于特殊的地理環境，中國的社會分工止于第二階段，造就了一個發達的農業社會。農耕社會的基本組織單位是家。在農耕社會中，舊的血族團體不僅沒有被炸毀，反而在國家出現后被保留下來，并成為國家的堅實基礎。國家的基層單位主要是由血緣關系結合而成的血族團體，諸如家庭、家族和宗族等。在費正清看來：“中國家庭是自成一體的小天地，是個微型的邦國。從前，社會單元是家庭而不是個人，家庭才是當地政治生活中負責的成分。”嚴復在翻譯《法意》(《論法的精神》)的“按語”時即指出：“中國自秦以來，無所謂天下也，無所謂國家也，皆家而已。”梁啟超因此在《新民說》中指出：“歐美各國統治之客體，以個人為單位；中國統治之客體，以家族為單位。”中國社會長期以血緣家族團體為基礎。與此同時，中國與一般的農業國家又有不同，這就是通過國家的力量固定家庭，將國家的元素植入家庭之中，形成了家戶制。“戶口調查登記的法定單位都是‘戶’。”家與戶二位一體。家戶制既是社會組織制度，又是國家組織制度。作為社會組織制度，一家一戶從事生產和生活；作為國家組織制度，一家一戶承擔國家責任。“‘編戶齊民’制度的重大意義在于，它使個體家庭最終擺脫了宗族和家族組織的控制，并在政治上賦予家庭以獨立的法權地位，使之在經濟上成為一個受國家認可和法律保護的生產資料占有、生產經營自主的單位，同時也成為一個必須獨立承擔賦稅徭役義務的單位。”中國自秦朝開始便是一個典型的家戶制國家。如毛澤東所言：“幾千年都是個體經濟，一家一戶就是一個生產單位。”一家一戶成為社會和國家的基本組織單位。“國之本在家”，法律作為國家的派生物，勢必要鞏固和維護家戶制的存續，因此具有典型的家戶制的特性。如黑格爾所言：“家族的基礎也是‘憲法’的基礎。”
二、傳統中國法律的家戶性特征
傳統中國的法律有一個隨著社會的變化而變化的過程。在先秦，整個社會建立在血緣宗法關系的基礎上，人們主要是通過血族組織來處理財產和個人問題。隨著秦始皇統一中國，社會的基本單元由大家族裂變為個體小家庭，國家則自上而下對眾多個體小家庭進行編戶，一家一戶的家戶制得以定型，并長期延續下來。隨著秦始皇統一中國，國家法律日益健全起來。其中的重要功能便是維護和鞏固家戶制，由此體現出傳統中國法律的家戶制特征。
其一，維護家長的權力和地位。家戶是由若干家戶成員構成的共同體。這一共同體是以家長為核心形成的。在家戶制度下，家戶是一個不可再分的組織整體，家庭成員不具有個體獨立性，附著于家戶整體。整體有主權代表。主權者具有唯一性，代表整體，擁有不可分割和至高無上的一元權力。主權者便是父權家長，所謂一家之長。“家長不特對內有監督家屬，管治家財，處理家政等權利義務，且對外為一家代表，具有公法上責任，使其統率家人，以盡人民對于國家之義務。”家長獨攬大權，其他成員依附和服從于家長。從一定意義上說，家戶制與家長制是等同的。家長的權力和地位是歷史中自然形成的，國家從鞏固和維護家戶制的角度注重通過國家強制性的法律維護家長的權力和地位。“只要家長活著而腦子還清楚，他就有一切理由來主宰家中的一切。法律許可他鬻兒賣女，甚或處決逆子。”
其二，強化家戶成員孝老愛親的人倫情感。家戶制是以血緣家庭為基礎建立起來的。血緣家庭具有生命的繼替性，并在生命繼替活動中形成人倫情感。這種人倫情感體現著上下、長幼、前后的時間次序和相應的活動規則，最為突出的便是孝老愛親，孝老是對父母長輩的尊重和順從。在農業社會，老人有豐富的經驗，并要依靠家庭加以贍養。孝老是農業個體家庭社會必須具備的規范。司馬遷在《史記·匈奴列傳》描述了農業個體家庭社會與游牧部落社會的不同習慣。游牧部落“貴壯健，賤老弱”，在于游牧部落主要依靠壯健者游牧和從事軍事活動，而老弱由部落社會加以保護。農業個體家庭社會則與之不同，老人和家庭的地位更為重要。盡管孝老是人們在長期生活中自然獲得的習俗，但在傳統中國，將孝老提升到了國家法律的層面，通過法律加以規范。“孝倫理不僅成為國家普遍的社會制度，還逐步實現法律化，形成了一系列法律制度，漢朝‘以孝治天下’有了法制保障。”秦律、漢律中對子女不孝均設罪給以懲處。魏晉南北朝時，創立“重罪十條”，其中第八條即為“不孝”。唐朝時將“不孝”罪位于“十惡”之首。宋、元、明、清時期基本沿用唐律有關不孝的規定。隨著時間的推移，法律有關不孝罪的設置愈加周密和細致，包含不供養或供養有缺、毆打謾罵、舉報誣告、殺害、違犯教令、隱瞞父母喪事、謊稱父母去世、父母在而別籍異財以及居父母喪期而娶妻妾、生子、行奸、作樂、不穿喪服等方方面面，甚至誹議孝行也要被施以嚴懲。同時，在不孝罪的懲治方面，法律賦予父母極大的話語權，“只要父母提出控訴，法司無不照準”。家庭是一個生命繼替的情感共同體。親人之間的相互愛護是家庭得以延續的重要基礎，愛親成為家庭生活規則。國家法律在處理財產和個人問題時，充分考慮家庭作為親人社會的特點，注重酌情處理。“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣。可以行一時之計，而不可長用也，故曰‘嚴而少恩’。”(《史記·太史公自序》)從國家的角度，法不容情；從社會的角度，法當酌情。情既指親情關系，又指酌情處理。對于以血緣關系為基礎的家族組織生活中的人們來說，人倫禮俗更是維系基本生活秩序的根本大“法”，內生的人情大于外在的王法。同樣罪行，在量刑時老少不一，具有差等性。這種差等性體現著每個人在家庭中的地位和責任。如果家長和一般子女平等對待，整個家庭就有可能解體。與此同時，在司法程序運作中還有系列考慮“愛親”溫情的法律設置，如悼耄減刑、存留養親、親親相隱、允許犯人子孫兄弟代刑、犯人流放邊境允許父母兄弟同住、犯人遇父母喪允許回家奔喪、寬宥血親復仇以及針對行孝而犯罪的減免行為等。
其三，強化家戶成員的相互連帶責任。家戶是生產、生活的基本單元，也是基本的政治責任單元，并形成命運共同體，所謂“一損俱損，一榮俱榮”。這種命運共同體既來自于長期的家戶單位生活，又來自于國家法律的建構，其重要特點便是家戶成員的連帶責任。秦始皇統一中國后，實行嚴刑峻法，在實行家族連帶方面達到極端，“以古非今者族”“敢有挾書者族”“妄言者族”“誹謗者族”。在家戶制度下，家族連帶具有很強的實用性。“重刑，連其罪，則民不敢試。民不敢試，故無刑也。”(《商君書·賞刑》)“失法離令，若死我死，鄉治之。”(《商君書·畫策》)秦朝嚴刑峻法包括家族鄉里連坐，極具威懾性。漢代數次中止族刑連坐，但又數度恢復。三國魏晉南北朝時期的族刑時行時廢。重要原因便是家族連坐，有助于防范和壓制人們犯罪。在“一損俱損，一榮俱榮”的家族命運共同體里，人們的行為不僅要考慮對自己的影響，還得顧及與自己最為親近的人受到牽連。在家族連帶責任中，家長作為一家之主，又負有主要責任，甚至全部責任。“一家人共同犯罪時，如非巨惡重罪，依唐律止坐家長，無造意隨從之區別，此亦認家長為一家的表率，對國家所負守法義務特為加重。”
其四，以戶籍制度鞏固和維護家戶制度。家庭是十分古老的社會組織單位。在傳統中國的春秋戰國時代，隨著國家力量的強大，將一個個分散的個體家庭編制為統一的戶籍，通過國家法律的形式維護家戶制度。國家法律將不同的家庭編制為不同的戶籍，賦予不同的權利和義務，加以分類治理。“與農戶相比，工、商戶在許多時候被置于‘賤民’之列。”戶有戶主，作為戶的責任代表。戶主是家戶的主持人，對外則是家戶的代表。國家稅賦和兵役、維持秩序的責任要由戶主承擔，而不是家戶每個成員。國家法律規定了戶主的法定責任。唐朝法律規定：“諸戶主，皆以家長為之”；“諸脫戶者，家長徙三年”。(《唐律疏議·戶婚》)戶籍制度體現的是地域關系。這種制度與國家行政建制相聯系，形成地域性連帶責任。“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬敵首同賞，匿奸者與降敵同罰。”(《史記·商君列傳》)這種地域連帶更加強化了家戶成員的政治責任意識，鞏固和維護著家戶制度。其五，注重通過家戶進行自我調節，國家法律不輕易介入家庭事務。傳統中國法律具有很強的家戶性，一方面在于通過國家法律鞏固和維護家戶的地位，另一方面又在于國家充分利用家戶的自治功能，并不輕易介入家庭事務。家戶作為獨立的生產、生活和政治責任單元，人們在長期的共同生活中形成人倫情感，形成公認的習俗和普遍的公理，人們更多的是根據這些禮俗調節自己的生活。家戶作為一個相對的自治體，通過家法、家規、家訓、家教、家風等加以維系和自我運轉。在分散的一家一戶的農業社會，國家法律的介入需要支付高昂的成本。這種成本是剩余財富十分有限的傳統國家難以承擔的。因此，傳統中國的治理盡可能實行簡約治理，即盡可能利用家戶內在的力量而不是外在的法律進行治理。“中國解決爭端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，再次是‘理’，只有最后才訴諸‘法’。”
三、傳統中國法律家戶性的當下價值
傳統中國法律以其家戶性特征維護了整個帝制國家的運轉，只是任何一種制度都有其時代性和局限性。在傳統中國的法律體系中，“家與孝原本有偉大的理性意義，但由于過分強調，終于養成一種強烈的家族意識，而阻礙了‘個人主義’與‘社會精神’的發展”。由于家戶的極度發達，個體的獨立性受到壓制，以致于傳統中國始終未能形成超越血緣基底的契約性、普遍性的法律，而是長期維持著以血緣基底為基礎的身份取向的家戶性、保守性的法律。
近代以來，中國的經濟社會發生了巨大變化。傳統中國法律的家戶性得到根本性改造，廢除了不平等的家長制和夫權制。現代中國的法律突出表現為個體性。一方面，在現代國家體系下，每個人都是平等的公民，享有平等的權利。我國《憲法》第33條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”《民法典》第14條規定：“自然人的民事權利能力一律平等。”公民個人成為權利主體。另一方面，隨著城市化和市場化，獨立的個人成為利益主體。人們愈來愈依靠國家而不是家庭處理財產和個人問題，獨立的個人成為社會的基本單元，社會構成日益個體化。與此相應，國家法律保障和維護公民個人利益和權利。
建立在個人利益和權利基礎上的現代法律無疑是社會的巨大進步。在這一過程中，以個體契約社會為基礎的西方法律被大量借鑒。只是在借鑒過程中，人們對傳統中國的法律特性及其賴以存在的社會基礎未能加以充分理解，甚至表現出激烈的反傳統主義傾向。早在20世紀初期，作為中國傳統社會細胞組織的“家”以及維護家庭組織延續的血緣倫理、綱常禮教等遭到激烈的批判，一度出現了“毀家”“破家為國”的激進主義，將傳統定義為阻礙國家現代化發展的桎梏繩索，因而應與之徹底決裂。受激進主義思想的影響，傳統中國社會及其法律的家戶性未能給予恰當的認識。
20世紀80年代以來，隨著現代化、城市化和市場化的發展，社會的個體化趨勢十分迅猛。在個體主義社會中，“每個人都追求著自身的利益”，“人的一切的權利和義務都要被追溯到純粹財產的規定和財產的價值”，“一切社會關系都完全建立在對可能的效用與實現出的效用進行比較的基礎上”。在此基礎上，人們以個體為利益單位就業并獲得相應的酬勞，以個體為組織單位進入市場化、城市化的浪潮之中。個體化即意味著以個體為基礎、以利益為聯結紐帶的社會組織方式，意味著以個體利益和權利為本位的法律設置原則。法律具有規范作用，也具有引導作用。隨著社會的個體化，人們愈來愈意識到，照搬西方法律，過分張揚個人利益和權利也有諸多弊端。經歷了上百年激進主義思潮影響的人們，開始重新認識傳統中國社會及其相應的法律特性，并試圖從中國傳統中發現有助于破解由于過度個體化造成治理難題的法律資源。從家戶性的角度來看，傳統中國法律在當下及未來仍有相當的借鑒價值，許多有益元素可以成為現代國家治理的重要資源。
首先，法律盡可能維護家庭的完整性和延續性。傳統中國法律的家戶性是以家戶為基礎的，特別強調家戶的地位和價值。這是由傳統農業社會的生產和生活方式決定的。在現代社會，生產方式發生了重大變化，個人的地位日益突出。但是，家庭仍然是人們最基本的生活和生命再生產單位。在農村，家庭還是人們物質生產的基本單位，農村基本經濟制度是家庭承包制。在這一背景下，過度張揚個人利益和權利的個人主義不利于社會的和諧穩定。即使是在個人主義盛行的西方國家，近些年也開始重視家庭價值，相關的法律重視維護家庭的穩定性和延續性，一個家庭的解體，當事人要支付高昂的成本。在個人意識日益強烈的當下中國，有必要從傳統中國汲取資源，在尊重和維護個人權利的基礎上，強調家庭整體的價值，盡可能維護家庭的完整性和延續性。鄧小平很早就注意到這一問題，他指出：“歐洲發達國家的經驗證明，沒有家庭不行，家庭是個好東西。我們還要維持家庭。孔夫子講，修身齊家治國平天下，家庭是社會的一個單元，修身齊家才能治國平天下。”在維持家庭方面，法律理應成為重要保障。
其次，法律要強化個人對于家庭的責任。傳統中國法律的家戶性是以家戶為基礎的，特別強調個人對于家戶整體的責任，包括孝老愛親等。這在于家戶是生產和生活的基本單位。在現代社會，個人成為利益和權利主體。但是，家庭仍然是人們的生活、生命活動單位和情感共同體，是社會的細胞組織。大量的個人事務仍然需要依靠家庭來完成。鄧小平特別舉例說明了家庭養老的社會功能：“都搞集體性質的福利會帶來社會問題，比如養老問題，可以讓家庭消化。歐洲搞福利社會，由國家、社會承擔，現在走不通了。老人多了，人口老化，國家承擔不起，社會承擔不起，問題就會越來越大。全國有多少老人，都是靠一家一戶養活的。中國文化從孔夫子起，就提倡贍養老人。”傳統中國還運用法律強化人們的孝老愛親意識。盡管當下中國不可能像傳統中國一樣完全依靠家庭贍養老人，但家庭成員間的孝老愛親意識仍然非常重要，并需要通過法律加以強化。中共中央印發的《法治社會建設實施綱要(2020—2025年)》明確規定要加強孝老愛親方面的立法。“孝老愛親”屬于維護家庭共同體的法律范疇，將其立法，就是要引導人們履行維護家庭共同體的責任。
最后，促進自治、德治與法治融合。傳統中國法律的家戶性突出家戶的功能，在于家戶是一個相對獨立的自治體。人們在以家戶為單位的日常生活中，通過習俗規范自己的行為，按照公序良俗約束人們的行為，“以德化人”“以德治人”。在現代社會，家庭的功能弱化，但仍然是人們生活的共同體，并遵循相應的家庭規則。家庭因此成為社會治理的基本單元，需要形成良好的家風、家教、家訓。在這方面，傳統中國有非常豐富的資源。盡管當下的自治、德治要與現代法治精神相吻合，但家庭仍然扮演著重要的角色。如在農村村委會選舉中，實行“一人一票”，以充分體現和保障個人權利和獨立的意志，但家庭成員也可相互委托和代表。法治意識不是自然生成的，需要人們從家庭生活開始養成法治生活習慣，家庭良好的法治生活習慣因此成為法治社會建設的牢固基石。
（作者徐勇系《中國鄉村發現》學術委員，華中師范大學資深教授、政治學部部長，教育部首批文科“長江學者”特聘教授；張慧慧系華中師范大學政治科學高等研究院博士研究生；中國鄉村發現網轉自：《東南學術》2022年第1期）
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