——基于武漢農交所的實證研究
一、農村產權交易市場的發展與“武漢模式”
中國共產黨十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（下文簡稱“十八屆三中全會《決定》”）明確提出：建立農村產權流轉交易市場，推動農村產權流轉交易公開、公正、規范運行。農村產權交易是農村產權制度改革、實現農村資產資本化的核心環節。長期以來，我國農村產權流轉處于自發狀態，更未形成有形市場。但隨著工業化及城鎮化水平的不斷提高，以土地承包經營權流轉為主要形式的農村產權有形市場逐漸形成。中國共產黨十七屆三中全會做出了“加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場”的重大戰略決策，全國各地土地承包經營權流轉實踐如火如荼展開。土地承包經營權流轉及其有形市場的形成既是農民的內生需求，也是促進新型農業經營主體生成與發展，進而推動農業現代化的要求，有利于從根本上解決家庭承包責任制的深層次矛盾。在城鄉統籌發展的大背景下，農地交易與農地市場的形成是市場經濟內部的要求，也是農民的內生要求。兩者共同推動政策制定和制度認可，政策使隱性的土地流轉變成了顯性的土地流轉。隨著農地市場的發展，以土地承包經營權流轉為主的農村產權交易已經不能滿足經濟社會的發展和農民的需求，我國農村產權交易有形市場的基礎設施、交易流程及管理制度建設進入了迅速發展階段。我國要轉向“以城市帶動農村”的發展軌道，首先要啟動大都會城市對周邊農村地區的帶動。其中，三大城鄉統籌試驗區成都、重慶和武漢均較早建立了農村產權交易的有形市場，但三大農村產權交易市場的側重點不盡相同。
全國第一家綜合性農村產權交易所——成都農村產權交易所（下文簡稱“成都農交所”）于2008年10月13日正式成立。作為國內首個農村產權綜合性市場平臺，成都農交所認定的農村產權的流轉范圍包括林權、土地承包經營權、農村房屋產權、集體建設用地使用權、農業類知識產權、農村經濟組織股權等，此外，還提供農業產業化項目投融資專業服務。其著力點仍在于“釋放極差土地收入的巨大能量，把本來屬于農民的財產權利真正還給農民，并經由打破城鄉壁壘的土地合法流轉與統一的土地交易市場，形成農民與各相關利益方共同分享城市化土地增值收益的新格局。”
2008 年12月4日，全國首家農村土地交易所——重慶農村土地交易所（下文簡稱“重慶土交所”）掛牌成立，重慶土交所主要交易的是城鄉建設用地掛鉤指標，俗稱“地票”。地票包括農村宅基地及其附屬設施用地、鄉鎮企業用地、農村公共設施和農村公益事業用地等農村集體建設用地，經過復墾為耕地后，并經土地管理部門嚴格驗收后可用于建設的用地指標。因此，“地票”其實是“指標”的“票據化”。“地票”交易實質是指標交易，指標“從法律上來講就是一種授權性政策規定，即如果擁有某種指標，則有資格有權利做某種行為”，“指標是一種資格，一種權利”， “地票”是產生了增加城鎮建設用地的“資格”和“權利”。
2009年4月30日，武漢農村綜合產權交易所（下文簡稱“武漢農交所”）正式設立，是全國第二家、中部地區第一家綜合性農村產權交易機構。2012年2月，武漢市獲批農村改革試驗區，依托武漢農交所探索農村產權制度改革。2013年7月22日，習近平總書記視察了武漢農交所，并肯定其對農村產權交易和土地使用權流轉進行的積極探索。武漢農交所的特色在于以集體土地所有權、土地承包權和土地經營權“三權分置”為理論支撐，在穩定農戶承包權的基礎上放活土地經營權。以土地經營權流轉為中心，重點開展土地經營權抵押融資，以期實現承包地的適度規模經營，并實現農業與資本的結合，培植新型農業經營主體，解決農業生產“融資難”的問題。武漢農交所雖探索出“交易—鑒證—抵押”的農村產權交易“武漢模式”，全國各地農村產權交易市場競相模仿。截止2014年10月底，全國有北京、上海、天津、重慶、安徽、山東、成都、武漢、杭州、廣州、昆明等11個省級或省會城市級農村產權交易服務機構。《國務院辦公廳關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》（國辦發〔2014〕71號）（下文簡稱“《意見》”）就吸收了武漢農交所的有益經驗，但武漢農交所在發展中也面臨著諸多私法困境和難題，本文基于對武漢農交所的實證考察并結合成都農交所的實踐，提出農村產權交易市場建設的私法制度創新路徑。
二、農村產權交易市場建設的私法議題——基于武漢農交所的實證分析
（一）武漢農交所及三級平臺的法律定位不清
第一，武漢農交所的法律定位問題。2009年4月30日，武漢農交所在武漢市工商局登記注冊，公司名稱為“武漢農村綜合產權交易所有限公司”，注冊資本100萬元，是為農村及涉農各類產權流轉交易提供場所設施、信息發布、組織交易等服務，對交易行為進行鑒證，履行相關職責的企業法人。武漢農交所內設交易部、鑒證部、市場部、信息部、綜合部5個部門，主要管理人員由武漢市農業局派出。對作為出讓方的集體和農戶一律不收取交易服務費用，對農民合作社、涉農企業等受讓方按物價部門核定的標準收取服務成本費用。
作為農村產權交易的有形市場，武漢農交所定位所面臨的私法難題是：其一，會員制和公司制的模式選擇。從運作體制上看，武漢農交所拋棄了會員制模式，代以公司制模式。成都農交所也采用依托原有國有產權交易所的公司制模式。其二，政府抑或民間資本主導。從運行現狀來看，武漢農交所和成都農交所一樣，雖然均實行公司制模式，但出資主體和運作均由政府主導。未來武漢農交所是否允許民營資本的進入，應采用何種治理模式？其三，強制性和任意性的矛盾。武漢市范圍內所有農村產權交易是否均需在武漢農交所進行，經過農交所的產權交易行為產生何種法律效力，如土地經營權流轉經武漢農交所鑒證并出具鑒證書，能否使債權性流轉產生物權性效力；另一方面，未進入農交所公開進行并出具鑒證書的農村產權交易的法律效力如何。其四，營利性和公益性的沖突。武漢農交所雖然聲稱不以營利為目的，在實踐中對普通農戶的產權交易行為不收取費用，但對大宗、涉及農民合作社、涉農企業等的產權交易行為收取費用，因此面臨的法律追問是：對部分交易方收費的法律依據何在？若強制要求所有農村產權交易均進入市場并一律收費，則會造成排斥小規模產權交易或增加其交易成本的后果，可能涉及行政強制和壟斷的問題。若武漢農交所完全回歸公益，不收取任何費用，武漢農交所如何保證其自身存續及正常運營。
第二，平臺的層級設置及其相互關系問題。與成都農交所依托于原先的國有產權交易體系不同，武漢農交所下轄的區級農村產權交易服務中心、鄉鎮（街、場）農村產權交易服務站，被定位為武漢農交所的分支機構。區分所按照武漢農交所的“六統一”（即統一監督管理、統一交易規則、統一信息發布、統一收費標準、統一交易鑒證和統一平臺建設）的管理模式組建，為區籌資設立的非營利性公司制企業法人機構，區分所的主管部門為區農業局，業務上接受武漢農交所的垂直領導。在市場培育期，各區財政對分支機構實行定額補貼。各區根據實際情況可在鄉鎮（街、場）便民服務中心或經管站（財政所）建立信息服務站。根據交易品種的性質、規模和額度，武漢農交所對區、鄉分支機構給予不同的授權。目前已批準成立5個區、24個鄉鎮的農村產權交易分支機構。由此產生的法律問題是：其一，區級農村產權交易服務中心作為分支機構，其與武漢農交所的法律關系問題。武漢農交所是公司制企業法人，區級農村產權交易服務中心是各區籌資設立的非營利性公司制企業法人，一個公司法人是否能夠成為另一個公司法人的分支機構呢？區分所統一接受武漢市農交所監督管理委員會的監管，業務上接受武漢農交所的垂直管理。
其二，三級平臺的持續發展和法律責任主體問題。鄉鎮（街、場）信息服務站經區級農村產權交易服務中心授權，也可進行農村產權交易。實踐中，區級農村產權交易服務中心的交易量非常小，而鄉鎮（街、場）信息服務站幾乎沒有產權交易，農村產權交易的數量并不足以支撐三級平臺進行足額交易，面臨著因其交易量不足而導致的資金匱乏問題。從法律關系上看，區級農村產權交易服務中心作為各區籌資設立的非營利性公司制企業法人，其對相應的農村產權交易行為承擔法律責任并無障礙，但鄉鎮（街、場）信息服務站并不是獨立的企業法人，一旦涉及其法律責任的問題，面臨著確定責任主體的問題。
其三，法定監管主體采取一元模式還是綜合模式。與成都農交所歸于成都市國資委管轄不同，武漢農交所被置于市農業局之下，為加強監督和管理，武漢市專門成立武漢農交所監督管理委員會。武漢農交所在該監管會的領導下工作，并接受市農業、土地、水務、林業等行政主管部門的指導。武漢農交所的監管機制適宜于農村產權包羅萬象的現狀，有利于克服農村產權領域“九龍治水”的弊端。各涉農區政府均成立了區農村綜合產權交易監督管理委員會，下設辦公室，在區農業局辦公，負責日常監管。武漢農交所的垂直管理主要針對的是業務管理。
第三，省級農村產權交易平臺的構建問題。2013年8月，《湖北省人民政府關于加快多層次資本市場建設發展的若干意見》（鄂政發[2013]35號）要求大力推進農村產權要素市場建設，以武漢農交所為龍頭打造全省統一的農村產權交易平臺。如何對各級平臺的功能進行區分，并進行適當的法律定位，如武漢農交所和各地級市農交所之間的法律關系如何，僅僅是業務上的指導關系或其他地市的農交所可成為武漢農交所的會員單位，亦或武漢農交所可成為其他地級市農交所的股東。建立省級農村產權交易平臺首先必須從法律上理順武漢農交所與其他農交所的關系，否則各自為戰，缺乏整合和統一的法律基礎。
（二）農村產權交易的主體界定不明
第一，農村產權交易的“隱蔽”主體——農戶。農戶，亦稱農村承包經營戶，既是農民集體這一組織的組成要素，同時又是一個獨立的自主經營的經濟組織，具有獨立的法律地位。它是以家庭內部的統一核算、共負盈虧而形成的特殊的權利主體。農戶在承包經營的范圍內，可以獨立地享有權利和承擔義務。農戶是參與市場經濟活動的民事主體，其在法律性質上是一種在家庭成員之間的合伙基礎上形成的非法人組織。農戶是家庭聯產承包責任制的法律化，由于《民法通則》第29條規定不明確，導致農戶的財產責任被誤讀為是類似合伙組織的無限責任，其對內的財產責任亦不明確。在農村產權交易實踐中，農戶可以根據其實際情況進行場外交易，農戶也應平等享有進入農村產權交易市場平臺的資格和權利，既可直接進場交易，也可以通過村委會等受托人代理其進場交易。
第二，農村產權交易的實際主體——村民委員會。從武漢農交所的交易實踐來看，出讓方以村委會為主，受讓方以公司為主。公司作為受讓方的占交易總宗數的57.58%、流轉面積的67.82%、交易金額的81.70%，村委會作為出讓方的占交易總宗數的92.23%，村委會實際上是農戶的代理人。農地使用權流轉交易中，武漢農交所嚴格遵循“依法、自愿、有償”原則，對農戶承包地流轉交易，需是農民本人自愿；對集體經濟組織產權轉讓，一律要求經集體經濟組織成員代表三分之二以上同意。可見，在武漢農交所農村產權交易實踐中，通常是由村委會作為出讓方進行統一交易，面臨著兩個私法議題：其一，是村委會法律地位的界定及與集體經濟組織之間的法律關系；其二便是村委會與農戶之間的法律關系。
依照《村民委員會組織法》的規定，村委會的法律性質應定位為村民自治組織。村委會既不需在工商管理機關進行登記，也不需在社團管理機關進行登記，村委會并不具有法人資格，村民委員會實際上成為游離于我國法人規則體系之外的一個非法人組織。在湖北省，村級集體經濟組織的發展狀況并不能令人滿意，因此，多數村莊仍由村委會代行有關經濟職能。村委會作為出讓方統一進行農村產權交易，固然有其益處，如以集體作為主體具有一定的信用度，但村委會并不是法人組織，雖然其管理部分集體資產，但自身并無獨立的財產，因此其作為出讓方進入農村產權市場進行交易的過程中，面臨著法律地位不明確、承擔法律責任能力欠缺等問題。包括村委會與農戶之間的法律關系不明，如“反租倒包”已為政策所否定，單純的委托代理關系是否能充分保護農戶的合法權益；如果一旦村委會違約，如何對受讓方和農戶承擔違約責任，受讓方和農戶如何對其財產進行強制執行。
第三，農村產權交易的“潛在”主體——集體經濟組織。《民法通則》、《土地管理法》、《農村土地承包法》和《物權法》等法律均未對集體經濟組織進行明確規范，集體經濟組織亦未被法律準確定性。雖然《物權法》第60條規定，屬于村農民集體所有的土地，所有權的行使主體是村集體經濟組織或者村民委員會。在湖北省的實踐中，集體土地所有權的行使主體卻多數情形下并不是集體經濟組織，而是由村民委員會代為行使集體土地所有權。通過賦予村民委員會這一非經濟組織實際掌握集體土地所有權，將導致集體經濟組織意志的喪失和主體的虛無。因此，應明確集體經濟組織在農村產權交易中的主體地位，在民法的制度框架下對其進行再組織，將其改造成符合民法制度規范的主體形式。
（三）農村產權交易品種較為單一，交易品種創新存在制度障礙
2009年4月30日至2013年底，武漢農交所累計辦理農村產權交易項目1669宗，交易金額99.69億元，流轉土地面積98.16萬畝，涉及農戶16萬戶。目前，武漢農交所有10大類交易品種，分別是土地經營權、“四荒地”使用權、養殖水面承包經營權、集體林地使用權和林木所有權、農業類知識產權、農村集體經濟組織股權、農村房屋所有權、農村閑置宅基地使用權、農業生產設施使用權和二手農機具所有權。這10大類交易品種中，交易最活躍的是土地經營權，流轉面積為78.12萬畝，占武漢農交所成交面積的79.58%；成交金額73.46億元，占武漢農交所成交總額的73.69%。各種土地類型都以出租方式流轉為主，其中，耕地99.41%，養殖水面96.23%，集體機動地87.52%，四荒地72.80%。武漢農交所現有交易品種較為單一，在十八屆三中全會《決定》出臺后，以集體土地使用權和房屋所有權為核心的農村產權交易品種創新會遇到哪些法律問題呢？
第一，土地經營權流轉與“三權分置”的問題。武漢市在2009年率先探索土地承包權主體和經營權主體分離，通過武漢農交所出具的《農村產權流轉交易鑒證書》確認了土地經營權。有抵押意愿的借款人無論是在武漢農交所內還是之外完成土地經營權流轉，都需由武漢農交所出具《產權流轉交易鑒證書》，這是土地經營權抵押貸款申請材料與普通抵押貸款申請材料的最大區別。根據武漢農交所的規定，只有持有鑒證書后方可進行抵押登記，抵押登記后方可獲得貸款，貸款后還可以申請財政貼息，抵押物不足時，也可申請擔保。截止2013年末，金融機構以武漢農交所出具的鑒證書為基礎已累計為100多家武漢市農業企業、合作社、科技示范戶發放抵押貸款11.47億元。通過放活土地經營權，使農戶得以土地經營權作為抵押標的向金融機構申請貸款，初步解決了農戶“融資難”的問題，這也是武漢農交所的最大特色和貢獻。2014年中央1號文件明確提出“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權”，對武漢農交所的實踐給予了充分肯定并向全國推廣。但仍需從理論上說明“三權分置”的正當性，撥正土地承包經營權與集體土地所有權的應有關系，理順土地承包經營權與集體成員權的牽連關系，化解經營權的債權性與抵押所要求的物權性之間的沖突。這些問題的解決首先必須明確經營權的權利屬性及其民法定位。依據物權法的基本原理，同一物上通過所有權和用益物權的結構安排實現了對物的歸屬和利用的分離。用益物權人再將土地由他人使用、經營，既可轉讓該用益物權，又可通過設定租賃權這一債權性質的利用權，實現土地之上的三層級結構。根據“一物一權”的原則，同一物上不能并存兩個以上內容相近的用益物權，對用益物權之上再設相近用益物權的安排是人為的將法律關系復雜化。當經營權人占用使用土地時，承包人當然被排斥于上述權能之外，承包人的用益物權有名無實。而通過設定債權的方式，一方面可根據權利人自身需要設定債權存續期限的長短，另一方面，也可在合同中約定特別條款，以特定事由出現后，可將土地重新復歸用益物權人占有。所謂的承包權和經營權兩權分離，不過是承包地的租賃經營方式。即使通過武漢農交所出具《農村產權流轉交易鑒證書》也并不能賦予經營權以用益物權的效力，而債權性的租賃經營權并不具備抵押之條件。如何通過制度設計，使土地經營權得以證成并成為適格的抵押物，是農村產權交易“武漢模式”必須應對的私法難題。
第二，農村房屋所有權、宅基地使用權“分離流轉”問題。在各國實踐中，存在著房地分立主義與房地一體主義兩種立法模式，我國城市房地產制度一直采用房地一體原則，普通民眾已經形成了房地一體的法理念。在對宅基地使用權的權能完整性進行完善的前提下，如收益權能、處分權能的賦予，則農民對其房屋進行處置的權利便不難實現。但政策思路并不是完善宅基地使用權的權能，而是將房屋所有權和宅基地使用權進行徹底分離，賦予農民對其所有的房屋享有處置的權利，其本質是對農民財產性權利的賦予和實現，但在房地分離和房產自由處分的問題上，需要考慮以下四對矛盾：一是宅基地使用權的身份性與財產性的矛盾問題，即宅基地使用權人必須是集體成員，而農村房屋又是農民最重要的財產之一，究其實質，是宅基地使用權的保障性功能和農村房屋的財產權屬性之間的沖突。按照現行《物權法》和《土地管理法》的規定，宅基地使用權人必須具有集體成員身份，在現行法律尚未修訂的情況下，如何認定非集體成員取得宅基地使用權的法律效力問題。二是宅基地使用權取得的無償性與房屋轉讓的有償性之間的矛盾。我國宅基地使用權是無償配給的，只要是集體成員，以戶為單位均有權獲得一定面積的宅基地使用權，集體成員在有償轉讓房屋的過程中，對無償取得的宅基地使用權如何處理，如何保障和實現集體及其他成員的合法權益是必須考慮的問題。三是“一戶一宅”原則與宅基地使用權自由處分之間的張力。我國雖早已確立“一戶一宅”原則，各地并對宅基地的面積進行了限定，但實踐中，違法現象層出不窮，難以遏制。因此，一旦放開農村房屋的自由轉讓，必然面臨著超占宅基地及其上房屋處置的合法性問題。四是農民的財產性權利與農民集體的收回權之間的沖突。農村房屋是農民最重要的財產性權利，但根據《物權法》等法律規定，一旦喪失集體成員資格，便應當將宅基地交回農民集體，農民集體面臨著給予農民房屋價值補償的問題，因此，實踐中宅基地收回的現象較為少見。但一旦喪失集體成員的農戶將其房屋轉讓，那么農民集體是否應當依法行使收回權，這是難以回避的問題。
第三，集體經營性建設用地入市問題。作為地籍管理基礎的集體建設用地使用權的登記、頒證等確權工作尚未完成，在此情況下，集體經營性建設用地的入市與監管便無從實現。鄉鎮企業建設用地是存量集體經營性建設用地的主要類型。由于剛性法律制度的缺失，導致在鄉鎮企業興辦和改制過程中，部分地方對鄉鎮企業建設用地使用權設立與流轉存在較多不規范的情形。如何解決鄉鎮企業改制后集體建設用地使用權設立與流轉的合法性問題，是論及存量集體經營性建設用地入市不得不直面的問題。
十八屆三中全會《決定》出臺后，武漢農交所能否開展集體經營性建設用地入市交易的試點，這不僅僅涉及與國有建設用地使用權交易系統的關系問題，還涉及如何進行制度規范的問題。從法律制度層面分析，包括如何對集體經營性建設用地使用權進行登記、頒證等確權工作，如何確定入市主體，如何協調政府、集體和成員的利益分配問題，如何建立和完善存量和新增集體經營性建設用地入市的交易規則等問題。
三、農村產權交易市場建設的私法制度創新路徑
農村產權市場制度建設的最終目的是要通過將更多的農村產權賦予農民集體和農民，增加農民的財產權利，進而增加其財產性收入。因此，檢驗農村產權市場建設法律制度創新成功與否的標志是“賦予農民更多財產權利和增加農民的財產性收入”的目標能否真正實現。對農村產權市場建設進行私法制度設計過程中，亦應以此為制度創新的出發點和落腳點。
（一）農交所及三級平臺法律定位的制度設計
在現代資本主義國家，其民商事立法多早于干預性的立法，后者是在前者創造的市場經濟的基礎上，去做部分領域的調整；與一般國家不同的是，我國是從計劃經濟向宏觀調控的市場經濟轉變，然后在此基礎上“回填”一個更基礎的市場自治規范。據此，在農村產權交易市場建設中，更應尊重和保障當事人進行個人選擇的法律權利，這是為了避免國家干預，保全市場機制的自發調節機制。市場機制是通過信息、價格、競爭等機制自發的發揮作用的，一般情況下，這些機制發揮作用需要自由的空間，即在初始狀態下，避免國家干預才能保證市場機制的自發作用。據此，論及農交所的法律定位，筆者認為應尊重市場主體的法律定位，真正還原農交所的中介機構地位。但由于市場機制存在失靈的現象，而在農村產權交易領域，由于我國農村產權的特殊性，政府進行管制是對市場機制的必要補充，政府可充分利用經濟、法律、行政等手段加強對農交所的調控，彌補市場機制的自身缺陷。
第一，農交所的法律定位：企業法人。《意見》明確農村產權流轉交易市場是政府主導、服務“三農”的非盈利性機構，可以是事業法人，也可以是企業法人。設立農村產權流轉交易市場，要經過科學論證，由當地政府審批。筆者認為：設立農村產權交易所，其目的是為農村產權流轉和交易提供平臺和場所，并提供其他相關配套的設施服務。政策層面應明確農村產權交易所是提供農村產權流轉和交易的中介服務機構，以明晰農村產權交易市場的法律定位。農交所應為企業法人，其作為中介服務結構，不僅從事營利性事業，而且還把盈余分配給其股東。農交所為提供服務對技術設備和人力維護的要求很高，資金需求很大，追求收益最大化本是其經營者建立農村產權交易市場的應有之義。農交所主要為交易多方提供農村產權交易的平臺和服務，其收入也主要來自于其提供的平臺和服務，但政府主導模式決定了武漢農交所存在于一種“強政府，弱交易所”的體制中，武漢農交所成立之初就不是獨立經營、獨立承擔責任的企業法人，而是政府撥款設立、并由政府主導其運作的企業法人。盡管武漢農交所登記為公司法人，但它與一般意義上的公司法人存有明顯差異，它更多地為政府所掌控，成為政府行政命令的執行機構。因此，武漢農交所存在的問題恰恰是因法律定位模糊導致的。在運作體制上，武漢農交所應立足于公司法人角色，嚴格按照現代公司治理制度進行運作，政府部門需盡到監管之職，而不能越俎代庖。只有將農村產權交易所法律定位為企業法人，才能解決農村產權場內交易的非強制性和場外交易的合法性問題。既然農村產權交易市場是中介服務機構，農村產權交易便應遵循依法自愿有償原則，是否進場交易應由當事人自行決定。農村產權交易所亦應遵循市場規律運行，充分發揮市場在農村產權配置中的決定性作用。
第二，政府介入的時機與限度。政府應設定農村產權交易市場的孵育期，在孵育期內給予財政、稅收、金融等配套服務，同時借助此農村產權交易市場的平臺推動農村產權交易；在孵育期滿，政府應當退出農村產權交易市場的具體運作，僅行使監管職能。由于農村產權交易市場是為農村產權交易的多方當事人提供中介服務，因此，為建立和確保農村產權交易市場這一中介機構的公信力，建立健全一整套針對農村產權交易市場的監管體系，就顯得尤為必要。建立針對農村產權交易所的監管體系，首先，應當建章立法，即針對農村產權交易市場的發展狀況，制定相應的地方性規范性文件；其次，明確監管職責，即確定監管者的具體職責范圍。《意見》明確將武漢農交所的經驗制度化，要求當地政府要成立由相關部門組成的農村產權流轉交易監督管理委員會，承擔組織協調、政策制定等方面職責，負責對市場運行進行指導和監管，但農村產權流轉交易監督管理委員會的構成與職責范圍仍需明確；最后，確立監管原則與監管手段。監管的原則，從培育和發展農村產權交易市場的根本目的出發，既要有利于市場交易的規范，又要有利于各種資本的引進；而監管手段則包括行政手段、經濟手段和法律手段等。
第三，厘清三級平臺之間的法律關系。分支機構是企業的一個組成部分，它在經營業務、經營方針等各方面都要受到公司總部不同程度的控制。分支機構不是獨立的法律主體，但通常是一個獨立的會計主體。從法律意義上講，武漢農交所與區級農村產權交易服務中心之間并不是公司總部和分支機構的關系，而是企業法人之間的授權關系。這種授權關系在授權制度設計和收益分配制度上均有體現：各區分所和鄉鎮（街、場）信息服務站在各自授權范圍內組織開展農村產權交易活動。武漢農交所統一印制農場產權交易鑒證書，區分所經武漢農交所授權，在區農交所交易的項目可由區分所出具鑒證書。武漢農交所授權的交易服務費以三個三分之一的比例分配給武漢農交所、市農交所窗口單位和區分所。而鄉鎮（街、場）信息服務站并不是獨立的企業法人，應將其定位為武漢農交所的分支機構。
三級平臺的法律監管與法律責任承擔機制。由于武漢農交所和區分所均主要實行有償服務，且這兩級平臺實行的企業法人形態，兩者之間是一種授權法律關系，其風險的防范主要依靠公司內部治理結構的完善和外部監管委員會的介入。就鄉鎮（街、場）信息服務站而言，由于其并不獨立的法人組織，若將鄉鎮（街、場）信息服務站定位為武漢農交所的分支機構，則其運作產生的法律責任將由武漢農交所承擔。因此，武漢農交所對鄉鎮（街、場）信息服務站開展農村產權交易的范圍與權限均應嚴格限制，并建立相應的法律責任分擔機制，如責任保險等制度的介入。
以武漢農交所為龍頭打造全省統一的農村產權交易平臺，全省各地級市應當按照“六統一”的要求設立具有法人資格的農村產權交易市場，在全省范圍內統一農村產權交易的制度平臺。為明晰各農村產權交易市場的獨立法律地位，各農村產權交易市場應具有企業法人資格，具備獨立承擔法律責任的能力，只在業務上接受武漢農交所的指導。
（二）農村產權主體的法律構造
《意見》要求：現階段市場流轉交易主體主要有農戶、農民合作社、農村集體經濟組織、涉農企業和其他投資者。產權流轉交易的出讓方必須是產權權利人，或者受產權權利人委托的受托人。產權出讓方是農村產權交易制度的重要基礎，也是維護農民權益的主體要件。產權出讓方的主體法律構造，首先關涉農村土地的制度走向。不少學者對土地私有化、土地國有化、永佃制、做實集體所有等農村土地集體所有權制度的未來走向進行理論上的構建，并引發了激烈的爭議。多數學者主張對現行的集體土地所有權制度進行更新和完善。十八屆三中全會《決定》指出應堅持農村土地集體所有權，這是對我國農村土地制度自新中國成立以來六十余年變遷的精確概括，也是對今后農村土地制度改革底線的再強調。農村土地集體所有權是農村穩定、農民基本生存保障的制度紅利，因以集體土地所有權主體，即集體經濟組織為基礎對農村產權交易的主體進行法律構造。
第一，農戶：由強制到自由。農戶是農村產權交易的基本主體，這是農村產權交易的基礎和前提。農戶作為交易主體，主要有兩個渠道進入市場：一是直接作為流出方或流入方進入市場；二是在理順和村委會或集體經濟組織關系的前提下，以農民集體組織化的方式進入市場。在后一種方式中，農戶則會有與集體經濟組織或村委會之間的關系問題，農戶既可以將土地承包經營權先行流轉給集體經濟組織或村委會并統一進場交易，農戶也可以通過委托的形式，由集體經濟組織或村委會代理其進場交易。農戶無論以何種方式進入農村產權交易市場，都可選擇場外交易或場內交易。
第二，村委會：回歸管理職能。現階段的社區型集體組織，實際上發揮的系非政府公共組織的作用，即以農村治理為中心的公共管理職責，其主要目的是為村民提供公共物品和公共服務，其運作過程在某種程度上是為基層政府分擔公共責任的過程，承擔的是準政府職能。集體作為一個經營實體，擁有自己的資產，也應從自身角度考慮如何在制度框架內最大、最優化地利用、經營集體資產，擴大收益，為成員增收謀福利。一個集體經營效益的好壞，集體成員收入的多寡，最終還是取決于經營活動。因此，必須從經濟職能上對農村集體經濟組織的法律地位重新定位，同時剝離應由村委會承擔的其他公共管理職能。
第三，集體經濟組織：由虛到實。“成都實驗”中圍繞如何構建農村集體經濟組織這一市場主體進行了有益的探索。具體做法為：都江堰市政府向已成立的農村集體經濟組織頒發“農村集體經濟組織證明書”；市質量技術監督管理局憑市政府的證明文件向該組織頒發組織機構代碼證；由市農發局對已成立得農村非法經濟組織進行登記，并由市政府頒發“農村集體經濟組織法人證書”。我們認為：這些做法并沒有解決農村集體經濟組織法律地位的問題,盡管該組織已取得了“農村集體經濟組織法人證書”，但該組織屬于何種性質的法人仍不清晰，具有法人資格證書的農村集體經濟組織到底屬于何類性質的法人組織仍處于不確定狀態。從長遠來看，我國應朝集體經濟組織法人化方向努力。筆者認為：應撤銷村民小組、村民委員會和鄉鎮集體經濟組織等傳統集體經濟組織模式，建立新型的組織形式，如合作社、農村集體財產入股成立的公司等集體經濟組織，徹底解決主體虛設、經濟與行政權力融為一體，自律組織與經濟組織混為一體的弊端。集體經濟組織應進行再組織，回歸法人化道路。在現階段，鑒于設立獨立的專門行使集體經濟職能有其經濟成本且村委會在代行集體經濟組織職能時基本為農戶認可，應堅持宜統則統、宜分則分原則，在尚不具備設立獨立集體經濟組織的地方，仍繼續由村民自治組織承擔其職能；在已設立集體經濟組織或具備設立集體經濟組織條件的地方，也應堅持。
（三）農村產權交易品種的法律革新
集體土地是集體和農民的現有主要資源，土地財產權是農民財產權的主要組成部分。農村產權交易品種的主要指向便是農地權利群。其中，集體土地所有權是農地權利構成中的核心和基礎，是農民土地財產權的主要來源。土地承包經營權、宅基地使用權和集體建設用地使用權是農村產權交易的主體部分，農村產權品種應從以土地經營權交易為主走向真正的農村產權綜合交易。德·索托便認為：農民往往擁有比較豐富的資產，農民不是缺少資本而是缺少一套使資產轉化為資本的產權制度安排。透過農村產權交易制度安排，使農戶的“靜”產權能夠形成“動”效益，使資產轉化為資本成為可能，只有如此，增加農民財產性收入才不至于淪為空談。因此，通過法律制度的變革引領，真正形成以土地財產權為主的農村產權交易品種的多樣化。《意見》明確了農戶承包土地經營權（以家庭承包方式承包的耕地、草地、養殖水面等經營權）、林權、“四荒”使用權、農村集體經營性資產、農業生產設施設備、小型水利設施使用權和農業類知識產權等七類，大部分農村產權，如林權、農業生產設施設備、小型水利設施使用權和農業類知識產權等進入市場并無法律障礙，但土地承包經營權、宅基地使用權及房屋所有權、集體建設用地使用權等農地用益物權及其附屬物的交易問題是農村產權交易品種制度創新中的重點也是難題。
第一，土地承包經營權的交易。根據《物權法》、《農村土地承包法》的規定，土地承包經營權流轉是受限的。出于增加農民財產性權益的考量，十八屆三中全會《決定》放開包括抵押在內的各種形式的土地承包經營權流轉。為防止產生農民失地而生活無著落的后果，政策制定者設計出“土地經營權”這一權利類型。其實承包經營權轉讓、抵押等流轉所產生的社會穩定問題并不需要通過承包權和經營權兩權分離的方式來解決，只需通過還原承包經營權期限的方式即可解決。關于“承包權”和“經營權”分離問題，部分學者如此分離后，土地流轉的客體是經營權，農民仍保留承包權，不會影響其基本生存。所謂的“保留承包權”，其實質是一種承包集體土地的資格，其是成員權應有內涵之一，即權利人仍可依據集體成員之身份重新向農民集體主張承包集體土地的權利。按照用益物權制度的一般原理，承包經營應有承包期限，“長久不變”并不等同于無期限。無論承包經營權轉讓抑或抵押后被債權人處分，原承包權人均無法在承包期內再行向農民集體主張承包權利。故在此期間內，原承包人的生存只能依靠轉讓收益或其他收入來源。土地承包經營權轉讓、抵押等流轉形式所產生的法律后果，應通過成員權制度予以解決，而無需人為分割出“經營權”。對于不具有集體成員身份的一般經營者而言，其經營存續期僅以法定的承包期為限，期限屆滿后不得當然享有新的承包權利。集體成員自身經營承包地，在承包經營權期限屆滿后，無特殊情況，可自動續期。其他沒有分配承包地的成員得以集體成員之身份重新請求分配承包地。因此，將承包期限內的土地承包經營權進入農村產權市場進行交易，并不存在任何法律障礙。
第二，宅基地使用權與房屋所有權的確權與交易。根據《物權法》第152條和《土地管理法》第62條的規定，宅基地使用權的流轉受到嚴格的法律限制。《物權法》第184條明確禁止宅基地使用權抵押。但房屋和宅基地是農民取得財產性收入的關鍵部分，十八屆三中全會《決定》出臺后應對宅基地使用權法律制度進行創新：其一，不動產登記分解為宅基地使用權與房屋所有權兩種權屬，結合農村實際開展物權登記。筆者認為：在房屋所有權和土地使用權分離時，應以宅基地法定租賃權作為調整手段。當房屋為他人所有時，可以與土地使用權人形成租賃關系。房屋和土地本身即具備不同的價值評估體系，在土地使用權被限制轉處分時，單就房屋的價值進行轉讓、抵押亦無不可。農村房屋的買受人在取得房屋所有權的同時，對于房屋的宅基地并非取得作為物權的村民的“宅基地使用權”，而是取得作為債權的“宅基地租賃權”。房屋所有權人與宅基地使用權人形成租賃關系，分享房屋和土地的利益。其二，為增加農民的財產性收入，提高土地的利用效率，應允許舉家搬遷至城鎮的農民在限定的條件下在處分其房屋的同時依據“宅基地租賃權”獲得一定的租金收益。但該租金收益應當在成員與集體之間的按一定比例進行分配。在宅基地租賃權設定后，宅基地使用權人不再享有本集體內分配宅基地的福利，而非集體成員購房后獲得的宅基地租賃權，不得改變土地的所有權性質與用途。法律應賦予本集體成員基于成員身份的優先承租權和集體在補償房屋價值前提下的有償收回權，以期保障宅基地優先用于本集體的發展。其三，在宅基地使用權取得條件方面要繼續堅持落實“一戶一宅”原則，對宅基地使用權的取得條件，包括取得主體、取得程序和取得范圍等作出統一、明確的規定。其四，建立宅基地使用權有償使用機制。上世紀80年代，我國部分省市實行了宅基地使用權有償使用制度，并取得了一定的成績。但在農民負擔較重的背景下，為了獲取農民對政權合法性的認同，政府取消了宅基地使用權有償使用的有關稅費，雖然一定程度上緩解了基層政權的合法性危機，但卻助長了農村宅基地占用耕地和一戶多宅等違法行為的發生。筆者建議：在多余宅基地不作收回處理的或原有宅基地面積超過規定標準的，農民集體可采取有償使用辦法，對該部分集體成員收取宅基地有償使用費。其五，建立健全農民集體作為集體所有權人的單方收回權。集體成員一戶有兩處以上宅基地的，農民集體可依法將多余的宅基地收回，統一安排使用。基于公共利益或在宅基地使用權人改變用途、閑置、舉家戶口遷出該農民集體超過20年且原住宅未被轉讓、繼承的，農民集體有權單方收回宅基地使用權。在進行上述五項制度設計后，農村房屋所有權進入農場產權市場進行交易便具有可能性和操作性。
第三，集體經營性建設用地入市流轉。結合十八屆三中全會《決定》進行制度創新的法律路徑：其一，加快推進集體經營性建設用地使用權和集體公益性建設用地使用權等用益物權的確權工作，即依照法律和政策的規定確定兩者的內容和邊界。其二，規范并盤活存量鄉鎮企業建設用地使用權。對于符合土地利用總體規劃和城鄉規劃的存量鄉鎮企業建設用地應通過補辦集體建設用地使用權出讓手續及補繳出讓金的方式實現合法化。其三，將集體經營性建設用地入市納入農村產權交易的制度平臺。在武漢農交所建立集體經營性建設用地入市的制度平臺，逐步完善集體經營性建設用地使用權的出讓主體、出讓價格和出讓期限、利益分配等制度設置。在條件成熟后，建立城鄉統一的經營性建設用地使用權出讓平臺。
本文系國家社科基金項目“農村土地法律制度中集體與成員權利配置研究”（編號：13CFX077）和國家法治與法學理論研究項目“三輪延包中承包經營權利配置問題研究”（編號：15SFB3028）的的階段性成果。
中國鄉村發現網轉自：《私法研究》2016年第2期 。
(掃一掃，更多精彩內容！)
