——在第九屆“政治、法律與公共政策”年會上的發言
尊敬的師長、學友：
大家上午好！非常榮幸首次參會就能獲得這個為各位拋磚引玉的機會，感謝強老師的信任和鼓勵。我今天匯報的題目是：“在中國的土地上思考中國的土地問題”。
十年前，當我還是大三學生、在新加坡交換時，我在網上看到了這張圖片，相信大家對此都不陌生。
十年后，這張圖片成為我第一本個人英文專著的封面，主題是《現代中國的農村征地法律制度：起源與變遷》（Rural Land Takings Law in Modern China: Origin and Evolution），明年四月將由劍橋大學出版社出版。一晃十年過去，我從本科念到博士，由中國走到西方又回到中國，一直比較關注土地問題。但非常慚愧的是，時至今日，我對這個問題的理解和研究仍非常片面、淺薄，寫字發言常有如履薄冰之感。所以我今天分享的內容即便有小小心得，錯漏也自然難免，還請各位前輩先進海涵、指點。
在過去二十年的中國社會，征地拆遷無疑是一個重要現象，甚至時常被拿來指稱我們所處的國度。從學術研究的角度觀察，這個話題也吸引了法學界相當多的注意力，其熱度在2004年修憲、2007年《物權法》和2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》出臺之前均直線走高，成為一時“顯學”，但在相關立法頒行后又都迅速冷卻。時至今日，征地拆遷法律研究已成明日黃花，少有人問津。究其原因，我國法學研究緊跟現實、立法導向明顯、甚至隨立法進程搖擺恐怕難辭其咎，不少學者已經認識或批評了這一現象。然而在我看來，學術熱度僅僅表示學界的投入，知識生產更重要的面相在于產出，即所謂知識/智識增量。正是在這個意義上，我認為過去二十年的中國農村土地征收法律研究整體上建基于四個內在統一、相互支持、未必總是言明的前提假設，我統稱為“轉型范式”（Transition Paradigm）。它限制了該領域知識增量的進一步產出。
這四個假設是：
1、目標假設（teleological assumption）
2、概念假設（conceptual assumption）
3、路徑假設（developmental assumption）
4、時代假設（temporal assumption）
請原諒英譯漢之后的詰屈聱牙，容我稍作解釋。目標假設是指現有研究認定中國農村土地征收法律制度未來發展的目標應當是美國式的。這并不是說照搬照抄美國制度，而是指在思考中國征地法律未來走向時，既有研究廣泛地將以美國為代表的法治先進國家之征地制度所具備的幾個核心特征作為轉型目標，如由法院狹窄界定的公共目的前提、以財產市場價值為基礎的公正補償標準以及公開透明、公眾參與的正當法律程序。盡管在參考國別（包括德國、法國、日本等大陸法系國家）、細節設計（如公共利益范圍的大小、定義機關的確定等）上有所區別，但既有研究整體上是同大于異、殊途同歸的。其次，概念假設是指現有研究對于“征地權力（takings power）”的概念界定都包含兩大要素：公共目的和補償要求。這一點在對比中國現行憲法征地條款和美國憲法第五修正案時體現得尤為明顯。第三，路徑假設是指在解釋中國農村土地征收法律制度為何尚未完全實現上述轉型（包括2017年5月公布的《土地管理法（修正案）》征求意見稿）時，既有研究普遍地歸因于1994年分稅制改革之后出現的央地財權、事權不匹配以及隨之而來的“土地財政”。換言之，是地方政府的財政激勵導致法律轉型的遲緩艱難，轉型實現的路徑則在于緩解甚至消滅“土地財政”，無論是以重構央地分權抑或開征房產稅的方式。第四，時代假設是指現有研究認為農地征收作為一個亟待解決的問題，形成于改革開放、特別是分稅制改革以后。從法律角度而言，現行征地制度的最大問題在于違反1982年憲法征地條款，而“城市土地國家所有”的憲法規定也成為批評對象。十余年來，相關制度違憲、有關憲法條文當廢除或修改之論俯仰皆是、不勝枚舉。總結起來，由這四大假設組成的“轉型范式”構成了現有研究對于中國農地征收法律制度“是什么、為什么和怎么辦”的總體性認識：一方面，概念假設和時代假設將中國農地征收法律制度界定為是在改革開放以后、八二憲法基礎上生成的，而八二憲法征地條款本身又與美國憲法第五修正案具有概念親緣，被視作“中國版的第五修正案”，與之不符的憲法條文和下位法當屬違憲、理應調整；另一方面，目標假設與路徑假設則回答了下一步轉型向何方、為何迄今未能轉型以及將來如何轉型，把征地法律制度變遷的希望寄托于更為宏觀的央地關系變革。在此背景下，中國農地征收法律制度的研究從內部挖潛求新幾無可能，只能是“功夫在詩外”了。
但五四憲法征地條款提出了一個難題：由于宏觀上八二憲法同五四憲法的繼受關系，以及微觀上相較于七五、七八憲法征地條款（兩者均不包含公共利益前提），八二憲法征地條款與五四憲法征地條款之間的近似性，我們必須要思考的是——源自五四憲法征地條款的八二憲法征地條款真是“中國版的第五修正案”嗎？難道1954年的中國立憲者跟1787年的詹姆斯·麥迪遜（美國憲法征地條款的原作者）一樣心懷對國家征地權力的警惕和戒懼？直覺告訴我們答案是否定的，但接下來的問題是五四憲法征地條款又從何而來？其內涵為何？它與八二憲法的差異如何解釋，即1954年的三種征地權力“征購”、“征用”和“國有化”為什么會縮減為1982年的“征用”？這正是我突破“轉型范式”的切入口。循著這條路，我重新審視了十九世紀中葉以來，在喬治主義（Georgism）、馬列主義、財產權社會化等西方思潮的影響與沖擊下，國共兩黨關于國家大規模、強制性取得土地的理論與實踐，特別是共產黨所領導的土地革命、土地改革和社會主義改造運動。我的結論是：五四憲法征地條款所凝結的是中共革命建政所指向的真實經驗與認識，即把國家征地權力（包括不給補償的國有化）作為推進整體社會革新（social transformation）之首要工具（first resort），而非完成個別公共工程（public projects）的最后手段（last resort）。其內在氣質與1787年美國聯邦憲法征收條款完全相反，旨在肯認權力（power-confirming），而非限制權力（power-constraining）。顯然，這樣的經驗、認識和氣質不是西方學說在現代中國（in modern China）的翻版或演化，而是“現代的”和“中國的”（modern and Chinese，均是中性意義上的）。
也許有人會反駁：雖然八二憲法整體源于五四憲法，但改革開放與繼續革命畢竟判若云泥，如何證明現行憲法征地條款是五四憲法征地條款的延續？再退一步，即便八二憲法征地條款的歷史原旨與其前身接近，近三十年的法治、人權與私有財產保障入憲豈不早已徹底更新了該條款的意涵和價值？難道當下征地制度限制公權不力、保障私權不彰非但不是憲法被違反的惡果，反倒是憲法被遵守的表現？如果真是，那直接修改、廢除相關憲法條文豈不迫在眉睫？這樣的詰問時時在我心中響起，也是我在書里詳細處理的主題。但由于時間限制，也因為推銷新書的私心，我無法也不打算在此展開敘述和論證——正如電影預告片不能全盤劇透一樣，請大家原諒我在這里保留懸念，僅向各位匯報結論，省去推理。我的結論是：五四憲法以來，中國農地征收法律制度一直具有“農地非農化以國家征地為原則”和“國家征地以計劃為依據”兩大特征，八二憲法征地條款以及歷經多次修改的《土地管理法》均沒有突破這一框架。這才是歷史中生成的、存續至今的、真正的中國征地制度憲法秩序，其形成遠早于、其動因也并非“土地財政”。“轉型范式”錯把杭州作汴州，將中國的征地憲法和法律制度簡單比附于美國，無視制度起源與變遷的真實歷史，也誤判了制度演化的動力和前景。
但需要說明的是，同情性地理解這一制度在歷史過程中的生成和演化邏輯、承認其在特定時空下的必要性、合理性與有效性，并不等于贊同“當前中國土地制度是全世界最先進的”。恰恰相反，誠如一百多年前嚴復先生寫下“制無美惡，期于適時，變無遲速，要在當可”，曾經富有生命力、理所當然、不得不然的制度，在時移世異之后，完全可能喪失舊日的活力和效用，面臨新的危機和挑戰。伴隨著城鄉二元結構逐漸消退、政府不再壟斷非農建設、國有土地市場興起帶來土地商品化與價值顯化、市場經濟體制改革不斷深化等背景語境的變化，原有征地制度那些曾經必然、合理、有效的特質正在與之扎根其間的土地相剝離，甚至相悖反。一方面，國家建設征地蛻變為以國家之名替地方和私人利益征地，造成“劫貧濟富”式的“假公濟私”，而不時發生的“天價拆遷”又淪為新一種“假公濟私”；另一方面，計劃的土地管理手段日益捉襟見肘，指標、規劃與資源配置的現實需求脫節，地方政府違法征地用地、“小產權房”等本質上屬于法律規避的現象屢見不鮮、屢禁不絕。這些公平（fairness）、效率（efficiency）和效能（effectiveness）上的問題，無疑同社會主義公共財產制度本身所追求的更高效、更公平的目標背道而馳。這才是中國的征地制度乃至整個土地管理制度面臨的真正挑戰和危機，也是改革下一程的對象與起點。
然而，在我看來，上述問題并不意味著中國的征地和土地制度具有合憲性（constitutionality）危機。如果我們認真重省八二憲法征地條款和土地條款，發揮憲法解釋的巧思，將其與一時一地的特定土地制度安排分離，挖掘和表述其所蘊含的更深層次的原理與邏輯，我們就能夠把下一步改革包容進憲法框架內，避免憲法動蕩，滿足改革需求，實現“潤物細無聲”的憲法變遷。一方面，現行土地制度的發展權國有、漲價歸公等原理盡管形成于革命狂飆和計劃經濟年代，但在精神上跟當下通行于世界許多國家的用地管控（land use control）和土地增值捕獲（value capture）是可以相通的，在技術上也完全能夠調整、借鑒，變得更加公平、有效，以適應社會主義市場經濟體制；另一方面，八二憲法土地條款起草過程所體現的拒絕意識形態原教旨主義、進行成本收益分析、調和制度延續與革新之張力等實踐理性邏輯，則更是中國憲法發展的寶貴經驗，也是未來中國應對如何平衡處理農地保護、土地市場建構、社會穩定、經濟發展等多重目標之沖突，如何達到管制與自由、公平和效率之協調等世界共同面臨之難題所應當汲取的思想財富。如果能夠把握這些原理和邏輯，改革就不一定非要打著“違憲”的旗號才能有理、有力，也不必過分擔憂走上“歷史的倒退”或重新造就“土地食利階層”的老路、邪路。
從2007到2017，十載歲月，倏忽而過。四年博士期間，我一直用英文寫作，剛才的演講中也免不了聽上去不那么妥帖的漢語，望各位見諒。但從一開始，我的假想受眾就并不僅是西方，而是中國；我的目標也不只是做一個中國信息在西方的翻譯者、傳遞者。我真正想做的，是把農地征收法律制度在現代中國的起源和變遷軌跡掰開來，提煉其中的種種糾結與回應、偶然與必然、延宕與更新，呈現給中國的和世界的觀眾，讓人們、特別是我們更加清楚自己從哪里來、可能要到哪里去。這就是我理解的在中國的土地上思考中國的土地問題，它與使用的語言、敘說的對象沒有必然關聯，與是否鼓吹某種模式或道路也毫無干系，而只取決于看問題的方式。
這種方式首先要求我們往回看。將土地法律或任何一種法律制度放置到現代或古代中國的歷史中，對具體的時空語境做同情理解，闡釋其何以有、何以無、何以這般、何以那般，而不急于挾后見之明以自重（the benefit of hindsight），輕易指摘歷史的倒退或錯誤。想想看，中國古代物質財富千千萬，有沒有自己生發出自己的財產哲學？若有，如何對之做理論化表達？
我們接著應朝旁看，對所謂西方或國際經驗做理性鑒別。我們要拓寬眼光——美國不等于西方和世界。地廣人稀的美國和一半國土都靠圍海造田的荷蘭之土地制度肯定不一樣，到底誰更有參考價值？我們也要加深眼光——今天的美國不同于百年前的美國。十九世紀的鐵路大擴張讓美國也經歷了一個“大拆大建”的時代，征收法在其間扮演了什么樣的角色？如今在中國學界廣為傳布的“管制性征收”（regulatory takings）概念，本來并不包含于聯邦憲法第五修正案的原意，究竟是在何種歷史條件下被霍姆斯大法官送上歷史舞臺？
要回答這些問題，我們還須沖里看。除了立法和文本，還要關注白紙黑字背后的司法和執法、真實生活中的法、以及法律與政治、經濟、社會、文化和公共政策等因素的互動。唯其如此，我們才能對法律知其然，更知其所以然。“批判的武器不能代替武器的批判”——不可否認語詞、理念或原則的現實力量，但這種力量只有在復雜多變的現實中才會流露顯現。多年來權利話語的勃興對征收法律變革到底起了多大程度的影響？又是哪些因素導致了征地拆遷補償的畸低或畸高？
最后，我們更要向前看，這是法律和法學天然自帶的規范屬性所要求。作為人類生活準則規約的法律，比哲學而言更具有改造而不僅是解釋世界的使命。但最深沉有力的批判不是目的論的（teleological）、決定論的（deterministic）或站在某種普世高點的，而是內部批判（immanent critique），即依據制度本身的前提假設或目標追求，揭示其自身緣木求魚、南轅北轍的“異化”（alienation），警醒其不要因為走得太遠，以至于忘了初心。由此，我們不必問中國的為什么不是美國的，而應追問“現代的”和“中國的”（均是積極意義上的）前路何方？
對在座的專家而言，以上無疑都是老生常談。但也許說起來容易，做起來難。作為一個學界晚輩，對于上述四種看問題的方式，我仍在學習，唯有惶恐。但令我感到慰藉與鼓舞的是，半個多世紀以前，費孝通先生就把他生長于斯的國度稱為“鄉土中國”。當代的中國法律人尤其記得費先生的提醒：“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發生了”。但我以為費先生并非反對法治或者反對信仰法治，而是告誡我們不要盲信法治，應當去關注法治在具體時空下的、鮮活的、血肉的、在大地上的過程。泥土永遠是最接地氣、最富生機的，緊貼著中國大地去思考問題，我想是可以實現道不遠人，甚至具有世界意義的。不是據說有位哲人曾經講過：“越是民族的，就越是世界的”？
謝謝！
（作者系北京大學法學院助理教授）
中國鄉村發現網轉自：法學學術前沿（微信公眾號）2018-05-27
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