摘要：本文在研究宅基地權利制度的演變、宅基地“三權分置”政策之權利表達眾多觀點剖析和宅基地使用權的法律性質重新界定基礎上，依據權利生成創新思路或創新理論在特殊用益物權的宅基地使用權（無期限）上設立普通用益物權的宅基地次生使用權（有期限）這一創新命題，提出宅基地“三權分置”的二元權利類型表達，即宅基地所有權（自物權）、宅基地使用權（特殊用益物權）、宅基地次生使用權（普通用益物權）和宅基地所有權（自物權）、宅基地使用權（特殊用益物權）、宅基地租賃權（債權），并顯示出宅基地的新權利體系中的權利內容。
一、宅基地權利制度的演變和權利體系客觀認知
新中國成立以來，以宅基地所有權和宅基地使用權（原始取得）為主、并結合房地一體之規則，我國宅基地權利制度的演革，主要經歷以下幾個時期：
1.彰顯“一權”為主的權利體系時期。這里是指從1949年10月到1956年高級農業生產合作社設立前，確立了農民對宅基地和房屋的所有權人地位，農民領取了政府頒布的房地權證書，且宅基地（包括房屋）可以買賣、出租和繼承，可見，該“一權”為主的權利體系，包括農民宅基地所有權（為主）、宅基地租賃權；同時，也包括房屋所有權、房屋租賃權。
2.“一權”為主和隱而不顯“兩權分離”并存的權利體系時期。這里是指1956年高級農業生產合作社設立到1962年初“三級所有、隊為基礎”體制確立前，該時期權利體系除包括農民宅基地所有權（為主）外,還包括集體宅基地（地基）所有權、宅基地（地基）使用權（隱而不顯）、宅基地租賃權；同時，也包括房屋所有權、房屋租賃權。
3.主體限制且彰顯“兩權分離”為主的權利體系時期。該時期是指從1962年初“三級所有、隊為基礎”體制確立到1981年底，除以生產隊享有宅基地所有權、農民享有宅基地使用權為主的“兩權分離”外，還存在宅基地租賃權；同時，也包括房屋所有權、房屋租賃權。
4.無主體限制且彰顯“兩權分離”為主的權利體系時期。該時期是指從1982年初至1998年底，除農民集體宅基地所有權外、還包括農村居民和城鎮居民的宅基地使用權、宅基地租賃權；同時，也包括房屋所有權、房屋租賃權。
5.主體嚴格限制且彰顯“兩權分離”為主的權利體系時期。該時期是指從1999年1月至2017年底，除農民集體宅基地所有權和農戶宅基地使用權的“兩權分離”外，還包括宅基地租賃權，同時，也包括房屋所有權、房屋租賃權。
6.宅基地“三權分置”為主的新權利體系時期。該是指從2018年啟動的宅基地“三權分置”改革開始，它將是一個未來改革和探索的方向。該時期的新權利體系,從現行中央政策與法律權利上來看，包括宅基地所有權、（“兩權分離”情形下的）宅基地使用權（Ⅰ）、宅基地資格權（新）、（純財產性質的）宅基地使用權（Ⅱ）（新）、房屋所有權、房屋財產權（新）、房屋使用權（新）等。
二、宅基地“三權分置”之權利表達觀點綜述與評析
（一）宅基地“三權分置”之權利表達的學術探索
隨著中央政策提出宅基地“三權分置”以來，學界主要對這一現象進行了廣泛的探討，基于對政策中“資格權”“使用權”之權利表達的不同認知和解讀，形成以下十五種“三權分置”的權利表達:宅基地所有權、宅基地資格權和宅基地使用權；宅基地所有權、宅基地資格權、建設用地使用權；宅基地所有權、宅基地資格權、不動產用益物權；宅基地所有權、宅基地成員權、宅基地使用權；宅基地所有權、宅基地使用權、次生宅基地使用權；宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地經營權；宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地租賃權；宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地法定租賃權；宅基地所有權、宅基地取用權、宅基地使用權；宅基地所有權、宅基地使用權、建設用地使用權；宅基地所有權、宅基地使用權、地上權；宅基地所有權、宅基地配給權、宅基地使用權；宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地租賃權或宅基地利用權；宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地經營權或宅基地租賃權（該兩權因流轉性質不同而并存）；宅基地所有權、宅基地資格權、宅基地使用權以及宅基地租賃使用權的“三權分置”等等。
地方試點改革實踐探索主要包括:“宅基地所有權、宅基地資格權、宅基地使用權”的“浙江義烏模式”；“宅基地所有權、宅基地資格權、宅基地租賃使用權”的四川省崇州市實踐樣態；“宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地租賃使用權”的“浙江上虞模式”；“宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地次級使用權”的“四川瀘縣模式”等等。
（二）對已有宅基地“三權分置”成果觀點的分析評價
1.宅基地所有權、宅基地資格權和宅基地使用權的“三權分置”觀點評析。該觀點一方面受西方產權經濟學理論影響,認為產權是一組財產權利或稱財產權利束，即產權是人們對財產所擁有的各種經濟權利的總稱，包括財產的所有權、占有權、支配權、使用權、收益權和處置權等。另一方面受到農村集體承包地產權的所有權、承包權、經營權“三權分置”政策影響和啟示。
上述產權經濟學理論無法解釋宅基地“三權分置”之該種觀點權利生成問題。宅基地使用權（I）無法分解為宅基地資格權和宅基地使用權（II）的基本判斷，主要包括:農戶的宅基地使用權（I）是屬于用益物權性質的民事權利，而不屬于權利束；它是由占有、使用、收益、處分等權能構成，而不是由宅基地資格權和宅基地使用權（II）構成；它是一個完整民事權利，而無法被分解為宅基地資格權和宅基地使用權（II）這“兩權”。若人為將宅基地使用權（I）分解為宅基地資格權和宅基地使用權（II），一方面，同時反映“兩權分離”和“三權分置”之下的宅基地利用關系的權利體系就由“宅基地所有權+宅基地使用權（I）+宅基地資格權+宅基地使用權（II）”等“四權”構成，另一方面理論上不能自圓其說，實踐中勢必存在眾多問題，表現在：同一名稱的兩個宅基地使用權“宅基地使用權（I）、宅基地使用權（II）”如何在實踐和司法中界定；宅基地資格權內涵和法律性質如何界定，農戶實施具體流轉后經濟權利能否實現和得到法律保障，必將成為理論和實踐問題。具體流轉方式中客觀上存在多種（物權、債權等）流轉法律關系時，宅基地使用權（II）性質可能某種情形下是物權（用益物權）、另一種情形下（如出租）是債權，造成宅基地使用權（II）無法界定為唯一性。流轉方式中出租，租賃期限（最長不超過20年）屆滿，實踐中依據什么理論來恢復或回歸宅基地使用權（I）這一權利。顯然，該宅基地“三權分置”之觀點存在眾多不能自圓其說的問題，在理論上缺乏可遵循的依據。
2.宅基地所有權、宅基地成員權、宅基地使用權“三權分置”的觀點評析。農村社區的農民集體成員之成員權，通說認為是一種民事權利。而現行成員權的內容，主要反映在多部法律規定之農民集體（或“農村集體經濟組織”）的成員擁有成員身份可依法取得各種具體權利的資格中體現，成員權的各種不同權利能力（資格），是成員能依法取得各種具體權利的基礎和前提條件，顯然，“成員權應該屬于權利能力范疇，而不屬于具體民事權利范疇”。
基于上述該成員權屬于權利能力這一認知，筆者認為，農民集體成員之成員權是農民基于農民集體成員的身份這一特性而擁有的從農民集體（也包括農村集體經濟組織）獲取經濟利益、依法利用集體資源、并參與農民集體管理而享有權利和承擔義務的資格。顯然，該成員權是取得具體民事權利的先決基礎和前提條件。如擁有承包（指家庭承包）集體農用土地的資格，其結果可以依法取得土地承包經營權；又如擁有申請宅基地的資格其結果可以依法取得宅基地使用權或擁有其他解決居住的資格，依法享有居住權；再如擁有農村集體資產股份合作制改革中享有股份的資格，依法取得村股份（經濟）合作社股權等等。同時，農民集體成員之成員權，不能轉讓，也不能被任意取消，顯然，它不屬于具體民事權利。
因此，宅基地成員權應該不屬于具體民事權利，也不能或無法與宅基地所有權、宅基地使用權等并列進入宅基地‘三權分置’的權利結構。
3.宅基地所有權、宅基地使用權、次生宅基地使用權等的“三權分置”觀點評析。宅基地所有權、宅基地使用權、次生宅基地使用權（或宅基地經營權、或宅基地租賃權、或宅基地法定租賃權、或建設用地使用權、或地上權等）的“三權分置”等觀點借鑒土地承包經營權派生出土地經營權這一思路有一定可取之處，但也存在以下不足或問題:宅基地使用權（用益物權）上派生出宅基地租賃權（債權）、或宅基地法定租賃權（債權）等符合現行法理，但宅基地使用權（用益物權）上派生出次生宅基地使用權、或宅基地經營權、或建設用地使用權、或地上權等（若是用益物權），其理論依據都沒有闡述；具體流轉方式中客觀上存在多種（物權、債權等）流轉法律關系時,第三個權利使用用益物權的次生宅基地使用權（或宅基地經營權、或建設用地使用權、或地上權）科學嗎？顯然，它無法涵蓋兩種流轉法律關系這一客觀需求和現實，第三個權利只使用債權性質的宅基地租賃權（或宅基地法定租賃權）更不合理，無法實現改革重要目標之一的宅基地抵押問題，也無法解決宅基地入股等問題。
4.宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地經營權或宅基地租賃權（宅基地租賃權或宅基地利用權）的“三權分置”觀點評析。該觀點的進步和特色有三個方面，一是第二個權利仍然是宅基地使用權；二是充分認知到宅基地流轉法律關系復雜性和性質不同，提出第三個權利二元性較為符合實踐；三是債權性流轉的出租（即租賃）產生的第三個權利都規范為宅基地租賃權。
該觀點存在的不足和問題主要體現在:宅基地使用權上派生出的宅基地經營權（或宅基地利用權）都沒有經過充分論證其權利生成之法律規則以及是否符合法律邏輯這一問題；借鑒或套用土地經營權名稱，造成宅基地經營權法律性質無法明定，一方面若宅基地經營權定性為債權，如何與宅基地租賃權（債權）相區別，另一方面若宅基地經營權定性為物權，雖然可與宅基地租賃權（債權）相區別，但農地流轉（即土地經營權流轉）中包括出租（轉包）、入股、抵押等流轉方式，出租（轉包）應該屬于債權性流轉而產生債權性質的土地經營權，而入股、抵押等流轉方式中的土地經營權應該是物權，顯然，土地經營權法律性質不具有唯一性，勢必造成宅基地經營權法律性質與土地經營權法律性質不一致，再一方面若宅基地經營權法律性質具有物權和債權兩元性，雖然可與土地經營權法律性質相一致，但同樣造成與宅基地租賃權（債權）難區別；宅基地之權利是否含有“經營”的內容會引起質疑，從《民法典》第364條“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”規定分析,法律上沒有確立宅基地之權利含有“經營”的內容，顯然，使用宅基地經營權其內涵如何把握成為問題，或成為名不副實之名稱；宅基地利用權其名稱是否合理和規范問題值得深入分析，一方面土地利用權，通常是土地物權和土地債權的上位名稱，另一方面世界各國具體民事權利的名稱都不存在土地利用權，顯然，使用宅基地利用權，雖然符合宅基地使用目的，但造成該宅基地利用權法律性質無法規范界定；該“三權分置”觀點其最大問題或不足是宅基地使用權各種具體流轉是否都在宅基地上存在“三權”，持該觀點的學者沒有對各種具體流轉方式進行深入研究。
三、宅基地使用權的性質重新界定和宅基地次生使用權的創設
（一）宅基地使用權之特殊用益物權法律性質的確立
2007年3月16日通過的《物權法》第三編“用益物權”第十三章“宅基地使用權”明確宅基地使用權為用益物權；同時，2020年5月28日通過的《民法典》第二編“物權”第三分編“用益物權”中第十三章規定“宅基地使用權”。顯然，從現行法律規定看，宅基地使用權為用益物權。
學界一直以來普遍認為，宅基地“兩權分離”中的宅基地使用權本身具有身份性和財產性之雙重屬性。身份性，表現在該權利擁有者只能是宅基地所有權主體內由本農民集體成員構成的農戶，體現為該權利具有社會保障（福利）功能；財產性，表現在該權利屬于經濟價值的財產權利，體現為具有經濟效用（價值）功能。該宅基地使用權承載的社會保障功能與經濟效用功能相互之間存在難以調和的矛盾甚至沖突，二者很難相互兼容，導致無法按市場法則實施宅基地使用權有效流轉，勢必隨著城鎮化迅速推進和農民（工）市民化不斷真正落地，出現大量閑置的宅基地和閑置的農房，造成雙重資源極大浪費。
基于上述宅基地使用權雙重屬性認知，現行宅基地“兩權分離”中的宅基地使用權制度，存在以下主要問題和不足:法律仍然禁止宅基地使用權抵押，同時也存在采用無期限的宅基地使用權抵押也不符合法理的困境；《中央農村工作領導小組辦公室農業農村部關于進一步加強農村宅基地管理的通知》（中農發〔2019〕11號）明確“在征得宅基地所有權人同意的前提下，鼓勵農村村民在本集體經濟組織內部向符合宅基地申請條件的農戶轉讓宅基地”，這一轉讓限制，“‘本農民集體內符合宅基地使用權分配條件的農戶’面對著’免費的午餐’，一般不會或沒有必要受讓宅基地使用權”而“會造成宅基地和房屋財產成為‘死產’”；農房繼承若非本村成員的繼承人取得宅基地使用權（無期限），會造成或勢必架空農民集體土地所有權，是否能收回宅基地呈現尷尬局面；非本村成員的繼承人通過繼承取得農房其權利受到習慣限制，對該農房通常不得重建、翻建、改建等；入股時因無期限的宅基地使用權很難形成真正的市場價值，造成農村房地一體的資產價值低估；出租農村住宅時，承租方取得什么權利不明晰，通常承租方的宅基地租賃權隱藏在農房（住宅）租賃權中，甚至出現承租方取得“宅基地使用權”的亂象，而不產生宅基地租賃權和農房（住宅）租賃權這兩權等等。
宅基地“兩權分離”中的宅基地使用權，即農戶原始取得的宅基地使用權，應該在法律上界定為特殊用益物權。其理由和價值：宅基地原始取得的主體具有極強身份性，即只能由社區性的農民集體之成員構成的農戶取得,且通常以實行“一戶一宅”為主；宅基地使用權不是有期限的普通用益物權,而應該是無期限的特殊用益物權；擁有宅基地使用權的農戶可以自己使用宅基地，法律應該拓展宅基地使用權的權能，特別是使用權能，為農戶增加財產性和經營性收益創造良好法律環境；依據物權具有本土化之特質，可為中國在無期限的特殊用益物權之宅基地使用權上為他人創建有期限的普通用益物權之宅基地次生使用權奠定基礎；有期限的普通用益物權之宅基地次生使用權（唯一財產性的權利）可以進入市場，可解決無期限的特殊用益物權之宅基地使用權進入市場的種種尷尬和困境；通過在特殊用益物權之宅基地使用權上創建普通用益物權之宅基地次生使用權和債權（宅基地租賃權），真正使“三權分置”實現形式得到科學的法律表達；通過“三權分置”實現形式得以科學的法律表達，才能真正解決大量閑置的宅基地和農房問題，實現該雙重資源優化配置。
（二）普通用益物權之宅基地次生使用權的創設
該觀點能突破的依據表現在：大陸法系物權制度本身具有本土化之特征或特色；中國特色的宅基地承載極強的社會保障功能；中國宅基地使用權是世界上唯一的一種權利；農戶原始取得的宅基地使用權具有無期限性，使該權利區別于傳統大陸法系有期限的用益物權（稱普通用益物權）而成為具有中國特色的特殊用益物權；正因為存在特殊用益物權的宅基地使用權（無期限），該權利可以通過法理創新在其上設立有期限的普通用益物權的宅基地次生使用權；宅基地使用權人只能依據約定方式通過轉讓、入股等合同為他人（通常相對人）設立有期限的普通用益物權的宅基地次生使用權；依法賦予宅基地次生使用權的唯一財產性之權利性質，同時也應該依法拓展宅基地次生使用權的占有、使用、收益和處分之四大權能；普通用益物權的宅基地次生使用權的期限，可以參照國有建設用地使用權依據用途不同而依法確立；設立有期限的普通用益物權的宅基地次生使用權效力強于無期限的特殊用益物權的宅基地使用權。可見，在特殊用益物權的宅基地使用權（無期限）上設立普通用益物權的宅基地次生使用權（有期限）不僅能實現理論上的自洽，也蘊含著巨大的社會功利。
四、宅基地“三權分置”的二元權利類型表達
依據宅基地使用權之法律處分權能的行使方式和結果看，一方面互換不產生宅基地“三權分置”情形。互換應該是本村內甲農戶的A宅基地和A宅基地使用權與乙農戶的B宅基地和B宅基地使用權實施交換,其互換結果是甲農戶占有B宅基地和取得B宅基地使用權，而乙農戶占有A宅基地和取得A宅基地使用權，顯然,A宅基地或B宅基地上仍然都只存在宅基地所有權和宅基地使用權這“兩種權利”。另一方面繼承不產生宅基地“三權分置”情形。依據本研究宅基地使用權屬于特殊用益物權之特質，顯然，這一無期限的宅基地使用權只能由符合宅基地申請條件的農戶通過申請審批而原始取得,而繼承人只能通過繼承取得宅基地次生使用權,而被繼承人原宅基地使用權消滅,繼承的法律后果是其宅基地上只存在宅基地所有權和宅基地次生使用權這“兩種權利”。再一方面遺贈扶養也不產生宅基地“三權分置”情形。被遺贈扶養人死亡時，遺贈扶養人通過遺贈繼承而應該取得宅基地次生使用權，被遺贈扶養人原宅基地使用權消滅，遺贈繼承的法律后果是其宅基地上只存在宅基地所有權和宅基地次生使用權這“兩種權利”。
可見，除互換、繼承、遺贈扶養外，初次流轉方式中的轉讓、入股、贈與、抵押、出租，可產生以下兩種類型不同的宅基地“三權分置”。
（一）宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地次生使用權
宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地次生使用權的“三權分置”，即“自物權（宅基地所有權）、特殊用益物權（宅基地使用權）、普通用益物權（宅基地次生使用權）”的“三權分置”。該“三權分置”適用宅基地物權性的初次流轉方式中的轉讓、入股、贈與、抵押。
這里重點是要突破現行大陸傳統物權法理“一物一權”的限制，運用宅基地使用權（特殊用益物權）上創設宅基地次生使用權（普通用益物權）之創新理論，即依據權利生成創新思路或創新理論在特殊用益物權的宅基地使用權（無期限）上設立有期限之普通用益物權的宅基地次生使用權。宅基地次生使用權屬于有期限之普通用益物權，以區別于無期限之特殊用益物權的宅基地使用權。在存在普通用益物權的宅基地次生使用權情形下，通常宅基地次生使用權效力強于宅基地使用權，主要表現在農戶行使其特殊用益物權的宅基地使用權受到了宅基地次生使用權的限制，一旦宅基地次生使用權因期限屆滿、合同解除等原因而消滅，特殊用益物權的宅基地使用權即回復至其圓滿狀態。可見，運用創新思路或創新理論在特殊用益物權的宅基地使用權（無期限）設立普通用益物權的宅基地次生使用權（有期限）在理論上和實踐中能自圓其說。同時，普通用益物權的宅基地次生使用權只具有唯一財產性，而不存在身份性，其轉讓、入股、抵押等完全可以按市場法則運行，不僅達到充分實現宅基地次生使用權真實價值，而且這樣就能有效解決大量閑置的宅基地和農房問題而實現該雙重資源更優化的配置。
（二）宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地租賃權
宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地租賃權的“三權分置”，即“自物權（宅基地所有權）、特殊用益物權（宅基地使用權）、債權（宅基地租賃權）”的“三權分置”。該“三權分置”適用宅基地債權性的初次流轉方式中的出租。出租這種交易方式為各國（包括大陸法系國家和英美法系國家）普遍采用，通常的宅基地出租，承租方只能創設繼受取得債權性質的宅基地租賃權，其該權利名稱與租賃關系通常產生規范權利名稱之**租賃權（如房屋租賃權、建設用地租賃權等）相匹配。可見，宅基地使用權的債權性流轉之出租這一方式,所產生的不是宅基地經營權（或“宅基地使用權”、或次生宅基地使用權、或建設用地使用權、或地上權、宅基地利用權等，見上述學術界觀點），而應該是債權性質的宅基地租賃權。顯然，宅基地使用權（特殊用益物權）上設立宅基地租賃權（債權）不僅符合傳統法理，而且更符合實踐之現實客觀要求。
五、結論
本文創新提出宅基地“兩權分離”中的(無期限)宅基地使用權應該在法律上界定為一種特殊用益物權；論證依據權利生成創新思路或創新理論在特殊用益物權的宅基地使用權(無期限)上設立普通用益物權的宅基地次生使用權(有期限)這一理論創新命題；并闡述除互換、繼承、遺贈扶養外，宅基地使用權初次流轉方式中的轉讓、入股、贈與、抵押、出租，可產生兩種類型不同的宅基地“三權分置”，即宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地次生使用權的“三權分置”和宅基地所有權宅基地使用權、宅基地租賃權的“三權分置”。
依據上述研究成果顯示，本文認為未來宅基地的新權利體系中的法律權利，包括宅基地所有權、宅基地使用權、宅基地次生使用權、宅基地租賃權、宅基地次生使用權的抵押權、宅基地的地役權；同時，也包括宅基地上房屋所有權、房屋使用權、房屋租賃權。可見，未來的新權利體系其權利內涵更加豐富、權利種類更加多元、新權利更需法律界定、權利流轉應該更加符合市場法則所要求。
（注釋略）
（作者系浙江大學中國農村發展研究院教授，嘉興學院文法學院特聘教授，中國鄉村發現網轉自:《貴州社會科學》2021年第7期）
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