摘要：制定一部適應(yīng)我國國情的《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》，不僅是落實我國《民法典》農(nóng)村集體經(jīng)濟組織相關(guān)規(guī)定的內(nèi)在需要，更是我國農(nóng)村集體經(jīng)濟適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展、 鄉(xiāng)村治理體系和治理能力現(xiàn)代化的現(xiàn)實訴求。目前學(xué)理上對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的理解尚存分歧，亟須在法理上予以澄清，這是保障其立法順利進行的前提。基于法思想、法技術(shù)和法效果等層面的深入透視，在當(dāng)下農(nóng)村集體經(jīng)濟組織立法中，亟須在以下幾個爭點上達成共識：一是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不宜定位成集體所有權(quán)的主體；二是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的設(shè)立不宜以農(nóng)民出資為必要條件；三是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員包括但不限于農(nóng)民集體成員；四是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止不影響農(nóng)民集體所有權(quán)的法律地位。以上判斷乃是我們妥當(dāng)理解農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人這一組織體不可回避的重要議題。
關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織；立法；特別法人
問題的提出
推進鄉(xiāng)村治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，乃是貫徹落實黨的十九屆四中全會提出的，“......推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化......”的具體要求。為順應(yīng)這一背景和訴求，《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》已被列為立法規(guī)劃項目。制定一部適應(yīng)我國國情的《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》，不僅是落實我國《民法典》農(nóng)村集體經(jīng)濟組織相關(guān)規(guī)定的內(nèi)在需要，更是我國農(nóng)村集體經(jīng)濟適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展、 鄉(xiāng)村治理體系和治理能力現(xiàn)代化的現(xiàn)實訴求。在深化我國農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的時代背景下，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的立法必要而又迫切。目前，《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》的制定面臨諸多難題，尤其是一些最為基礎(chǔ)性的議題尚存爭議，比如：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民集體所有權(quán)二者之間的關(guān)系究竟如何定位較為妥當(dāng)？農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的設(shè)立是否需要以集體成員出資為前提條件？農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)民集體成員是否等同？農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止是否影響農(nóng)民集體所有權(quán)法律地位？等等，諸多問題，不一而足。本質(zhì)上，這些爭議的背后無疑凸顯出我們究竟應(yīng)該如何理解農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人這一組織體。從某種意義上講，我們對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的理解是否妥當(dāng)，直接決定了《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》中的制度設(shè)計是否科學(xué)、合理。因此，立足于中國語境，準確理解農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人這一組織體，對結(jié)束上述爭議，達成共識，實現(xiàn)法制度的科學(xué)設(shè)計，保障立法活動的順利進行，就顯得尤為重要而又迫切。
一、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不宜定位成集體所有權(quán)主體
就一般的法理層面而言，我們在對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織進行專門性立法時，首先需要回答的前提性、基礎(chǔ)性問題是：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的法律地位如何界定？對此，從我國現(xiàn)行實定法規(guī)范體系看，這一問題的答案是明確的，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織屬于一項特別法人，并且是代表（成員）集體行使所有權(quán)的組織體。針對前者，學(xué)理上爭議較少，可以說共識大于爭議；而對于后者，近年來不斷有學(xué)者撰文指出：“集體所有權(quán)的主體應(yīng)是集體經(jīng)濟組織……”顯然，這一判斷不僅與主流觀點相沖突，亦與我國現(xiàn)行實定法的規(guī)定產(chǎn)生明顯的不一致。由此而來的問題是，在深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的背景下，在《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》的立法過程中，我們究竟是將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織定位成集體所有權(quán)的主體，還是將其繼續(xù)定位成代表（成員）集體行使所有權(quán)的組織體呢？顯然，自法效果層面審視，這兩種不同的法律定位，將直接影響農(nóng)村集體經(jīng)濟組織立法中的具體制度之構(gòu)造，因而于法理上予以澄清實有必要。
自方法論角度而言，我們能否將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織界定為集體所有權(quán)主體，至少需要接受價值取向、法體系效應(yīng)和實踐合理性三項標準之檢驗。在這三項檢驗標準中，價值取向和法體系效之判斷無疑屬于價值判斷的范疇。而實踐合理性之判斷則主要屬于事實判斷的范疇。由此，從事實判斷和價值判斷兩個層面出發(fā)來辨識集體所有權(quán)主體之定位就顯得較為妥當(dāng)。循此邏輯，在筆者看來，集體所有權(quán)的主體是本集體成員集體，而集體經(jīng)濟組織乃是代表（成員）集體行使所有權(quán)的組織體，這一定位實屬理性之抉擇。具體而言：
其一，自價值取向角度審視，集體所有權(quán)的主體是本集體成員集體而非集體經(jīng)濟組織，這一定位充分契合了集體所有權(quán)法律制度的公平價值取向。在法權(quán)語境下，盡管集體所有權(quán)的法制度構(gòu)造牽涉諸多內(nèi)容，包括主體、客體和內(nèi)容等，但一個不可否認的事實是，這一制度的存在乃是建立在最為樸素的公平價值之上。換言之，如何公平地保障本集體成員的生存和發(fā)展，一直是我國集體所有權(quán)制度內(nèi)含的主要價值取向。對此，我國著名土地法專家韓松教授曾指出：“農(nóng)民集體所有權(quán)是指農(nóng)村社區(qū)農(nóng)民集體的成員集體以保障本集體成員的生存和發(fā)展為目的，對屬于本集體所有的土地及其他自然資源和財產(chǎn)依法管理和占有、使用、收益、處分，并使集體成員受益的權(quán)利。”類似的觀點還有“農(nóng)民集體所有權(quán)的規(guī)范目的是實現(xiàn)農(nóng)民集體成員權(quán)……農(nóng)民集體成員權(quán)行使的重要價值目標之一是實現(xiàn)對集體財產(chǎn)的分配正義。”顯然，這里所提及的分配正義無疑是集體所有權(quán)制度所承載的公平價值取向的鮮明表達。盡管在市場經(jīng)濟背景下，集體所有權(quán)面臨著如何更有效率地實現(xiàn)其價值的重大壓力，但這不僅沒有改變或動搖集體所有權(quán)的存在乃是公平地保障本集體成員之生存和發(fā)展的本質(zhì)特征，反而更有助于其公平價值的最大化實現(xiàn)。
在此，需要指出的是，我們所講的集體所有權(quán)之公平價值，主要適應(yīng)于集體所有權(quán)本體性制度構(gòu)造范疇，而對于與集體所有權(quán)有效實現(xiàn)的相關(guān)制度范疇則主要踐行效率價值取向。進言之，當(dāng)我們以公平作為集體所有權(quán)本身設(shè)計和評判的主要價值取向時，那么就宜以效率作為集體使用權(quán)、集體經(jīng)濟組織等法律制度設(shè)計和評判的主要價值取向，因為前者屬于集體所有權(quán)本體性范疇，后者則屬于集體所有權(quán)有效實現(xiàn)的范疇。后者的存在主要是為前者價值的最大化實現(xiàn)所服務(wù)的。把集體所有權(quán)本體性制度范疇與集體所有權(quán)有效實現(xiàn)的制度范疇予以切割，并按照不同的價值取向予以理解和評價，可能是我們破解集體所有權(quán)法律制度復(fù)雜性的重要切入點。基于上文論述，不難得出，集體所有權(quán)主體的定位屬于集體所有權(quán)本體性制度范疇，將集體成員集體界定為集體所有權(quán)主體，相對而言，更加契合了制度的公平價值取向，符合集體所有權(quán)制度本身內(nèi)在的邏輯和機理；相反，作為集體所有權(quán)有效實現(xiàn)范疇的集體經(jīng)濟組織是市場主體，以效率作為制度構(gòu)造、運行的主要價值取向，并維持其代表集體行使所有權(quán)的法律定位，相比而言，可能更為妥當(dāng)。從某種意義上講，在社會主義市場經(jīng)濟背景下，實行集體所有權(quán)主體與行使主體的分離，即將前者定位為成員集體；而將后者定位為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，不僅是農(nóng)民集體所有權(quán)立法于法技術(shù)上的重大創(chuàng)新之呈現(xiàn)，更是集體所有權(quán)立法于法價值取向上妥當(dāng)兼顧公平與效率兩大價值的務(wù)實之舉。
其二，自法體系效應(yīng)角度審視，集體所有權(quán)的主體是本集體成員集體而非集體經(jīng)濟組織。這一定位是對現(xiàn)行法體系脈絡(luò)的基本遵循。無論是我國現(xiàn)行《憲法》第9條、第10條，還是原2007年《物權(quán)法》第59條、第60條，2019年修正的《土地管理法》第11條，以及2020年出臺的《民法典》第261條、第262條，均可借由文義解釋、體系解釋等方法得出集體所有權(quán)的主體是本集體成員集體，而集體經(jīng)濟組織僅是代表集體行使所有權(quán)的組織體。在這一背景下，如果將集體所有權(quán)主體界定為集體經(jīng)濟組織的話，不僅有違解釋論操作的基本范式——對各種解釋準則的排位和價值的違反，亦是對現(xiàn)行法體系效應(yīng)的破壞，與法體系追求的內(nèi)在邏輯脈絡(luò)和基本秩序背道而馳，甚至在一定意義上亦是有違憲法規(guī)定的。比如，有論者認為：“從集體資產(chǎn)的承續(xù)關(guān)系看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)為集體資產(chǎn)的所有者……集體所有權(quán)主體理應(yīng)定位為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。”類似的觀點還有“法律意義上的集體土地所有權(quán)主體并非農(nóng)民集體，農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有的規(guī)范意義在于宣示集體土地所有制的主體為農(nóng)民集體。從目前農(nóng)村實際情況和集體土地所有權(quán)的立法現(xiàn)狀來看，集體經(jīng)濟組織作為集體土地所有權(quán)主體具有合理性”。顯然，上述觀點乃是從目的解釋的角度對集體經(jīng)濟組織法律定位所作的應(yīng)然判斷。客觀而言，盡管目的解釋作為解釋論范式下彌補法律漏洞的一項重要解釋方法，但因其屬于價值判斷的范疇，在運用時無疑需要接受合憲性這一閘門的控制。換言之，解釋者在對解釋對象予以目的性擴張或者限縮解釋時，需要遵守憲法的基本精神、理念、原則和規(guī)定，而不得隨意作出主觀上的價值判斷。將集體經(jīng)濟組織解釋為集體所有權(quán)的主體，顯然難過憲法這一閘門的控制，難以符合憲性解釋之基本要義。此外，作為我國集體產(chǎn)權(quán)制度改革的頂層設(shè)計——2016年12月26日出臺的《中共中央國務(wù)院關(guān)于穩(wěn)步推進農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》，亦仍然遵循現(xiàn)行實定法上的集體所有權(quán)主體的定位范式。
其三，自實踐合理性角度審視，集體所有權(quán)的主體是本集體成員集體而非集體經(jīng)濟組織，這一定位是對我國農(nóng)村現(xiàn)狀的尊重。從邏輯上講，如果我們將集體所有權(quán)的主體界定為集體經(jīng)濟組織的話，那么亦就意味著農(nóng)村社區(qū)農(nóng)民集體都應(yīng)該存在集體經(jīng)濟組織。然而，令人遺憾的是，目前在我國廣大農(nóng)村地區(qū)，不存在集體經(jīng)濟組織的現(xiàn)象亦是較為常見的。實際上，在承包制的經(jīng)營體制下，大量的農(nóng)村并沒有法人化的集體經(jīng)濟組織。在此背景下，以集體經(jīng)濟組織來定位集體所有權(quán)的主體，實屬矛盾。相反，“集體成員存在，成員集體就存在，成員集體應(yīng)當(dāng)是所有權(quán)的主體，已經(jīng)成立了集體經(jīng)濟組織的集體，可以由集體經(jīng)濟組織作為集體所有權(quán)行使的代表，……這在理論上講得通，實踐中亦符合現(xiàn)實。”
最后，須指出的是，當(dāng)我們將集體經(jīng)濟組織定位成代表集體行使所有權(quán)的組織體后，這里所述的“代表行使主體”之定位，在主要內(nèi)容上主要是指集體經(jīng)濟組織代表集體經(jīng)營管理集體經(jīng)營性資產(chǎn)。更進一步而言，實現(xiàn)集體經(jīng)營性資產(chǎn)的保值和增值目標是集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權(quán)的主要內(nèi)容和職責(zé)所在。
二、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的設(shè)立不宜以農(nóng)民出資為必要條件
從我國現(xiàn)行實定法的角度來看，遵循解釋論范式，不難得出，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的設(shè)立不是強制性的，而是由農(nóng)民集體借由決議的形式來決定的。此外，在集體經(jīng)濟組織的設(shè)立形式上，農(nóng)民集體既可以選擇法人的形式設(shè)立，亦可以選擇非法人的形式來設(shè)立。如果是前者的話，那么集體經(jīng)濟組織就是我國《民法典》第96條所講的特別法人；如果是后者的話，那么集體經(jīng)濟組織就屬于我國《民法典》第四章所調(diào)整的非法人組織范疇。以上判斷在學(xué)理上基本沒有爭議。不過，需要指出的是，考慮到《民法典》已確立了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的特別法人地位以及我國農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革的現(xiàn)實背景，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織立法所探討的集體經(jīng)濟組織應(yīng)是立足于其特別法人語境下而展開的。
從目前的理論研究來看，在集體經(jīng)濟組織特別法人的設(shè)立上，一個明顯的爭議是，農(nóng)民出資是否是集體經(jīng)濟組織特別法人設(shè)立的前提？換言之，沒有財產(chǎn)的話，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人是否就不能成立？對此問題，論者們往往認為，我國《民法典》第三章法人包含四節(jié)內(nèi)容：第一節(jié)是一般規(guī)定，第二節(jié)是營利法人，第三節(jié)是非營利法人，第四節(jié)是特別法人。循此章節(jié)的設(shè)計，從體系解釋角度觀之，盡管第四節(jié)的特別法人具有其自身的特殊性，但亦應(yīng)該遵循第一節(jié)的一般規(guī)定。進言之，《民法典》第58條（位于第三章第一節(jié)）第2款關(guān)涉“法人應(yīng)當(dāng)有自己……財產(chǎn)……”的規(guī)定亦應(yīng)該適應(yīng)特別法人的成立條件。在此背景下，沒有農(nóng)民出資的話，就意味著農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人沒有財產(chǎn)，因而亦就不符合法人成立的一般條件，當(dāng)然亦就難以實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的成立目標。
對于上述論斷，筆者持不同的意見。從法解釋、法效果以及集體經(jīng)濟組織的生成邏輯來看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的設(shè)立不宜以農(nóng)民出資為必要條件。其理由如下：
其一，從解釋論來看，《民法典》第58條第2款并沒有明確要求法人的成立必須要有財產(chǎn)。《民法典》第58條第2款規(guī)定：“法人應(yīng)當(dāng)有自己的名稱、組織機構(gòu)、住所、財產(chǎn)或者經(jīng)費。法人成立的具體條件和程序，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”從該款前一句話的理解來看，法人應(yīng)當(dāng)有自己的財產(chǎn)并不限于法人成立時，在法人成立后有自己的財產(chǎn)亦符合這一規(guī)定的要義。筆者之所以作出這樣的解釋，主要是考慮到該款是在對原《民法通則》第37條規(guī)定修改的基礎(chǔ)上而作出的。原《民法通則》第37條規(guī)定：“法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）依法成立；（二）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；（三）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；（四）能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。”顯然，原《民法通則》第37條明確規(guī)定了法人成立需要有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費，而《民法典》第58條第2款規(guī)定的前一句話顯然并沒有繼續(xù)采用原《民法通則》第37條的表達，而是刪除了“具備下列條件”、“有必要的”、“能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任”等表達。由此，從解釋論角度而言，《民法典》第58條第2款并沒有明確要求法人的成立必須要有財產(chǎn)。當(dāng)然，這亦就意味著農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人并不以財產(chǎn)為設(shè)立條件。實際上，從國家政策和實踐來看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人成立后，其財產(chǎn)的來源具有多元化特征：一是政府撥款、減免稅費等形成的資產(chǎn)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有；二是社會資本投資到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的財產(chǎn)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有；三是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在經(jīng)營管理集體資產(chǎn)時獲得的收益。可以說，要求農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人成立后擁有相應(yīng)的財產(chǎn)，并不與現(xiàn)行法的規(guī)定相沖突。
其二，從法效果來看，如果要求農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的成立必須要有財產(chǎn)的話，可能會導(dǎo)致農(nóng)民在“被自愿”的情形下流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。既然集體經(jīng)濟組織特別法人是由農(nóng)民集體借由決議的形式來設(shè)立的，如果要求這一組織的設(shè)立必須具有財產(chǎn)這一條件的話，那么亦就意味著需要集體成員進行出資方可設(shè)立這一組織體。在集體經(jīng)濟組織主要是代表集體經(jīng)營管理集體資產(chǎn)的功能定位下，農(nóng)民出資到集體經(jīng)濟組織的財產(chǎn)主要是土地承包經(jīng)營權(quán)中的土地經(jīng)營權(quán)。在這一背景下，設(shè)立農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，亦就意味著農(nóng)民必須將土地承包經(jīng)營權(quán)中的土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)到該組織。然而，由于我國幅員遼闊，各地農(nóng)村（主要是“城中村”、“城郊村”、“邊遠農(nóng)村”三種代表性類型）的具體情況并不一樣，“一刀切”式地要求農(nóng)民將土地承包經(jīng)營權(quán)的土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，可能并不適合每個農(nóng)村的客觀實際，可能變相地導(dǎo)致農(nóng)民在“被自愿”的情形下流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。顯然，這不僅與土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)需要遵循的基本原則不符，而且可能會導(dǎo)致集體與農(nóng)民之間的關(guān)系出現(xiàn)對立和矛盾的狀態(tài)。
其三，從生成邏輯來看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的設(shè)立并不以具有財產(chǎn)為前提條件。盡管農(nóng)村集體經(jīng)濟組織究竟是起源于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)互助組、初級合作社、高級合作社還是人民公社尚存爭議，但一個不爭的事實是，歷史上的人民公社作為集體經(jīng)濟組織的形態(tài)不僅承擔(dān)著經(jīng)濟職能，還肩負著提供公共產(chǎn)品、保障成員生存等公有制意義上的政治職能。而到了改革開放初期，中央在改組原人民公社時提倡政社分離，建立村民委員會和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，但是在實踐中，部分地方建立了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村民委員會后沒有再單獨建立集體經(jīng)濟組織，這就導(dǎo)致村民委員會同時承擔(dān)了村民自治和經(jīng)濟職能。當(dāng)下，集體經(jīng)濟組織特別法人主要是在“政經(jīng)分離”的背景下，將村委會經(jīng)營管理集體經(jīng)濟事務(wù)的職能予以分離而設(shè)立的。中央的政策文件亦對此作了相應(yīng)的闡述。可以說，這不僅是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人設(shè)立上之“特別性”的重要體現(xiàn)，亦在一定程度上證成了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人并非來自于農(nóng)民出資而設(shè)立的判斷是合理的。
最后，需要指出的是，按照上文的判斷，既然農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對農(nóng)民集體資產(chǎn)沒有所有權(quán)、使用權(quán)，那么隨之而來的問題是，集體經(jīng)濟組織在經(jīng)營管理集體資產(chǎn)（主要是集體經(jīng)營性資產(chǎn)）時，為什么對外可以以自己的名義來處分這類資產(chǎn)呢？換言之，在承認集體資產(chǎn)屬于本集體成員集體所有的背景下，作為代表本集體成員集體行使所有權(quán)的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織能夠以自己的名義處分這類資產(chǎn)的背后邏輯何在？對此，在筆者看來，這是由集體經(jīng)濟組織特別法人之特別性所決定的。詳言之，集體經(jīng)濟組織特別法人之特別性應(yīng)包括內(nèi)在特別性和外在特別性兩個面相。前者主要是針對集體經(jīng)濟組織法人之內(nèi)部構(gòu)造的特殊性而展開的；而后者主要是針對集體經(jīng)濟組織法人之對外交易活動的特殊性而展開的。這里所述的，對外交易活動的特殊性，主要是指集體經(jīng)濟組織本著對成員集體資產(chǎn)享有的法定經(jīng)營管理權(quán)，而能夠以自己名義處分屬于集體成員集體所有的資產(chǎn)。換言之，集體經(jīng)濟組織對集體資產(chǎn)享有的法定經(jīng)營管理權(quán)為其以自己的名義對外獨立開展民商事活動提供了合法性基礎(chǔ)。
三、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員包括但不限于農(nóng)村集體成員
既然農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是由集體成員借由決議形式設(shè)立的，并且在功能上是代表本成員集體行使所有權(quán)的組織體，那么由此而來的問題是，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)村集體成員是否等同呢？對這一問題的回答本質(zhì)上乃是對社會資本方能否成為集體經(jīng)濟組織成員、能否參與集體經(jīng)濟發(fā)展這一難題的回答。進言之，如果認為集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)村集體成員是等同的，亦就意味著社會資本方不能投資于集體經(jīng)濟組織而成為其成員，不能參與集體經(jīng)濟的發(fā)展；相反，如果認為集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)村集體成員不能等同的話，無疑為社會資本方投資集體經(jīng)濟組織成為其成員、參與集體經(jīng)濟發(fā)展提供了理論和制度上支撐。
對此，在筆者看來，從發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟、保障農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份有償退出等角度來看，承認集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)民集體成員不能等同的判斷是較為合理、可行的。當(dāng)然，更準確地講，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員應(yīng)該主要包括農(nóng)村集體成員和社會資本方兩類主體。由此，屬于農(nóng)村集體成員則應(yīng)屬于集體經(jīng)濟組織成員，但屬于集體經(jīng)濟組織成員則不一定屬于農(nóng)村集體成員。具體而言：
其一，從有利于農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展的角度看，承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)村集體成員不能等同的判斷更為妥當(dāng)。所謂農(nóng)村集體經(jīng)濟，主要是指“集體成員利用集體所有的資源要素，通過合作與聯(lián)合實現(xiàn)共同發(fā)展的一種經(jīng)濟形態(tài)，是社會主義公有制經(jīng)濟的重要形式”。總體而言，農(nóng)村集體經(jīng)濟具有三個基本特征：一是具有鮮明中國特色的農(nóng)村經(jīng)濟形態(tài)；二是社會主義公有制在農(nóng)村的具體體現(xiàn)；三是實現(xiàn)形式豐富多樣、與時俱進。在社會主義市場經(jīng)濟背景下如何發(fā)展農(nóng)村集體經(jīng)濟無疑是一項重大課題。為順應(yīng)這一現(xiàn)實需要，《民法典》明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的特別法人地位，從而在一定程度上為農(nóng)村集體經(jīng)濟的發(fā)展提供了重要的組織保障。實際上，當(dāng)下，從東部沿海地區(qū)到西部地區(qū)，都在通過集體產(chǎn)權(quán)制度改革設(shè)立或者規(guī)范農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，推進股份合作制改革……為進一步壯大發(fā)展集體經(jīng)濟奠定了堅實基礎(chǔ)。在這一背景下，如果我們不承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的開放性，而僅僅將農(nóng)村集體成員與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員畫上等號的話，無疑亦就意味著拒絕了社會資本方投資于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的可能性，無疑阻斷了社會資本方的資金、技術(shù)和管理等要素流動到農(nóng)村來發(fā)展集體經(jīng)濟的機遇。顯然，這不僅與農(nóng)村集體經(jīng)濟實現(xiàn)形式豐富多樣、與時俱進的基本特征不符，亦與2020年3月30日出臺的《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》的精神和要求不相吻合。換言之，這不但不利于農(nóng)村集體經(jīng)濟的長遠發(fā)展，亦影響了整個社會資源的優(yōu)化配備目標的實現(xiàn)。因此，在市場經(jīng)濟體制下，發(fā)展集體經(jīng)濟一定要體現(xiàn)多元包容精神，允許多種所有制、多種要素組合方式、多種治理結(jié)構(gòu)。此外，從城鎮(zhèn)化對我國農(nóng)民集體所有權(quán)制度的影響及其應(yīng)對的角度而言，承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的開放性亦是順勢而為的明智之舉。當(dāng)然，為防止農(nóng)村集體經(jīng)濟被社會資本方所吞噬、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織被社會資本方所控制的問題發(fā)生，可以對社會資本方進入農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的數(shù)量以及其所享有的權(quán)利進行適度的限制。但這并不意味著要對社會資本方投資于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織進而成為其成員的權(quán)利予以禁止。
其二，從更好保障農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份有償退出的角度來看，承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)村集體成員不能等同的判斷更為妥當(dāng)。在我國集體產(chǎn)權(quán)改革的當(dāng)下，將農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)以股份或者份額的形式量化到本集體成員，作為其參加集體收益分配的基本依據(jù)，是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的一項重要職能。在此背景下，中央政策已明確農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份享有占有、收益、有償退出及抵押、擔(dān)保、繼承等權(quán)能。以農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份的有償退出權(quán)能為例，其在實踐中具有三種類型：一是本集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓；二是集體贖回；三是對外轉(zhuǎn)讓。對于這三種退出機制而言，前兩種均是在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行；而對于第三種退出機制而言，無疑需要社會資本方的購買方可實現(xiàn)。是故，為更好保障農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份有償?shù)耐顺觯姓J社會資本方可以成為集體經(jīng)濟組織成員，就顯得實屬必要。當(dāng)然，這亦就從一定程度上宣示了集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)民集體成員不能等同的判斷是合理的。
其三，從現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定來看，承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)民集體成員不能等同的判斷更為妥當(dāng)。2019年修正的《土地管理法》第63條就集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市作了明確的規(guī)定，其中該條第2款指出：“前款規(guī)定的集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、出租等，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。”由此而來的問題是，這里的“本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議”的表述如何理解呢？如前所述，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是代表本集體成員集體行使所有權(quán)的組織體，前者召開的是集體經(jīng)濟組織成員會議；而后者召開的是村民會議或者村民代表會議。在此背景下，“本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議”究竟指的是集體經(jīng)濟組織成員會議還是村民會議（村民代表會議）？對此，在筆者看來，考慮到集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市屬于集體經(jīng)營性資產(chǎn)的經(jīng)營管理范疇，因而屬于集體經(jīng)濟組織的職能當(dāng)無異議。但因為某些農(nóng)村地區(qū)并沒有建立農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織存在不健全的情況，此時交由村民會議或者村民代表會議來表決較為妥當(dāng)；當(dāng)然，如果這些地區(qū)已建立了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織并且較為健全的話，此時宜由集體經(jīng)濟組織成員會議來表決較為妥當(dāng)。不過，上述條文中使用的是，本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議，的表述，而非集體經(jīng)濟組織成員會議這一表述。對此，較為合理的解釋是，集體經(jīng)濟組織成員的范圍不僅涵蓋了農(nóng)村集體成員的范疇，亦應(yīng)該包括社會資本方等主體。在此語境下，“本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議”僅指集體經(jīng)濟組織成員中的農(nóng)村集體成員會議，而排除了社會資本方等主體的參與。因而，從這個層面來講，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)民集體成員是不能等同的判斷無疑是合理的。
最后，需要注意是，承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)民集體成員不能等同，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員主要包括農(nóng)民集體成員和社會資本方兩類主體的話，那么在對其成員資格判斷時，就應(yīng)該有所區(qū)分，即社會資本方的成員資格主要依據(jù)投資和登記來確定，這一點類似于公司股東資格的判斷，較好處理，不成爭議；而農(nóng)村集體成員資格的判斷則較為復(fù)雜，需要考慮到戶籍關(guān)系、農(nóng)村土地承包關(guān)系、對集體積累的貢獻等要素。因此，對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的判斷，重點和難點是對農(nóng)村集體成員資格的判斷。考慮到文章篇幅和主題所限，容筆者另文對此議題詳加研判。
四、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止不影響農(nóng)民集體所有權(quán)的法律地位
農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人能否終止呢？從法人的一般原理角度而言，這是一個不言自明的問題，但在當(dāng)下我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織立法的理論研究中，卻存在明顯的分歧。贊同者有之；反對者亦有之。客觀而言，一方面，作為經(jīng)營管理集體經(jīng)濟事務(wù)的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織乃是代表成員集體行使所有權(quán)的組織體，其存在和運行關(guān)涉到農(nóng)村集體經(jīng)濟在市場經(jīng)濟背景下能否得到更好的發(fā)展和實現(xiàn)、農(nóng)民的切身利益能否得到更好的維護和實現(xiàn)等諸多重大議題。因此，簡單地承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人可以終止的話，有可能會影響到農(nóng)村集體經(jīng)濟的發(fā)展、農(nóng)民根本利益的保障等目標的實現(xiàn)，進而最終危及農(nóng)民集體所有權(quán)的法律地位；然而，另一方面，既然承認了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人為市場主體，如不承認其可終止的話，不僅與市場競爭的優(yōu)勝劣汰基本法則相違背，難以較為妥當(dāng)?shù)乇Ｕ鲜袌鼋灰字械膫鶛?quán)人之利益，而且有可能在一定程度上不利于其內(nèi)部規(guī)范化的治理機制之建立，不利于其經(jīng)營管理集體經(jīng)濟事務(wù)能力的提升。可以說，無論是否承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織終止制度，均利弊共存。
由此而來的難題是：在當(dāng)下，我們究竟應(yīng)該如何對待農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人終止這一難題呢？換言之，是承認其可以終止，還是不承認其可以終止，抑或賦予其有條件地終止呢？對此，認真思考上述農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人不能終止的主要理由后，不難發(fā)現(xiàn)，其背后的邏輯理路是：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人與集體所有權(quán)“同生死、共命運”，前者終止，亦就意味著后者終止。顯然，這與農(nóng)民集體所有權(quán)的內(nèi)涵、功能和價值相違背，與我國的公有制不符，既不合理、合法，亦不切實可行。
實際上，在筆者看來，上述邏輯是經(jīng)不起推敲的，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人與集體所有權(quán)并非“同生死、共命運”的關(guān)系，或者說，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止并不影響集體所有權(quán)的法律地位。具體而言：
其一，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止并不是成員集體的終止，因而不影響集體所有權(quán)的法律地位。如前所述，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織并非集體所有權(quán)的主體，而僅是代表集體成員集體行使所有權(quán)的組織體。因此，在成員集體不終止的背景下，集體所有權(quán)是不會終止的。換言之，有成員集體存在，就有集體所有權(quán)存在。在這一背景下，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止并不意味著集體所有權(quán)的終止。實際上，這一解釋與現(xiàn)行實定法的規(guī)定亦是相吻合的。詳言之，我國《民法典》第三章（法人）第一節(jié)對法人的一般規(guī)定作了相關(guān)的安排，從這一節(jié)的內(nèi)容設(shè)置來看，其包括法人含義、法人成立、法人的法定代表人、法人變更、法人合并、法人終止等諸多內(nèi)容。從體系安排來看，既然該節(jié)屬于法人的一般規(guī)定，因而該章的后三節(jié)所明定的營利法人、非營利法人與特別法人的內(nèi)容，無疑需要遵循第一節(jié)法人的一般規(guī)定。在這一背景下，《民法典》第68條關(guān)于法人終止的規(guī)定（位于第三章第一節(jié)）適用于特別法人領(lǐng)域自無異議；相反，如果我們不承認農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人可以適用終止制度的話，無疑會產(chǎn)生法人規(guī)范理解和適用上的困惑，無疑是對我國現(xiàn)行實定法語境下的法人體系化秩序的破壞。
其二，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人終止后，可以由村民委員會依法代行村集體經(jīng)濟組織的職能，并不影響集體所有權(quán)的法律地位。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止，亦就意味著代表集體行使所有權(quán)的組織體終止。在此背景下，盡管集體所有權(quán)的法律地位不受影響，集體成員集體仍然存在，但集體的經(jīng)濟事務(wù)是客觀存在的，由誰來代表集體成員集體管理這類經(jīng)濟事務(wù)呢？對此，我國《民法典》第101條第2款規(guī)定：“未設(shè)立村集體經(jīng)濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經(jīng)濟組織的職能。”針對這一規(guī)定，我們可以將“未設(shè)立村集體經(jīng)濟組織的”的內(nèi)涵作擴大解釋，即其不僅包括自始至今都未設(shè)立村集體經(jīng)濟組織的情形，亦包括因設(shè)立的村集體經(jīng)濟組織終止而不存在村集體經(jīng)濟組織的情形。如此，在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人終止后，由村民委員會依法代行村集體經(jīng)濟組織的職能亦就具有了明確的法律依據(jù)。因而，從這個角度而言，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人終止，并不影響集體所有權(quán)的法律地位。
其三，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人終止后，集體成員可以在符合法定條件的情形下成立新的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人，并不影響集體所有權(quán)的法律地位。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人終止的，由村民委員會依法代行村集體經(jīng)濟組織的職能。客觀而言，盡管這一做法沒有實定法上的障礙，但與深化我國農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革趨勢下所要求的集體經(jīng)濟管理事務(wù)和村民自治事務(wù)分離（簡稱“政經(jīng)分離”）的趨勢和要求不一致、與《民法典》確立的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人制度的目標不符合。因此，上述做法只能是過渡階段的無奈之舉。進言之，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止，并不意味著集體成員不能再次設(shè)立新的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人；相反，在符合法定的條件下，允許集體成員再次設(shè)立新的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人，不僅不違反實定法的規(guī)定，而且是貫徹“政經(jīng)分離”、契合農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人制度價值和邏輯的現(xiàn)實訴求。當(dāng)然，從這個角度而言，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止，亦同樣不影響集體所有權(quán)的法律地位。
結(jié) 語
盡管我國《民法典》第96條明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的特別法人地位，結(jié)束了長久以來農(nóng)村集體經(jīng)濟組織主體地位之爭的難題，但是《民法典》對此議題的規(guī)定僅是概括性、原則性和抽象性的，僅僅是邁出了第一步。換言之，關(guān)涉該組織法人的具體內(nèi)容亟待專門性的立法來完成回填這一后續(xù)任務(wù)。
農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人制度是我國立法確立的一項具有鮮明特色的本土化制度。無論是大陸法系，還是英美法系，我們都很難找到類似的制度和理論來為我國的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織立法提供直接的理論參考；此外，因受歷史與現(xiàn)實、計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟、集體所有權(quán)本體性范疇與有效實現(xiàn)范疇等多種背景性因素的影響，學(xué)理上對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人制度的理解面臨著諸多的困惑與爭議。在上述背景下，我國《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》的制定難題諸多、挑戰(zhàn)巨大。但從“克服個體化的小農(nóng)戶對接大市場的難處”。進一步提高集體經(jīng)濟組織的市場競爭力，助推我國農(nóng)村金融體制改革，發(fā)展我國農(nóng)村集體經(jīng)濟、壯大集體實力”等角度而言，制定一部《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》無疑為上述目標的實現(xiàn)提供了堅實的法律制度保障。就立法技術(shù)和立法策略而言，當(dāng)下，準確理解農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人這一組織體，結(jié)束學(xué)界在《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》制定過程中的一些基礎(chǔ)性爭議，盡快達成共識，哪怕是最低限度的共識，無疑必要而又迫切。通過本文的研究，總體而言，在以下幾個爭點上亟須統(tǒng)一化、共識化：一是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不宜定位成集體所有權(quán)的主體；二是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的設(shè)立不宜以農(nóng)民出資為必要條件；三是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員包括但不限于農(nóng)村集體成員；四是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人的終止不影響農(nóng)民集體所有權(quán)的法律地位。唯有如此，方可實現(xiàn)對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人這一組織體的妥當(dāng)理解。
（作者系上海海事大學(xué)法學(xué)院副教授;中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第10期，注釋已略)
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