1 引言
近年來，有論者用“有意的制度模糊”（何·皮特，2008）一說來概括中國農村土地產權制度的缺陷［］，且產生了相當廣泛的學術影響。它不僅影響到了有關農地產權制度方面的日常和教學用語——使得許多人一談到中國的農地產權，就用模糊或有意的模糊等類似的論斷對現行制度予以猛烈批判；甚至還影響到了嚴謹的學術研究，如有的學者以它為立論基礎，進一步研究這種“有意的制度模糊”的立法動因［］，有的則聚焦于探討如何“告別有意的制度模糊”［］，還有的認為它是農民失地的根源［］。凡此種種，不一而足。然而，若注意到中國農地產權制度變遷的地方性特征和立法的歷史依賴性，則發現該學說實際上存在三大可疑之處。澄清這些疑點有助于深化各界對于中國農村土地產權制度的認識，為啟動新一輪以“歸屬明晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢”為目標的農地產權制度和管理制度改革提供一定的理論參考。
2 疑點一：中國農地產權制度是否沒有任何歧義？
“有意的制度模糊”一說是荷蘭學者何·皮特（2008：第5頁）首先提出來的。他認為，“中國農村改革之所以會取得成功，關鍵是中央政府經過審慎考慮之后，決定將本該成綱成條、沒有任何歧義的農村土地產權制度隱藏在模棱兩可的迷霧之中——我稱之為有意的制度模糊。”若遵從哈耶克將法律還原為知識問題加以考察的思路，不難發現這句話其實隱含著一個前提性假設，即先驗性地認為中國農村土地產權制度是一種“本該成綱成條、沒有任何歧義（多種含義）”的普遍性知識。
然而，在法律人類學家看來，法律本質上是一種地方性知識，在其實施和發展的過程中，會將“成綱成條”的普遍性規定，分化成為“具有多種含義和所指”的地方性知識。例如，美國文化人類學家克里福德·吉爾茲（2000）認為，法律與民族志有相似之處——兩者都“致力于在地方性實際狀況中看到概括性的原則”；他在考察印度法律時發現，印度法律在其普及的過程中，將與之相遇的東西都變得各自獨具特色，其領域呈顆粒狀，將一種高度普遍性而又高度抽象的形式分化成一群高度個別化而又高度具體的許多個體現象表現出來，是一個化身的世界。［］正是在這個意義上，吉爾茲認為法律就是地方性知識。與此相一致，中國農地產權法律制度在其運作的歷史過程中，也已分化成為高度個別化而又高度具體的個體現象，成為一種地方性知識，這可以從如下的事實中得到辯護。
眾所周知，建國初期完成的土地改革實現了耕者有其田的農民土地所有制度，此時，農地產權在全國范圍內是一種普遍性知識。但很快進行的農業合作化與集體化運動，導致農地產權主體出現了多元分化現象，農地產權制度逐漸分化成為一種地方性知識。在人民公社初期，農地產權實行的是公社“一級核算”的單一公社所有制，合作化時期的高級社所擁有的土地無償歸公社所有，由公社統一支配。但是，以公社為基本核算單位的管理體制很快就暴露出一系列的弊端，于是中央對基本核算單位進行了調整，改為以生產大隊為基本核算單位；如1961年3月的《農村人民公社工作條例（草案）》(簡稱六十條)規定，農村人民公社一般地分為公社、生產大隊和生產隊三級；以生產大隊的集體所有制為基礎的三級集體所有制，是現階段人民公社的根本制度。但以生產大隊為基本核算單位遭遇到“生產權在小隊、分配權在大隊”的矛盾，于是1962年2月的《中共中央關于改變農村人民公社基本核算單位問題的指示》及1962 年9月的《農村人民公社工作條例（修正草案）》及又將“三級所有、隊為基礎”改為以生產隊（小隊）為基本核算單位。但是，以小隊為基礎的政策提出后，一些地方仍有不同意見，甚至爭論更激烈；后來，中央就默認了兩種具體情況（有的歸大隊所有，有的歸小隊所有），允許各地根據實際情況確定。［］1980年代開始的農村改革，基本延續了人民公社時期的“三級所有、隊為基礎”的農地產權制度，只不過，原人民公社所有沿革為鄉（鎮）農民集體所有，原生產大隊所有沿革為（行政）村農民集體所有，原生產隊所有沿革為村內農民集體（村民小組和自然村）所有而已。至此，中國農地權屬已在事實上形成了多元農民集體所有的格局，即已經徹底分化成為地方性知識了。
如據“全國農村固定觀察點辦公室”（1998）的抽樣調查，土地所有權歸行政村所有的有105個村, 占39.6%；土地所有權歸村民小組所有的村有119個,占 44.9%；行政村和村民小組共有的村有39 個, 占14.7%；其它所有的村有 2 個, 占調查村總數的0.8%。［］另據何·皮特（2008：第52頁）的調查，有的地方甚至還出現了將農地劃歸當地小學和磚窯廠所有的現象。另外，在個體知識層面上，農地產權制度也突顯出其地方性知識特征。自上世紀90年代中期以來，就有相當多的文獻對我國不同地區的農民的土地所有權認知進行了調查；就此，陳勝祥(2009)收集整理了1995～2008年間的有關農民土地所有權認知方面的實證調查文獻，并對相關數據進行了二次統計分析，發現農民的土地所有權認知呈現出鮮明的區域特征［］，進一步表明農民心目中的土地所有權也已經分化成為地方性知識。
綜上可知，即使是具有高度普遍性和高度抽象形式的法律，在其普及的過程中也會分化成為高度個別化而又高度具體的個體現象，即分化成為地方性知識。更何況，自1950年代的農業合作化以來，中國農地產權制度事實上已經分化成為地方性知識，所有權主體已經有了多種含義和所指。而“有意的制度模糊”學說認為其“沒有任何歧義”，既不符合法律人類學家對法律運行規律的一般性考察結論，也不符合中國農地產權制度已經分化成為地方性知識的歷史事實。至于何·皮特（2008）一書（中文版）中所提到的“本該成綱成條”，實際上已在《土地管理法》等相關法律文本（農村土地歸農民集體所有）中得到體現，沒有必要再強調“本該……”之意(英文版中沒有這層意思)。
3 疑點二：中央立法機關是否有意不予明確定界農地所有權屬？
在探討了“有意的制度模糊”的立論前提之后，讓我們進一步討論該學說的核心內容，即“有意的制度模糊”的含義及其成立與否的事實依據。就此，何·皮特（2008：第256頁）曾專門作了總結性闡述，他認為：“在改革的過程中，中國政府時常有意避免建立或定義某種制度——這就是‘有意的制度模糊’”而且對其中的“有意（intentional）”一詞， 何·皮特（2008：33）曾在腳注中作了特別說明：“我認為‘有意’這個詞的寓意是，中國政府應積極而非消極地應對社會政治經濟的發展。”由此可知，何·皮特（2008）所指的“有意的制度模糊”，是指中央立法機關為了積極應對經濟社會發展（的需要），有意識地回避在相關法律上明確界定農地所有權的歸屬。這一點并不符合相關立法史實。
眾所周知，我國法律體系更多地受大陸法系的影響，制定法是其主要淵源。立法機關制定成文法律規范時只能通過語言文字來表述，而列舉和概括是語言表達的兩種基本模式，因而列舉和概括就成為表述成文法律規范所不可缺少的兩種立法技術或手段。在農地所有權分屬于多種農民集體的情況下，我國憲法和相關法律分別采取了概括加列舉的立法技術，目的是試圖明確界定而非有意模糊農村土地所有權的歸屬。
一方面，由于現實中農地所有權屬基本上沿襲了人民公社時期的“三級所有，隊為基礎”的格局，分別屬于(行政)村農民集體、村小組（或自然村）農民集體和鄉鎮農民集體等三類農民集體所有，在制定法的立法體制中，要表達這種多元主體首先需要用一個更上位的概念對它們進行立法概括。譬如，《中華人民共和國憲法》(2004年)第十條第二款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有……”，這是運用“集體”一詞對上述三類集體主體進行的立法概括。《中華人民共和國民法通則》（1986年）第74條規定：“勞動群眾集體組織的財產屬于勞動群眾集體所有，包括：（一）法律規定為集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等；……”這是運用“勞動群眾集體”來概括上述三類集體主體。同理，《中華人民共和國土地管理法》（2004年）第8條規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”這是運用“農民集體”一詞來對前述三類農地所有權主體進行立法概括。
另一方面，為進一步明確農地所有權的主體，相關法律還反復運用列舉式的立法技術列舉農民集體的各種類型。例如，《民法通則》第74條規定：“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有的，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。已經屬于鄉（鎮）農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉（鎮）農民集體所有。”這里列舉了兩類農民集體，即“村農民集體”和“鄉（鎮）農民集體”。1986年《土地管理法》第8條詳細列舉了“農民集體”的三種類型，即村農民集體、鄉（鎮）農民集體和村內農民集體。該條規定：“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。已經屬于鄉(鎮)農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉鎮農民集體所有。村農民集體所有的土地已經分別屬于村內兩個以上農業集體經濟組織所有的，可以屬于各該農業集體經濟組織的農民集體所有。”1998年和2004修訂（正）的《土地管理法》第10條進一步完善了上述規定，但所列舉的三類農民集體沒有變化。該條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織經營、管理。”
由上可知，在農地所有權屬已高度分化成為地方性知識的條件下，中央立法機關只能采用更上位的概念，如“集體”（憲法）或“勞動群眾集體”（民法通則）或“農民集體”（土地管理法）來對集體土地的所有權主體進行立法概括，由此必然導致農地所有權主體在一般性法律條款上表現出一定程度上的抽象性。即使是《民法通則》和《土地管理法》試圖采用列舉式的立法技術來明確農地的所有權主體，但也難以完全消除這種抽象性。因為要真正落實不同類型農民集體的土地所有權，還需要經過確權登記，僅靠法律規定是做不到的。但是，改革開放以來我國一直沒有真正完成過土地的確權登記工作，由此導致農地權屬沒有全面落實到它的主體即農民集體手里。
然而，立法上的抽象性并不等同于制度模糊，更不是有意的制度模糊，恰恰相反，它是一個不斷明晰農地所有權歸屬的立法過程。這一過程不僅體現在前述的概括+列舉式立法的歷史脈絡中，更集中地體現在《物權法》的立法意旨中。《物權法》的起草早在1998年就開始準備了，2000年王利明教授領導的課題組就完成了《物權法草案》的建議稿。該建議稿就曾試圖明晰農地所有權屬，如它規定“……集體土地權屬不明的，應當確認為村民小組所有。”［］經過多年的審議和修改，《物權法》最終于2007年完成立法程序，頒布實施。雖然《物權法》的最終法案沒有采納草案中的“……集體土地權屬不明的，應當確認為村民小組所有”這一條款，但其試圖明晰農地所有權屬的意旨卻一直未變。如該法第58條規定：集體所有的不動產和動產包括：（一）法律規定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；……。這是沿襲《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》對農村集體土地所有權的概括式規定；之后，該法在第59條規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”，這是試圖通過引入“成員權”來進一步明確農村集體土地所有權主體［］的立法過程。也就是說，中央的意圖一直是試圖“明晰”而非“有意模糊”農地產權。只不過，面對事實上多元的集體所有權主體，中央立法機關只能以更上位的概念（最近期的立法是農民集體）來進行立法性概括，且根據實際情況，進一步列舉了三類主體：村農民集體、村內農民集體和鄉鎮農民集體。
由上可知，已有的相關法律是在承認并尊重農地所有權屬已分化成為地方性知識的前提下，通過概括+列舉的立法技術，對農地所有權屬作出了“成綱成條”式的規定。它的立法目的其實很明顯——是試圖明確而非有意模糊農地所有權屬。“有意的制度模糊”一說之所以曲解了中央政府的立法意旨，根本原因就是他們認為中國農地所有權屬是一種“沒有任何歧義”的普遍性知識。當然，如果僅止于對中央立法意旨的誤解，其危害還是有限的；更為嚴重的問題是，該學說還將“有意的制度模糊”之作用推崇到更高的歷史地位，則似乎已入荒謬之境。
4 疑點三：“有意的制度模糊”真的貢獻巨大嗎？
在討論了“有意的制度模糊”的立論前提及其核心內容后，我們還得繼續討論該學說對其績效的看法。歸納起來，該學說認為“有意的制度模糊”在如下兩個方面發揮了巨大的貢獻：一是有意的制度模糊是中國農村改革成功的關鍵。如何·皮特(2008：第5頁）認為，“中國農村改革之所以會取得成功，關鍵是中央政府經過審慎考慮之后，決定將……農村土地產權制度隱藏在模棱兩可的迷霧之中——我稱之為有意的制度模糊。”王金紅（2011）認為，“有意的制度模糊”作為揭示中國農村改革成功奧秘的一種假設，的確是一個富有深意的觀點。[3]二是認為它能夠有效化解土地糾紛及其引發的社會沖突。如何·皮特(2008：第45～46、33頁）認為， “……中央政府希望通過維持集體土地所有權的模糊性，在社會經濟和法律的發展過程中化解各級集體（自然村或村民小組、行政村及鄉鎮）之間的矛盾。”“為了避免引發大規模的社會沖突，政府……有意模糊了‘集體’這一概念”。毫無疑問，在立論前提和核心觀點都存在錯誤認識的情況下，這種對于“有意的制度模糊”之績效的評價也是不客觀的。
首先，改革開放以來的歷史事實表明，中國農村改革之所以取得成功，關鍵是推動了農村土地產權制度由模糊到清晰的改革，而不是相反的過程。所謂產權清晰，實質上包括兩層含義：一是財產的歸屬關系是清楚的，即財產歸誰所有……是明確的；二是在財產所有權主體明確的情況下，產權實現過程中不同權利主體之間的權、責、利關系是清楚的。［］眾所周知，建國初期完成的土地改革，確立了土地歸“農民所有”的清晰的土地權屬制度，但隨后的合作化及人民公社化運動，將這種清晰的“農民所有”制度，逐步轉變成為“集體所有、集體經營”的模糊產權制度。這種模糊性突出表現在兩個方面：（1）雖然在1960年代初，中央明確將“集體所有”界定為“三級所有、隊為基礎”（“隊”有大隊和小隊之分），但由于公社時期盛行“平調風”，在相當程度上打亂了土地的產權歸屬關系。（2）在這種“一大二公”的土地產權制度框架內，國家、集體和農戶等不同權利主體之間的責、權、利關系并不清晰，突出表現為農民干多干少一個樣，其生產勞動積極性受到了嚴重的壓抑。而1980年代初開始的農村改革，是一個從分田到戶到穩定農戶土地承包經營權的制度變革過程——雖然在農地的所有權屬上沒有實質上的改變，但保護了農民對土地的實際占有、使用和收益的權利，類似于一個賦予農民準所有權的改革過程。而更為關鍵的是，這一改革理清了不同權利主體之間的責、權、利關系——農戶“交足國家的、留足集體的、余下的都是自己的”，由此極大地激發了農民勤勞致富的熱情，提高了農業生產的效率。因此，相對于人民公社時期的模糊的土地產權制度，肇始于1980年代初的農村改革不僅在土地產權歸屬關系上有實質性的改進——賦予農民長期穩定的承包經營權（這是一種準所有權），更為關鍵的是理清了農地產權實現過程中各方主體的責、權、利關系，很明顯是一個推動產權明晰化的過程。“有意的制度模糊”認為“中國農村改革之所以會取得成功，關鍵在于……將……農村土地產權制度隱藏在模棱兩可的迷霧之中”的說法是站不住腳的。
其次，認為“有意的制度模糊”能夠有效化解各級集體之間的矛盾(土地權屬爭議)，進而避免引發社會沖突的說法也是不成立的。(1)各級集體之間之所以存在土地權屬爭議，根本原因是歷史以來因各種情況（如公社化時期的平調風、四固定；承包責任制時期的兩田制等）導致個別地塊在所有權歸屬上存在一定的模糊性，維持這種模糊性只會加劇而不可能會化解矛盾。而且，改革開放以來中央政府一直是試圖通過明晰農地所有權屬而不是有意模糊它們來化解土地權屬爭議的。如1995年3月11日國家土地管理局發布了《確定土地所有權和使用權的若干規定》、2003年國土資源部頒布的《土地權屬爭議調查處理辦法》，目的都是試圖通過明晰土地權屬（而不是模糊它）來化解土地糾紛。(2)按何·皮特（2008：第258頁）的說法，社會沖突被引發的機制是：“雖然在人民公社時期，中國政府頒布法令將土地的所有權歸屬于生產隊（自然村）所有，（后來）上級行政單位……常常向村莊非法征用土地。……如果生產隊（自然村）試圖恢復中央政府頒布的法規中曾給予它們的法定地位，成為集體土地的實際所有者，那么它們就必須運用法律手段奪回這些土地。而這將掀起新一輪爭奪土地所有權的浪潮。為了避免引發大范圍的社會沖突，中央政府有充分的理由下定決心，不對土地的集體所有權做任何明確的界定。”這說明，上級行政單位非法征用村集體的土地才是引發社會沖突的直接原因。從邏輯上說，要避免這一類社會沖突，治標之策就是要求上級政府迅速歸還非法征用的土地，或對原產權主體作出相應的補償；治本之策就是完善相關征地制度，嚴禁再發生類似的非法征地行為。若照“有意的制度模糊”一說的意思行事——“下定決心不對土地的集體所有權做任何明確的界定”，除了能給強勢利益集團非法征地創造空間，進一步引發社會沖突之外，還會有何積極作用？
再則，“有意的制度模糊”一說還有可能導致社會各界對現行農村土地產權制度更深的誤解。如有學者就誤以為，“有意的制度模糊”是政府權力的控制者運用政府合法的強制性權利來追求自身的利益或不當競爭性租金。［2］毫無疑問，這種分析思路基于的是西方公共經濟學中的“政府自利性”假說，對解釋地方政府及其官僚對土地權益的掠奪行為較為合理，對于解釋中央的立法行為則顯得過于武斷。因為眾所周知的原因，即使是自利的中央政府，首要的考量是經濟社會持續發展和國家長治久安，在產權設置時，會努力平衡各方利益集團對土地權益的占有，而不可能過于偏袒強勢的地方政府與官僚體系，從而引發一連串的群體性事件。更何況，近十年來中央在貫徹科學發展觀的過程中，更加強調要保護農民這一弱勢群體的土地權益，因而將“有意的制度模糊”理解為中央政府有意剝奪農民的土地權益來滿足地方政府和官僚體系的貪婪，更是缺乏說服力。
5 結論與啟示
綜上可知，“有意的制度模糊”一說實際上存有三大認識誤區：一是誤以為中國農地產權制度是一種沒有任何歧義的普遍性知識，二是誤以為中央立法機關有意不予明確界定農地所有權的歸屬，三是錯誤地將中國農村改革成功的原因歸于“有意的制度模糊”，并認為它能有效化解土地糾紛。然而，事實上，在地方性知識的視野中，中國農地權屬具有多種含義和所指；在這種情況下，中央立法機關只能并且一直在試圖運用概括+列舉式的立法技術來明確（而不是模糊）農地的所有權屬，且已在制度層面達到了明確農地所有權歸屬的目的。再者，歷史證明，中國農村改革之所以能夠成功，土地糾紛之所以能得到一定程度上的化解，其中的關鍵都是農地產權的明晰化，而不是相反的有意模糊制度的過程。因此，何·皮特(2008）式的“有意的制度模糊”學說并沒有概括好中國農地產權制度的缺陷，為了防止該學說繼續誤導公眾，應當摒棄這種說法。
由此也啟示我們，不可隨意使用“模糊”之類的詞語來概括中國農地產權制度的缺陷，若遇到必須使用該類詞語的時候，一定要注意區分如下三組概念或命題：
第一，必須明確區分個別地塊的權屬模糊和農地產權制度模糊這兩個概念。前文提到，現實中個別地塊確因歷史與現實中的各種原因(如集體化時期的平調風、共產風)導致有多個產權主體對它主張所有權，但這是個別地塊存在“產權模糊”現象，切不可簡單地認為是農地產權制度模糊，更不可認為是中央立法機關“有意而為”的制度模糊。因為自改革開放以來，中央立法機關一直試圖在法律制度層面完善農地所有權的歸屬，至目前已經達到了明確它的目的——“農村土地歸農民集體所有”，農民集體又包括“村農民集體”、“村內農民集體”和“鄉鎮農民集體”。
第二，不可將“未完成確權登記”與“制度模糊”或“有意的制度模糊”混為一談。前文已述，相關法律文本已對農地權屬作了明確規定，但這樣是遠遠不夠的，因為中國農地產權歸屬早已分化成為地方性知識，還須依靠確權登記才能最終確定每一塊農地的產權歸屬。但是，改革開放以來我國一直沒有真正完成過農村土地產權的確權登記工作，這就使得具有普遍約束力的法律規定懸在半空而未接地氣。消除這一缺陷的辦法就是要在全國范圍內加快推進農村集體土地的確權登記工作。但在確權登記工作完成之前，肯定會有個別地塊因為未經確權而存在權屬模糊問題，若將它說成是產權制度模糊也是極其錯誤的。
第三，不可將“農民集體”法律人格虛置問題說成是“制度模糊”或“有意的制度模糊”。從法理上說，既然法律明確規定了農民集體是農村集體土地所有權的主體，也就意味著法律賦予了其民事權利能力。但更為關鍵的是，它還必須具備民事行為能力，即要有自身的意思形成與表達的機制與方式才能成為真正的民事主體，才有保護其土地權利的能力。然而就是在這一個關鍵點上，我國立法存在一定的缺陷，即所規定的集體土地所有權的行使主體要么“無能”、要么“不能”代表農民集體的意志和利益，加上嚴重的行政干預［］，導致實踐中多以村委會的意思表示（甚至是村干部的個人意志）來取代、代替農民集體的意思表示，以至產生了嚴重的委托-代理困境問題等。［］這一問題本屬于農民集體法律人格之虛的范疇，不可將其誤說成是有意的制度模糊。但何·皮特(2008：第94、67頁）就犯了這樣的錯誤，如他認為：“既然黨的政策和條例已經明文規定，農村集體依法擁有土地的所有權，那么為什么集體土地的所有權還是具有一定的模糊性呢？對此我的回答是，因為自然村（即生產隊）并不具有保護其土地的任何權利。”
中國鄉村發現網轉自：中國土地科學 2014年28卷第6期
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