摘要：研究目的：在“三權分置”背景下探索農地的集體所有權、承包權和經營權的合理分置路徑。研究方法：文獻分析法、比較法。研究結果：（1）官方主流觀點認為，“三權分置”就是堅持集體所有權不變，將原承包經營權拆分為承包權和經營權。（2）法學界質疑這種分離邏輯，認為承包經營權并不包含承包權和經營權，“三權分置”就是堅持集體所有權不變，在原土地承包經營權之上創設另一個經營權。（3）這兩種“三權”分置路徑均排除了集體所有權的參與，也未意識到“三權分置”改革對集體所有權缺陷的修補作用。研究結論：經比較發現，更合理的農地“三權”的分置路徑應當是，在具有“總有”性質的集體所有權之上創設出具有成員權性質的農戶承包權，籍此將集體所有權改造為可在實踐中經由個人支配的產權形態；將原承包經營權更名為經營權，使之成為去身份化后的用益物權。
眾所周知，最新一輪農村土地產權制度改革就是要突破之前的農民集體所有權加農戶承包經營權的兩權分離格局，走一條農民集體所有權、農戶承包權和土地經營權的“三權”分置路徑，由此掀起了一場有關中國農地“三權分置”改革的研究熱潮，取得了較為豐碩的研究成果。然而，綜觀已有的相關研究發現，各界對于農地的所有權、承包權和經營權（簡稱為“三權”）的分置路徑有不同的看法，從而對分離后“三權”的權能邊界及相互關系存在諸多歧見，影響后繼的立法實踐，需要在理論上予以辨析和澄清。為此，本文擬在全面梳理和比較不同學術觀點的基礎上提出自己的一孔之見，以求教于學界，為進一步繁榮農地“三權分置”改革的學術研究作點貢獻。
1 政策層面解讀出的農地“三權”分置路徑
迄今，中央頒發的相關政策多次提到要實行農地的“三權分置”改革，但真正提到過“三權”如何分置問題的文件僅有2016年10月30日頒發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（下文簡稱“2016年兩辦意見”）。就此，下文擬分兩個階段對相關政策的文本內容進行回顧和梳理。
第一階段主要是提出并強調農地“三權”分置的重要意義，未具體明確“三權”究竟應當如何分置。例如，2014年11月，中辦發〔2014〕61號文件《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》指出：“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉”。2014年1月，中共中央、國務院印發的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》提出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權，放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”2015年2月1月中共中央、國務院印發的《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》提出：“抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現有土地承包關系保持穩定并長久不變的具體形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的關系。”2015年11月，中央辦公廳、國務院辦公廳印發《深化農村改革綜合性實施方案》指出深化農村土地制度改革的基本方向是：“落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，實行三權分置”。
隨著“三權分置”相關政策的陸續出臺，任職于相關政府研究機構的官員或學者對農地“三權”的分置路徑進行了權威解讀，多認為“三權分置”就是在堅持原農民集體所有權不變的前提下，將土地承包經營權分離為農戶承包權和土地經營權。例如，陳錫文（2013）認為：“現實中農民……需要資金，商業銀行每一筆貸款都必須有有效抵押物，而農民又缺乏，造成了貸款難。所以這次中央就把經營權從承包經營權中單獨分離出來，允許抵押擔保，但承包權作為物權依然不許抵押。”[[1]]葉興慶（2015）認為：“集體所有制土地是農村集體資產的主體部分，把土地承包經營權分設為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權“三權分置”，是農用地產權制度演變的大趨勢。”[[2]]張紅宇（2014）指出，“改革開放以來的大部分時間，農村土地承包權與經營權是合一的，……在承包權與經營權分離的情況下，承包權的意義更多地體現在（承包權的取得和實現）兩個方面。”[[3]]馮海發（2013）在解讀中共十八屆三中全會《決定》時指出：“順應實踐要求，對土地承包經營權進行‘承包權’和‘經營權’分權設置，明確經營權流轉及行使的法律地位，建立所有權、承包權、經營權‘三權并行分置’的新型農地制度，顯得十分必要。”[[4]]當然，學術界也有人持類似的觀點。例如，鄭志峰（2014）認為，新兩權應統屬在承包經營權概念之下，是承包經營權下的兩種子權利，不同于權利的權能，兩權都有其存在的獨立性。[[5]]張力、鄭志峰（2015）進一步提出承包權的析出邏輯：“承包權本就來自承包經營權，其性質（物權）與承包經營權一樣，符合權利分離的構造規則。”[[6]]劉若江（2015）描繪了“農村土地所有權、承包權、經營權的關系”示意圖，反映其所持的觀點是“承包經營權包含承包權和經營權”。[[7]]
與前一階段不同，“2016年兩辦意見”第一條明確提出“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行……”。同時，該“意見”第三條第（四）項又提到“農村土地集體所有權是土地承包權的前提，農戶享有承包經營權是集體所有的具體實現形式，在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”。農業部部長韓長賦（2016）作了相應的解釋和說明：“在這個框架下，農村土地的集體所有權歸集體所有，是土地承包權的前提。農戶享有的承包經營權在土地流轉中又派生出經營權，集體所有權是根本，農戶承包權是基礎，土地經營權是關鍵，這三者統一于農村的基本經營制度。”[①]
綜上可知，從中央政策層面大致可以解讀出農地“三權”分置的三種路徑：（1）堅持集體所有權不變，將土地承包經營權分拆為承包權和經營權。無疑，這是早期權威解讀所認可及“2016年兩辦意見”首先提到的“三權”分置路徑，代表了官方的主流意見。（2）堅持集體所有權不變，（在土地流轉中）由農戶承包經營權派生出土地經營權。這是“2016年兩辦意見”新提出的“三權”分置路徑，估計是在前述第（1）種意見受到法學界的強烈批判后（詳見下文）而主動作出的調整。（3）肯定集體所有權是農戶承包權的前提，似乎表明可從集體所有權中派生出農戶承包權，從而將原承包經營權變更為經營權。這種分置路徑未得到官方任何文字上的肯定，也暫未見到學界的專門闡述。
2 法學視角解讀出的農地“三權”分置路徑
相比于上述政策界的模糊表達，法學界的分析思路更為明確，歸納起來大致有如下三層不斷遞進的學術觀點。
首先，多數法學家認為，官方主流觀點所表述的“三權”分置路徑主要是經濟學的產權權能分離思維，不符合法學邏輯。例如，高圣平（2014）認為，經濟學界提出的以“三權分離”學說為基礎構建農地產權的觀點，曲解了穩定土地承包關系與土地承包經營權流轉之間的關系，不符合他物權設立的基本法理，無法在法律上得以表達。[[8]]申惠文（2015）認為，中央文件將農村土地三個產權的分離理解為三個權利的分離，將經營權視為獨立的民事權利，經濟學主導的色彩明顯濃厚，不符合法學基本原理。[[9]]應當肯定，法學家的這一評價恰如其分。業內周知，現代產權經濟學始于科斯，之后在阿爾欽、德姆塞茨、張五常、巴澤爾等新制度經濟學家的共同努力下，產權理論逐步形成。在現代產權經濟學理論中，產權為一個復數名詞（Property-rights）,意味著對特定財產完整的產權，不是單項權利，而是一組權利或權利體系；以（廣義）所有權中的占有權、使用權、收益權和處分權為例，任何一項權利的權能和利益都可能劃分得更細（黃少安，2004）[[10]]。
緊接著，諸多法學家認為，兩權分離時期的土地承包經營權并不包含承包權和經營權，無法直接從中析出獨立的承包權和經營權。例如，丁文（2015）指出，認為土地承包經營權應包含土地承包權的觀點和做法，既缺乏理論依據，又會造成一系列的不利后果。[[11]]朱繼勝（2015）認為，在法律邏輯上，要將土地承包經營權分離為土地承包權（成員權）和土地經營權，既不具可能性，也沒有必要。[[12]]這是因為，在物權法學視野中，一項新型他物權的設立并非如經濟學家所認為的那樣是產權權能分離的結果，而是“將所有權單一內容的一部分予以具體化，讓他物權人享有而已”[[13]]。據此，土地承包經營權并非所有權權能分離的結果[[14]]，而是在土地所有權之上派生的一項獨立完整的物權，并沒有細分為“農戶承包權”和“土地經營權”（高圣平，2014：第83頁）。就此啟示，法學家對農地“三權”分置路徑的理解，取的是權利派生或創設的邏輯，而不是經濟學家的權能分離邏輯。
最后，法學界普遍認為，農地“三權”分置路徑應當是堅持集體所有權不變，在原土地承包經營權之上創設另一個經營權；經營權是設定于土地承包經營權之上的權利用益物權；承包權則為其行使受到經營權限制的土地承包經營權的代稱，只是因承包經營權的部分權能讓渡于經營權而產生的新的權利內容，并非單純承包土地這樣一種權利資格。持類似觀點的法學家非常之多，代表性文獻有孫憲忠（2016）[[15]]、蔡立東、姜楠（2015）[[16]]、李國強（2015）[[17]]、潘俊（2015）[[18]]、申惠文（2015）、朱繼勝（2015）；等等難以盡舉。
綜上可知，法學界基本否定了官方主流觀點所闡述的“三權”分置路徑，與“2016年兩辦意見”關于“在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權”的提法相一致，極大深化和拓展了人們對農地“三權”分置邏輯路徑的相關認識。然而，“2016年兩辦意見”中還提到“農村土地集體所有權是土地承包權的前提”，似乎表明集體所有權也有參與“三權分置”改革的可能性；而且，農地集體所有權一直因為其自身的缺陷而飽受詬病，學術界本還應探討本輪“三權分置”改革對修補集體所有權缺陷中的意義和作用；就此，法學界對于“三權”分置路徑的闡釋仍然未曾涉及。由此表明，我們還應將集體所有權納入農地“三權分置”框架，繼續探討農地“三權”的分置路徑。
3 集體所有權參與下的農地“三權”分置路徑
承前，要了解農地“三權分置”改革對農民集體所有權缺陷的修補作用，需要先行了解現行農民集體所有權究竟有什么缺陷？
3.1農地集體所有權制度究竟有何缺陷？
關于中國農地集體所有權的缺陷問題，學術界大致有三類不同的看法：一是“所有權主體虛置說”、二是“產權模糊說”、三是“有意的制度模糊說”。長期以來，各種說法并存且偶有爭鳴，似乎是一個糾纏不清的問題。
首先，“所有權主體虛置說”的核心思想是，現行法律明確規定了農村集體土地所有權主體為三類農民集體——村農民集體、村內農民集體和鄉（鎮）農民集體，自然賦予了它們相應的民事權利能力；但是，它們還應具備相應的民事行為能力才有保護其土地權利的能力；然而，我國立法在這方面存在一定的缺陷，沒有規定農民集體的機關設置和運行機制，所規定的行使代表要么“無能”、要么“不能”代表農民集體的意志和利益，由此導致“農民集體”的法律人格處于虛置現象。[[19]][[20]]
其次，持“產權模糊說”的文獻非常之多，主要集中于經濟學界，不同的文獻又有不同的支持理由，對其進行歸納整理非常之難；我們只有從整體上對這類文獻的研究思路作一個邏輯劃分，然后按邏輯索引對它們進行評析。就此而言，“產權模糊說”應屬于下列三種情況中的一種或多種：一是在法律制度層面認為相關制度模糊，或所規定的權利內容（權利束）模糊；二是在所有權主體層面認為“農民集體”存在缺陷，即認為該組織是虛置的，沒有行為能力控制或保護其土地所有權；三是在所有權運行層面，認為法律規定的所有權行使主體不能代表農民集體的意志和利益，導致現實中的“集體所有（大家都有）”成為“人人沒有”。對此三種情況，王金紅（2011）作了一個總括式評析：“純粹從法律意義上講，產權本身沒有不明晰的問題，……，所謂的‘集體所有制不明確’也并非指集體產權的權利束不明確，而是‘（農民）集體’作為產權的主體是否被清晰界定，是否可操作，是否得到有效保護。”［[21]］據此可以判斷，所謂“產權模糊”并非指是法律制度模糊（法律規定農地歸三類農民集體所有的文義是很清晰的），也不是指權利內容（權利束）模糊，而應是指所有權主體——農民集體組織不能控制、保護其土地權利，這與前述的“主體虛置說”是同一個意思。
最后，“有意的制度模糊”一說由荷蘭學者何·皮特（2008）教授首先提出，在國內外學術界產生了相當廣泛的影響；仔細推敲發現，該學說實質上和“主體虛置說”并無二致。因為何·皮特（2008）教授在其書中多次承認：“既然黨的政策和條例已經明文規定，農村集體依法擁有土地的所有權，那么為什么集體土地的所有權還是具有一定的模糊性呢？對此我的回答是，因為自然村（即生產隊）并不具有保護其土地的任何權利。”［[22]］
綜上，通過對三類觀點進行仔細辨析和比較后發現，它們所表達的其實是同一個意思，區別在于觀察問題的角度和表達方式不同。當然，若僅從恰當用詞的角度而言，“所有權主體虛置說”無疑是最精準的。因為“產權模糊”中的“產權”一詞本就有財產權利、產權制度、產權關系等多種所指；“有意的制度模糊”一說在“是否有意”、“制度是否模糊”等方面也遭到了學界的質疑[[23]][[24]]，更是一種內涵不清的表述。
3.2 消除農地集體所有權缺陷的“三權”分置路徑
從理論上講，要解決農民集體這一土地所有權主體的虛置問題，不外乎如下三種思路：
第一，做實農民集體組織，使其擁有現實的行使能力。但是，這種途徑明顯走不通。因為，即使法律在形式上賦予了農民集體以某種民事主體資格，即有法律文本意義上的權利能力和行為能力，但在農村人口大量外流的當下，多數地區的農民集體處于極為松散的狀態，事實上不可能擁有行使所有權的行為能力。
第二，設法完善委托-代理機制，消除代理人的道德風險；這種做法已被實踐證明不可行。因為在一盤散沙似的農村社會，要消除委托-代理困境的監督成本非常之高，加上嚴重的行政干預［[25]］，導致實踐中多以村委會的意思表示（甚至是村干部的個人意志）來取代、代替農民集體的意思表示，以至無法消除嚴重的委托-代理困境問題。［[26]］
第三，近年來有越來越多的學者贊同，中國農村集體土地所有權制度類似于歷史上的“總有”制。［[27]］［[28]］［[29]］［[30]］但是，總有制的目的是為了保障團體成員的共同生存，天然地有不利于財產的最大化利用和財產流轉的缺陷，且在當代社會中，此種團體所有處于消亡的趨勢，……不應當繼續嚴格按照總有的規則來貫徹集體所有權，而是應當對之進行改造，使之更接近于個人支配的權利形態（于飛，2014）。基于此，通過確立并做實農戶承包權，對農民集體土地所有權予以改造，使之更接近于個人支配的權利形態，能夠有效消除農村集體土地所有權的主體虛置問題。
綜上可知，如在本輪農地“三權分置”改革中，將農戶承包權視為從具有“總有”性質的農民集體所有權中創設出來的權利形態，并賦予其“成員所有”的權利內涵，則能有效克服“農民集體”行為能力虛置問題，還將集體土地所有權朝向可在實踐中經由個人支配的權利形態進行大力改進；同時，維持原承包經營權的權能不變，但更名為經營權，并將其界定為去身份化后的用益物權。這即是本文所主張的允許集體所有權參與的農地“三權”分置路徑。
4 允許集體所有權參與“三權”分置之路徑的優勢
如果允許集體所有權參與到“三權”分置中，分置路徑則具有明顯的優勢：一方面，按該路徑得到的集體所有權、農戶承包權和土地經營權，各得其所、各顯其能，真正達到了前述“2016年兩辦意見”所要求的“充分發揮‘三權’的各自功能和整體效用，形成層次分明、結構合理、平等保護的格局。”為了清晰說明此問題，特將前文所述的三種“三權”分置路徑及由其得到的“三權”關系列陳如下，詳見表1。
表1顯示，（一）在集體所有權方面，前兩種“三權”分置路徑均沿用兩權分離時期的集體所有權不變，對集體所有權的主體虛置缺陷無動于衷。與此不同，本文提出的“三權”分置路徑，要求從具有“總有”性質的集體所有權中派生出具有成員所有權性質的農戶承包權，以此將集體所有權改造為可由個人支配的產權形態，能在一定程度上克服集體產權主體虛置的缺陷。（二）在承包權和經營權方面：（1）第一種“三權”分置路徑要求將原承包經營權一分為二，這在法學理論上不能成立，不可能指導相關的修法實踐。（2）按第二種“三權”分置路徑，經營權從原承包經營權中派生出來，原承包經營權雖可簡稱為承包權，但其性質難以界定。如果將其界定為用益物權，則沒有體現出承包權作為農村集體經濟組織成員權的本質特征，這是該分置路徑不甚合理的一面。如果將其界定為成員權，則又與相關法學理論不相容，因為從承包經營權中創設出經營權后，承包經營權仍為用益物權（申惠文，2015）。（3）按本文提出的“三權”分置路徑，承包權無疑體現了農戶作為集體組織成員的成員權特征，并與“2016年兩辦意見”——“農村土地集體所有權是土地承包權的前提”相吻合；而且，按本路徑得到的（承包）經營權，系已經去除身份性質的法定用益物權，較兩權分離時期承載了成員身份權的“承包經營權”更有利于發揮農村土地流轉和產權融資的功能。綜上可知，本文提出的有集體所有權參與的“三權”分置路徑具有更明顯的優勢。
另一方面，該農地“三權”分置路徑既遵循了相關法學原理，也符合主流經濟學對產權的研究范式，是法學和經濟學都能接受的權利分置邏輯。
首先，該“三權”分置路徑符合經濟學對產權的研究范式。前文已述，現代西方主流經濟學對產權的研究始于科斯，其核心思想被后來者總結為三個層次的科斯定理。按約瑟夫·費爾德(2002)的表述：“科斯第一定理的實質是，在交易成本為零的情況下，權利的初始界定不重要；第二定理認為，當交易成本為正時，產權的初始界定有利于提高效率；科斯第三定理的結論是，通過政府來較為準確地界定初始權利，將優于私人之間通過交易來糾正權利的初始配置。”［[31]］本文提出的“三權”分置路徑實質上就是科斯定理的現實應用。因為在經濟學的視野中，兩權分離時期的農地產權實有兩大模糊之處：一是如前所述，集體所有權存在主體虛置問題，在經濟學視野中就是“產權模糊”；二是在承包權沒有獨立的情況下，承包經營權就對農民集體經濟組織成員身份具有很強的依附性，若承包經營權發生流轉，是否也將農民的成員權轉了出去？這是另一個產權不清問題。就此，依據科斯第三定理，農地產權的這兩個缺陷無論如何都不可能通過私人之間的市場交易進行糾正，需要政府出面對之進行較為準確地界定。那么，如何界定才算是較為準確呢？據表1可知，（1）第一條“三權”分置路徑，既未關注如何利用“三權分置”改革來修補集體所有權的缺陷，又違背法學原理簡單地將承包經營權拆分為承包權和經營權，自然不可能算得上是“較為準確”地界定產權。（2）第二條分置路徑也未關注如何利用“三權分置”改革來修補集體所有權的缺陷；所得到的承包權，實質上是兩權分離時期承包經營權的簡稱，沒有體現出農民身份權（成員權）的獨立化的思想，也算不上是“較為準確”地界定產權。（3）本文提出的“三權”分置路徑，同時關注了已有農地產權的兩大缺陷，應是一個對農地產權較為準確的界定，能被經濟學界廣為接受。
其次，在法學理論中，農地集體所有權具有傳統“總有”性質，本就意味著各個成員（農戶）共同擁有所有權，只不過不能請求分割集體財產而已。因此，從具有團體“總有”性質的集體所有權中創設出具有成員所有權意義上的農戶承包權，并沒有違背法學原理。實際上，《物權法》第59條規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”，就是試圖通過引入“成員權”來進一步明確農村集體土地所有權主體的立法活動（王利明、周友軍，2012）。而且，也已經有法學學者試圖構建農地的“雙層所有權”結構來解決農村集體土地所有權主體虛置問題。［[32]］
5 簡短結論
總結前文可知，迄今官方主流觀點和法學界分別提出了各自的農地“三權”分置路徑：一是維持原集體所有權不變，將原承包經營權分離為承包權和經營權；二是認為維持原集體所有權不變，在原土地承包經營權之上創設另外一個經營權。這兩種“三權”分置路徑具有共同的不足，即均排除了集體所有權的參與，也忽略了本輪“三權分置”改革對于集體所有權虛置缺陷的修補作用。與此不同，本文提出了另一條路徑，即從具有“總有”性質的集體所有權之中派生出具有成員所有權含義的農戶承包權，以此對集體所有權進行改造，使之成為一種可在實踐中經由個人支配的產權形態；同時維持原承包經營權的性質和權能不變，但將其更名為經營權，使之成為去身份化后的用益物權。經比較分析發現，按本文的“三權”分置路徑得到的集體所有權、農戶承包權和土地經營權，均體現了其各自應有的權利性質，擁有其應有的權利內容，扮演其各自應當充當的角色。而且，這種有所有權參與的“三權”分置路徑不僅遵循了相關法學原理，也符合西方主流經濟學關于產權的分析范式，是法學和經濟學都能接受的“三權”分置路徑。
參考文獻：略
來源：《中國土地科學》2017年第2期
作者單位：江西師范大學財政金融學院
中國鄉村發現網轉自：微信號 農村土地和鄉村發展
(掃一掃，更多精彩內容！)
