摘要：農村土地承包經營權轉包的法律本質是同一農民集體組織內部成員所享有的農村土地承包經營權的變更，亦即轉包雙方在保有抽象和名義上的農村土地承包經營權的前提下，將權利所涵涉的標的農地及對農地實際上的控制權能全部或部分的實現移轉，因而涉及到轉包雙方分別與集體組織之間特殊的權利關系和基礎性規則；基于理論和實踐需要分別對農村土地承包經營權轉包的終止、再流轉和補償等問題設計了具體的規制規則。
關鍵詞：農村土地承包經營權；轉包；法律本質；法律規制。
一、對農村土地承包經營權轉包法定含義的檢視
對農村土地承包經營權在規范層面上進行明確定義的是農業部于2005年發布的部門規章性質的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，該規章第35條第2款將農村土地承包經營權轉包定義為“指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營”，轉包農村土地承包經營權的農戶被稱為“轉包方”，接受轉包的同一集體組織內的農戶被稱為“接包方”。從農民集體土地所有權基本理論和實地調研的角度出發，我們認為這一定義存在以下兩點難以自圓其說和與實際不符之處：
第一，農民集體土地所有權中的特定內容（即使用、收益權能）依法定實現方式（即依《農村土地承包法》的家庭承包）運行后所形成的農村土地承包經營權在農民集體組織各成員——農戶之間的配置應當是均質的，亦即，每戶享有一個統一的農村土地承包經營權，轉包只是對農村土地承包經營權所涵涉范圍內的農地進行全部或部分事實上管領和支配權能的暫時改變，但這并不影響各個農戶所享有的農村土地承包經營權的統一性，只有當發生“分戶”等農村土地承包經營權主體呈復數化分解等情形時，才可能出現農村土地承包經營權依法及依家事議事規則進行“裂解”，成為復數的農村土地承包經營權，因此，轉包不可能使農戶均質享有的農村土地承包經營權本身發生全部或部分的“轉給”，“轉給”的只能是農村土地承包經營權所涵涉的部分或全部農地以及附隨其上的對農地事實上的管領和支配權能。
第二，從我們的實地調研來看，轉包仍是現今大部分地區農村土地承包經營權流轉的主要方式，農民對其有很強的認同度，其中有很大一部分轉包是不定期限的，這主要源于農民對其基本生存權保障基礎——農地的過分依賴和在追求富裕生活時的迫不得已，是農民在理性衡量成本與收益基礎上的必然選擇。對于尚未有穩定和正式的非農收入的兼業農民（這在實踐中很普遍），保有農村土地承包經營權就是保有基本的生存權基礎，但實現生存權的前提不僅是保有名義上的農村土地承包經營權，還必須保障農地的質量不降低或者一直具備基本的耕作條件，因此，轉包就成了他們的首選；又由于所從事兼業的不穩定性，農民希望在所從事兼業經營失敗時，能迅速收回農村土地承包經營權，使其實際掌握基本生存權保障的物質基礎，所以，不定期限的轉包又成了農民迫不得已的選擇。為了補償接包方因不定期轉包的不可預期性而不能長期投資并充分利用農地的損失，轉包一般采取無償方式。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第2款將“一定期限”作為轉包的定義構成，意味著該規章規制的僅是有期限的農村土地承包經營權轉包行為，并不包括不定期限的轉包行為，從而使得這一規章在實踐中的適用性不強。
我們認為對農村土地承包經營權轉包的概念界定，不但要講求法學理論上的合邏輯性，更重要的是要使其盡可能包括已發生的所有目前現實，這才能使在該概念前提下所形成的轉包理論更能適應社會實際，更能發揮制度構建的指導作用。
二、農村土地承包經營權轉包的法律本質
（一）現行法律規定和相關法律關系
對于農村土地承包經營權轉包的法律本質，很多學者認為農村土地承包經營權的轉包“實際上就是出租”，法律上“將轉包與出租分別規定實無必要，不僅不能豐富移轉方式，而且因未作嚴格區分，反而會導致重復規定”，我們認為這種觀點不妥。
從法律和規章的規定來看，《農村土地承包法》第39條第1款就將轉包與出租合并規定于一處，“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變”，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條雖將轉包和出租分兩款規定，但從其規范內容看，轉包和出租的區別僅在于流轉對象的不同，前者限于同一農民集體組織成員之間，后者則無流轉對象的限制性規定。我們認為，相關法律規范對農村土地承包經營權轉包和出租僅限于流轉對象的不同而法律效力幾乎相同的規定是不符合法理和實際的，這種規定并未顧及農村土地承包經營權是農民集體土地所有權特定內容依法定承包方式實現的這一本質和根源，忽視了農村土地承包經營權轉包中作為重要一方的集體組織與轉包雙方相關的權利和義務關系。
其實，農村土地承包經營權轉包與出租之間在法理上有著根本區別，在相應的制度規制和法律效力上也存在著巨大差異，轉包限于同一農民集體組織成員之間僅是一種外在表象而已，蘊涵其中的法理問題是十復雜的。農村土地承包經營權轉包的法律本質是同一農民集體組織內部成員所享有的農村土地承包經營權的變更，亦即轉包雙方在保有抽象和名義上的農村土地承包經營權的前提下，將權利所涵涉的標的農地及對農地實際上的控制權能全部或部分的實現移轉。轉包方對所轉出的標的農地仍然享有除去實際占有和使用等直接控制內容后的抽象的和名義上的農村土地承包經營權，接包方原有的農村土地承包經營權自然覆蓋于所轉入的標的農地，附隨于標的農地上的對農地的直接控制權能與接包方原有的農村土地承包經營權相應權重合，因此而產生的相關權利義務涉及到轉包雙方之間及其分別與集體組織之間的法律關系。
（二）農民集體組織與轉包雙方的權利關系及相應的基礎性規則
在農村土地承包經營權轉包法律關系中，轉包方與接包方都可依其成員資格和對轉包標的農地抽象意義上的農村土地承包經營權，就轉包標的農地與集體組織之間發生相關法律關系，這是轉包與其他農村土地承包經營權基本流轉方式相比較的特殊之處，主要體現在相關主體之間互相享有的權利方面，具體包括兩個權利關系層次，各層次權利的運行和實現要依據特定的基礎性規則，這些基礎性規則是構建農村土地承包經營權轉包法律制度框架和核心制度的前提和指導。從理論上講，這些基礎性規則來源于轉包相關主體的特定身份和與身份密切聯系的轉包所涉及的各種權利（主要是指農民集體土地所有權和農村土地承包經營權）的屬性、目的和內容。
1.集體組織對農村土地承包經營權轉包行為的介入權、干預權和基于該權利的基礎性規則。具體體現為：集體組織有權要求轉包雙方遵守集體的團體規約和對農地流轉的經表決形成的團體意志，這是因為轉包雙方都是集體組織成員的緣故。集體組織有權要求轉包方依其名義上承包土地的數量承擔相關的集體公益設施建設、農田水利設施建設、團體事務管理等費用分攤義務，這是因為轉包僅轉移對標的農地事實上的占有和使用權能，并不改變轉包方與農民集體組織之間原有的承包關系。
集體組織有權要求轉包雙方將轉包合同備案，以便監督、管理、協調和指導相關的轉包行為。對轉包行為的管理、監督體現的就是集體組織以團體權利的形式約束團體成員權權益內容的實現，管理和監督的內容多涉及對為法律所承認的團體義務的遵守、對團體規約的遵守和對經表決機制形成的特定團體意志的遵從等。對轉包行為的協調和指導體現的則是集體組織以非強制性的號召、勸導、勸告等方式干預團體成員權權益內容的實現，協調和指導的內容多涉及號召向特定成員轉包，以形成規模經營，勸導轉包向特定的目標模式發展，避免盲目、分散轉包，勸告非理性的轉包行為等。
集體組織有權采取相應措施保證轉包標的農地的農業用途和效能質量，這在法理上實質就是所有權人對所有物效能質量的維護權。具體說來，集體組織享有兩方面的權利，一是監督勸告權，二是處理權。前者既包括對轉包農地進行破壞性開發和改變農業用途等違法行為的監督權和對有這種行為傾向與意圖的行為人的勸告權，還包括對轉包后拋荒農地行為人的監督和勸告權；后者則是指在勸告無果的基礎上進行相關處理的權利，這種權利的行使既可能使標的農地重新回歸原權利人，也可能徹底消滅農村土地承包經營權，這要依違法行為的過錯程度和結果而定。
集體組織對農村土地承包經營權轉包行為享有的這些權利多數由集體組織常設的集體意志執行機構依團體規約或法律的授權直接行使，而象對破壞或拋荒轉包標的農地違法行為的處理權等直接影響農民集體組織成員生存權基礎的權利，則應由集體組織依特定表決機制形成團體（集體）意志，再由執行機構具體實現。
2.農村土地承包經營權轉包雙方針對轉包標的農地的相關權利和基于這些權利的基礎性規則。具體體現為：農村土地承包經營權轉包方對集體組織享有的，涉及到轉包標的農地團體行為的參與權。具體而言，就是指轉包方得依集體組織成員資格及抽象意義上的農村土地承包經營權的保有而參與集體組織發起和組織的農地改良、農地調整、農地集中利用等團體行為，并享有相應的團體成員權利，包括參加會議表決、參與團體行為計劃形成、信息公開等共益權和享受團體行為對轉包標的農地所帶來利益的自益權，當然也要因此而承擔相應的費用分攤與繳納等義務。
農村土地承包經營權的接包方依其集體組織成員資格及其農村土地承包經營權對轉包標的農地效力的自然覆蓋得依法律規定和團體規約對集體組織主張提供與轉包標的農地生產經營相關的統一服務，包括統一修繕、建設小型農田水利設施，統一修繕和建設農業生產用路、農業生產用電網絡，統一采取病蟲害防治措施，統一提供特定的農業科技服務和信息等。由于農村土地承包經營權轉包僅在同一集體組織各成員之間發生，并且各自都保有抽象的農村土地承包經營權，因此，接包方作為集體組織成員，在享有農村土地承包經營權的前提下，仍然身處農民集體土地所有權的運行機制中，該機制中各權利體系對于接包方而言是應當完全享有的，亦即，統一服務請求權是接包方原始固有的權利體系中的重要內容，在標的農地的實際使用權移轉到接包方手中時，雖然可以在理論上分清所轉入的標的農地及其上附隨的對集體組織的統一服務請求權與接包方原先固有的農村土地承包經營權標的農地及其上的統一服務請求權，但在實際上不可能也沒有必要進行區分，因為接包方不可能在實際使用農地時刻意的將轉包標的農地與原農村土地承包經營權所涵涉的農地區別開來。
更重要的是，如若使接包方分別對轉入的標的農地和原農村土地承包經營權涵涉的農地依不同程序（對轉包的標的農地，先由接包方依轉包合同請求轉包方，再由轉包方依其成員資格與農村土地承包經營權的保有向集體組織行使統一服務請求權；對原有農村土地承包經營權所涵涉的標的農地，接包方則可直接依其成員資格，在保有原農村土地承包經營權的基礎上向集體組織主張統一服務請求權）向集體組織主張兩個性質與內容完全相同并且主張依據也相同的“統一服務請求權”，非但在制度設計上不合理，而且易生理論上的混亂。
三、農村土地承包經營權轉包的法律規制
在對農村土地承包經營權轉包的具體法律規制上，現行的《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》均無詳細規定，僅是對一些諸如轉包法律效力等基本法律問題的規定，難以對農村土地承包經營權轉包提供直接的行為模式，一些內容亟待完善。我們認為制度完善的重點在于以下幾個方面：
（一）對農村土地承包經營權轉包法律關系終止的規制
對于不定期限的農村土地承包經營權轉包法律關系的終止，由于沒有已存的制度范例和理論分析可資借鑒，因此，我們認為，只可類推適用現行法制和民法理論中不定期限租賃法律關系的終止規則，因為在現行法制和理論上，只有租賃法律關系的表面特征與轉包最為相近，而這正是類推使用的基本前提。根據債法原理，“租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約……其終止之意思表示，應預先通知”，具體到農村土地承包經營權轉包上，轉包方有隨時請求終止轉包合同，并請求接包方返還轉包標的農地的權利，但必須提前一定的期限通知接包方，并給接包方充分的準備時間。
但基于現實中，不定期限轉包的接包方多數為人多地少的農戶，接包是為了解決新增人口的生存問題這一現行情況，我們認為有必要對不定期限的轉包中，轉包方隨時得請求終止轉包合同的權利進行一些限制，即當轉包方請求終止轉包合同有可能危及接包方家庭成員的生存權時，轉包方不得行使終止權，但可以基于此請求變更無償轉包合同為有償合同，或請求提高原轉包合同中約定的轉包費數額。
這里還存在一個問題，即在前述情況下，有可能轉包方行使轉包合同終止權也是為了保障自己的生存權基礎（如非農兼業經營失敗而回鄉務農），這時就出現轉包方與接包方二者生存權的沖突，因此產生法律糾紛時，就要對二者沖突的生存權進行利益權衡，以保障生存權最需要保護的一方權益。
對于定有期限的農村土地承包經營權轉包，依合同法原理，只要不出現法定情形，雙方均應切實維護合同效力，期限屆至時，接包方負有將轉包標的農地回復原狀并及時交還發包方的義務。如果在定有期限的農村土地承包經營權轉包合同履行過程中，接包方出現嚴重違約行為時，法律應賦予轉包方法定解除權和請求相應損害賠償之權利，解除權行使的情形應規定為：接包方擅自改變轉包標的農地的農業用途；接包方對轉包標的農地進行破壞性或掠奪性開發，致使轉包標的農地質量嚴重下降或有下降可能；在有償轉包中，接包方無正當理由拒交轉包費用達一定數額或一定期限。
（二）對是否允許農村土地承包經營權轉包的接包方以再轉包或出租的方式進行再流轉的規制
《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第13條規定“受讓方將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，應當取得原承包方的同意”，可見，規章是允許接包方再流轉的，但我們認為應當禁止接包方任何形式的再流轉行為，接包方若違反規定再流轉，則轉包方有法定解除權，這主要是基于理論和實務兩點考慮。
如前所述，在理論上，農村土地承包經營權轉包在法律性質上不同于出租，并不對接包方設定任何新的權利，而僅是農村土地承包經營權所涵涉標的農地及附隨于其上的使用權能的事實上的變更，既然接包方不會因轉包行為而享有權利，那么再流轉也就缺少權源基礎。在實務上，有相當一部分轉包方轉包是為了保有農村土地承包經營權這一生存權基礎，如果允許接包方再流轉，就會增加因轉包而產生的法律關系鏈條，不但使法律關系復雜化，而且會使轉包方保有生存權基礎的目的實現更加困難。
（三）對農村土地承包經營權轉包關系終止后相關補償問題的規制
《農村土地承包法》對農村土地承包經營權轉包關系終止后的相關補償未作任何規定，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第14條僅對流轉終止后的補償作了極為原則的規定，即“受讓方（包括接包方、承租方———作者注）在流轉期間因投入而提高土地生產能力的，土地流轉合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地時，受讓方有權獲得相應的補償。具體補償辦法可以在土地流轉合同中約定或雙方通過協商解決”，對此原則性規定應作具體分析。
一般而言，接包方在流轉期間的投入主要有兩種，一種是改善農地外在利用條件，構置農業基礎設施等有形投入，另一種則是測土配方施肥、土壤改良、提高地力等無形投入，對二者的補償原則上均應依流轉終止后尚存在的價值為補償標準，但具體的補償內容和程序卻大不相同。對于有形投入，在流轉終止時，可依現存地上構筑物的現有價值或者構建成本減去折舊使用費進行補償；而對于無形投入，在流轉終止時，要確定無形投入的現存價值則十分困難，必須要建立專門的測定投入量并計算其存在價值的科學技術規程和評估制度，因此，絕非《農村土地承包法》及農村土地承包經營權流轉專門規章的原則性規定所能解決問題的。
對于農村土地承包經營權轉包來講，一般期限都較短或不定期限，接包方由于沒有穩定而長遠的預期，多不會對轉入的標的農地進行規模較大的有形和無形投入，即使有些投入，也多在轉包期內將價值耗損殆盡，因此，我們認為，構建相關的補償規則對農村土地承包經營權轉包的意義不大，但對農村土地承包經營權的出租卻意義重大。
作者簡介：孫江，西北政法大學教授、經濟法學院碩士生導師，研究方向：農業法、環境法、新聞法等；李軍波，西北政法大學法學研究所教師，研究方向：農業法、新聞法等。
本文系國家社科基金項目“《農業法》修改與完善的若干問題研究”(07XFX014)階段成果之一。
中國鄉村發現網轉自：《理論導刊》2009年第7期
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