內容提要：
我國既有規范性文件在“集體所有權人為誰”的問題上表述不一，理論上也爭議巨大。而無論是集體所有權人為“農民集體”還是為“集體經濟組織”的觀點，都無法回避集體資產經營者破產后集體土地所有權流轉的風險。筆者認為，集體所有權人為“農民集體”，“農民集體”投資設立“集體經濟組織”。關鍵在于，“農民集體”并非、也不需要以土地所有權進行投資，而只需以各種用益物權進行投資。經營失敗的“集體經濟組織”需以自己的全部財產——包括前述用益物權償債，土地所有權不被波及。用益物權期限屆滿后，土地所有權基于彈力性恢復其完滿狀態，“農民集體”又可以設立各類用益物權，并再次向新的“集體經濟組織”投資。以上設計，可望兼顧集體土地所有權的穩定、集體經濟組織的真正市場主體化、農民生存保障不被根本破壞等多個價值目標。
The existing normative documents have different expressions on the issue of "who is the owner of collective property",and there is also enormous controversy in theory.But whether the owner of collective property is "peasants' collective" or "collective economy organization",it will be unable to avoid the risk which is the transfer of the ownership of collective land after the manager of collective property bankrupts.This paper argues that the owner of collective property is the "peasants' collective" who invests and establishes the "collective economy organization".The point is that the "peasants' collective" doesn't or needn't invest with the ownership of land,but with various usufructs.The failed "collective economy organization" should use all of its property including above-mentioned usufructs to repay the debt,but the ownership of land is not involved.After the expiration of usufructs' duration,the ownership of land will restore based on its elasticity,the "peasants' collective" can establish various usufructs and invest in new "collective economy organizations" again.The above-mentioned design can give consideration to many value goals including the stability of the ownership of collective land,the realization of collective economy organization's the principal status in market and the protection for peasants' survival.
農民集體/集體經濟組織/集體所有權人/風險界定/Peasants' collective/Collective economy organization/Owner of collective property/Risk identification
標題注釋：
國家社會科學基金青年項目(項目編號：10CFX036)；中國政法大學優秀中青年教師培養支持計劃資助項目；中國政法大學青年教師學術創新團隊資助項目；中國政法大學校級人文社會科學研究項目。
一、問題的提出：“風險”之所在
“農民集體”與“集體經濟組織”是什么關系？兩者實為一體，還是各自分立？誰是集體所有權——尤其是集體土地所有權的主體？以上極具中國特色的本土問題，兼具法律性、政策性與政治性，中國法學者為之傾注了洪流一般的墨水。①
本文無意對前述問題進行全景式、體系化的整理和研討，而是試圖以一個并未為多數學者所關注的“風險界定”問題為切入點，另辟蹊徑，對老問題進行新角度的言說，從而試圖實現知識的增量，并為老問題的最終澄清增添新的砝碼。
1.既有規范的考察
根據國土資源部所屬中國土地勘測規劃院的數據，至2013年，全國集體土地所有權登記發證率已達到97％。[10]即，全國集體土地所有權證書已經基本頒發完畢了。于是，一個令人感興趣的問題是，集體土地所有權證書上寫的所有權人是誰？
這個問題本應是清楚的，2007年頒布的《物權法》第60條，就已經采用了“屬于村農民集體所有的”、“分別屬于村內兩個以上農民集體所有的”以及“屬于鄉鎮農民集體所有的”的表述。據此，各種“農民集體”就是集體土地所有權人。
但在我國一個不容否認的現狀是，實踐中的具體工作往往是靠中央、國務院及相關職能部委的文件去推動的，這些文件同時也是實踐操作的依據。我們不妨考察一下，為推進集體土地所有權登記的幾個重要文件對“所有權人為誰”這個問題是如何回答的。
中共中央、國務院發布的“2010年中央一號文件”(全稱《中共中央國務院關于加大統籌城鄉發展力度進一步夯實農業農村發展基礎的若干意見》)明確提出：“把全國范圍內的農村集體土地所有權證確認到每個具有所有權的集體經濟組織”。
為落實“2010年中央一號文件”，2011年5月6日國土資源部等三部委發布的《國土資源部、財政部、農業部關于加快推進農村集體土地確權登記發證工作的通知》(國土資發[2011]60號，以下簡稱“60號文”)明確規定：“力爭到2012年底把全國范圍內的農村集體土地所有權證確認到每個具有所有權的集體經濟組織，做到農村集體土地確權登記發證全覆蓋。”
同樣為落實“2010中央一號文件”，2011年11月9日國土資源部等四機關發布的《國土資源部、中央農村工作領導小組辦公室、財政部、農業部關于加快推進農村集體土地確權登記發證工作的通知》(國土資發[2011]178號，以下簡稱“178號文”)則明確規定：“把農村集體土地所有權確認到每個具有所有權的農民集體”，并要求“集體土地所有權主體按‘××村(組、鄉)農民集體’填寫。”
以上文件之間的參差表述堪稱令人費解。“2010年中央一號文件”認為所有權人為“集體經濟組織”，這已經與當時有效的法律——《物權法》第60條相沖突了。而同為貫徹該“中央一號文件”，在同一年(2011年)且同由國土資源部牽頭出臺的“60號文”和“178號文”，彼此之間又在打架。“60號文”與“中央一號文件”保持一致，采用“集體經濟組織”的表述，而“178號文”則與《物權法》保持一致，采用“農民集體”的表述。
實踐中，土地登記是由各地方國土部門完成的，具體執行的是國土資源部頒布的“60號文”與“178號文”，而這兩個文件卻各有依據、直接矛盾。可以想見，已經基本完成的全國集體土地所有權登記，其頒布的所有權證書上所寫的所有權人怎么可能統一呢？②
集體土地所有權證雖然已經基本頒發完畢，但并不代表“集體土地所有權人為誰”這個問題已經解決；反而是把該問題更加突顯地擺在明面(權利證書)上暴露了出來。
2.既有學說的考察
從邏輯上說，“農民集體”與“集體經濟組織”之間的關系無非兩種可能：其一，兩者實為一體；其二，兩者各自獨立。而在這兩個基本方向上，各有少數具代表性的學者意識到了其中的風險問題。
高飛博士持農民集體法人化改造的觀點。他認為，我國集體土地所有權主體為農民集體，而農民集體既不屬于自然人和國家，也與非法人團體的制度屬性相悖，故對農民集體予以法人制改造是唯一出路，具體應改造為“股份合作社法人”。[2]也即，農民集體、集體經濟組織、集體土地所有權人三者是一體的，歸結于“股份合作社法人”。高飛博士明確意識到這里蘊含的風險問題，他引用了反對派學者的觀點：“如果集體土地所有權采取法人制，在市場經濟條件下，集體法人如果對外發生債務，按照法人制度的原理，就應當以該法人的財產包括土地對外承擔責任，直至破產清償債務。此時，作為集體成員的農民就失去了生存的物質基礎，而且危及子孫后代，并會導致農村社會的動蕩。”[11]高飛博士給出的解決之道為，《憲法》第10條第4款明文規定禁止集體土地所有權轉讓，同時因農村土地事關農民的生存利益，“故基于立法政策的考量，在農民集體被改造為法人后，作為法人財產的土地也不一定必須用于清償債務。”[2]
韓松先生主張集體所有權主體為“成員集體”，同時該主體與“集體經濟組織”相區別。他認為，依《物權法》第59條集體所有權主體是“本集體的成員集體”，性質上是非法人團體。對將集體法人化并由其作為集體土地所有權人的觀點，韓松先生指出：“如果將集體土地所有權規定為法人所有權，法人在經濟運營中，就要以其所有的土地承擔責任，這與集體土地公有制及其擔負的社會保障功能是相違背的，也與集體土地所有權不得買賣的憲法原則是相違背的。”韓松先生的主張是，集體動產和不動產屬于本集體成員集體所有，而作為集體所有權主體的成員集體，可以以集體財產投資設立法人。這樣法人制度的機能在集體財產的運營中得以發揮，但這與將集體所有權直接規定為法人所有權是不同的。然而在這里顯然還存在一個問題，若集體將其所有的土地所有權投入新設的法人經濟組織中，該法人經營破產后，是否要以土地所有權來償債？韓松先生認為，“集體土地所有權不得作為責任財產，法人運營中的責任以土地以外的其他財產承擔責任”，韓松先生也承認，“這與法人以其全部財產獨立承擔責任的原理就有矛盾。”[5]
以上可以看出本文所謂“風險”之所在。若將集體土地所有權人定位于“農民集體”并使之法人化，則法人經營失敗須以其全部財產償債，會造成集體土地所有權流轉，從而導致集體土地公有制的瓦解和土地私有化。這也是反對直接將農民集體法人化的重要理由之一。但若采相反的觀點，認為“農民集體”本身不是法人，但可以以其財產投資設立法人(集體經濟組織)進行運營；然而此時集體經濟組織法人仍然可能經營失敗，并導致集體投資的財產——包括土地所有權在內——的流轉。可見，無論農民集體與集體經濟組織合一還是兩分，集體土地所有權流轉的風險始終存在，而且兩種觀點都未能提出很好的解決辦法。
新一輪農村集體產權改革正在進行，社會資本進入農村及農村土地權利的財產化、經營化及流轉化是大勢所趨。然而，正如十八屆三中全會決定所強調的，必須“堅持農村土地集體所有權”。那么，如果集體土地所有權是當下不可逾越的政策，乃至政治紅線，為了使我們的研究不流于清談，就必須在不與紅線抵觸的前提下進行建言，才可能發生實際意義。我們真正應當做的，是在紅線之內進行合乎法理、政策且兼具實效性的建構，而這一點正是當下所缺乏的。
本文欲針對前述風險，提出農民集體與集體經濟組織之間關系架構的新思路，并就教于大方之家。
二、既有方案化解風險的路徑及其局限
高飛博士提出的化解風險的路徑是，以《憲法》第10條第4款的禁止性規定及農民生存利益維護為理由，禁止以作為法人財產的土地清償法人債務。韓松先生則以“土地所有權是保障集體成員生存的條件”為由，提出“集體土地所有權不得作為責任財產，法人運營中的責任以土地以外的其他財產承擔責任”。可見，兩種觀點化解風險的路徑其實是一致的，都是直接禁止，理由主要有二：其一為法律的禁止性規定；其二為法政策理由，即農民的生存利益應受維護。
筆者認為，該方法就法理而言是成立的。此舉相當于通過強行性規定將“集體土地所有權”界定為一種“限制流通物”[12]，該物只能以法律允許的唯一的流轉方式——征收——進行流轉，除此之外的其他任何方式——包括破產清償在內，都不能造成權利變動。此舉甚至不會產生韓松先生所說“與法人以其全部財產獨立承擔責任的原理就有矛盾”的弊端，因為法人用于承擔責任的“財產”實際上也是指可流轉的財產，不可流轉的財產并不在責任財產的范圍當中。
但是，這種方法也有弊端。理論上可完善之處至少有以下兩點：其一，以《憲法》第10條第4款為禁止性規定可能欠妥，實際上，除非《憲法》規范直接規定了私法效果(如《德國基本法》第9條第3款③)，否則憲法規范能否在私人之間發生效力是有疑問的。這里所涉及的“憲法第三人效力”問題艱深復雜，需要小心謹慎地求證。為求簡明，這里的禁止性規范或許以《土地管理法》第2條第3款更佳，需要發生私法效果時，可以通過私法上的轉介條款④來實現。其二，不宜將強行性規定與法政策考量并列為理由。從法學方法論上說，有強行性規定時，法政策及基于法政策的利益衡量就成了冗余。強行性規定之下不得再進行利益衡量，否則構成對立法權的侵犯。
較之實踐上的弊端，前述理論問題其實仍屬細節問題。實踐上的弊端可歸納為以下三點：
第一，不以主要資產償債者不會具有真正市場主體應有的責任心。無論是將集體經濟組織進行何種改造——公司制、合作制或混合制，其目的都是為了將其建構為具有獨立利益、獨立意志、獨立責任能力的真正市場主體。集體的主要財產是土地，一旦一個主體經營失敗并破產之后其主要資產不需償債，可以肯定地說，該企業經營就不會有真正市場主體所要求的責任心。典型例子就是改革之前的老國營企業，由于沒有經營風險的拘束，此類企業就不會為了增加盈利能力和生存機會，而在經營中殫精竭慮地盡其最大謹慎和努力，市場優勝劣汰的激勵和懲罰機制就對此類主體失靈了。
第二，債權人的保護問題。一個企業經營失敗了卻不必拿其主要資產償債，這是對債權人合法利益的侵犯。這些債務最終由誰來清償呢？債權人因國家法律的制度設計而無法被充分保護，若債權人以此為由要求國家兜底——如現實中屢屢發生的那樣，國家或政府又該如何面對呢？
第三，無信用的主體缺乏市場中的交往和生存能力。由于此類主體的主要資產無法對其債務發生信用擔保作用，同時此類主體又受有限責任保護⑤，可以想見其他市場主體面對此類無信用者時，會盡量避免與之交易。因為該交易對象名義上有獨立的責任能力，但實際上缺乏責任財產，也沒有能為之承擔責任的主體。此類主體就會因缺乏信用而難以在市場中生存和發展。
主要資產不須用于償債的主體本就是市場中的怪胎，是不受游戲規則拘束的游戲參加者，實為游戲的破壞者。其他主體要么不愿與之交易，從而使此類主體的設置無法實現其目的，要么冒巨大風險與之交易，導致債權實現困難。而若不以土地為集體組織的資產，反觀現實，集體組織還有什么有典型意義的資產呢？我們似乎陷入了兩難。
三、以投資關系來界定農民集體與集體經濟組織的關系
若認為農民集體與集體經濟組織是一體的，又要將其改造成真正的市場主體，前述風險就不可避免——要么因土地所有權用于償債而導致紅線被突破，要么該主體成為不合市場規律的畸形主體。因此，農民集體與集體經濟組織應當區分。然而，區分之后，若依前述韓松先生的主張，由農民集體以土地所有權向集體經濟組織投資，則集體經濟組織破產后依然會造成前述風險。
農民集體是集體土地所有權人，其向集體經濟組織投資的財產中當然要包括土地，除此之外農民集體也缺乏其他有典型意義的資產。但以“土地”投資并不意味著以“土地所有權”投資，投資的權利類型完全可以是各類用益物權，這就是解決問題的關鍵。以下分三點述之。
1.農民集體的核心資產是土地所有權，但為避免政治風險不能以土地所有權出資，事實上也沒有必要以土地所有權出資。因為接受土地投資者的目的是依其經營需要使用土地，如加工企業性質的集體經濟組織接受土地投資的目的是建造廠房，此時農民集體以集體建設用地使用權出資即可；再如農業公司性質的集體經濟組織接受土地投資的目的是種植，此時農民集體以其集中經營的土地承包經營權投資即可。以上用益物權的出資完全可以滿足需求，以土地所有權出資是不必要的，反而會帶來多余的風險。
以上集體經濟組織主體一旦經營破產，用于償債的土地權利就是各種用益物權，這樣一方面不會動搖集體土地所有權的根基，另一方面同樣滿足了破產企業以其所有財產償債的市場經濟規律和法律要求。
以用益物權出資還有一個優勢，就是便于融資。依《物權法》第184條之規定：“下列財產不得抵押：(一)土地所有權……”故若以集體土地所有權出資，接受投資者反而融資不便。而以建設用地使用權、土地承包經營權等用益物權出資，依《物權法》第180條之規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：……(二)建設用地使用權；(三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權……”非以招標等方式取得的土地承包經營權，其抵押固然為《物權法》第184條第2項所禁止，然而該項亦留下了“但法律規定可以抵押的除外”的但書，以后可以通過新的法律規定，來為更多土地權利的融資功能開辟通道。從制度保障上看，《不動產登記暫行條例》第5條已將各類用益物權——包括各類建設用地使用權及土地承包經營權——納入了統一登記，此舉為以上用益物權抵押提供了良好的制度基礎。
2.這里可能存在一個隱憂：用益物權流轉出去之后會不會造成集體所有權的虛化？也即，若集體經濟組織破產造成各類用益物權流轉，農民集體手中只剩“所有權”的空頭名義而無法實際支配土地，最終會導致集體組織成員喪失生存保障。其實，對此大可不必擔心。用益物權作為定限物權，既然有限制所有權之作用，原則上即須有期限。王利明先生明確指出，“用益物權是有期限的物權……我國的物權制度建立在土地公有制的基礎上，因此，用益物權的期限性在我國物權制度上更為突出。”[13]謝在全先生亦指出，若允許存在永久存續的用益物權，“使土地所有人喪失回復能力，有害所有權之完整性與彈力性，或有礙土地之改良，與用益物權(定限物權)應有期限性之本質有違。”[14]
具體來說，我國農村能用于投資的集體土地上的用益物權，主要是集體建設用地使用權和未包產到戶的土地承包經營權⑥。我國《物權法》第126條規定：“耕地承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。”故土地承包經營權均有期限。對于集體建設用地使用權，《物權法》第151條規定“依照土地管理法等法律規定辦理”；而《土地管理法》并未明確集體建設用地使用權的期限。但是，集體建設用地使用權應當有期限，原因有三：
第一，法理方面，用益物權既以限制所有權為功能，即應有期限限制，否則所有權會因受永久限制而空虛化。
第二，比較法方面，建設用地使用權類似于傳統民法中的地上權，地上權亦有期限性。謝在全先生認為，當事人對地上權定有存續期間的，從其所定；未定期間的，在當地有習慣之情形，依其習慣；亦無習慣的，屬未定存續期限之地上權，原則上當事人得隨時終止之，但所有權人之終止權應受地上權使用目的之限制。[14](P362-365)總之，地上權不可能永續存在。
第三，實踐方面，集體建設用地使用權在立法上有經營目的(鄉鎮企業)和公益目的(公共設施、公益使用)兩種情況。公益目的類似于國有建設用地使用權中的劃撥設立，可以不明確期限；而經營目的類似于出讓設立，既非公益目的，就不應無償取得，也不應無限期使用，而是應對一定期限的使用支付對價。因此，農民集體向集體經濟組織出資用于經營的集體建設用地使用權，應有期限限制。
在法定期限尚不明確的情況下，筆者認為可以暫時參照國有建設用地使用權來確定其最高年限(《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條)，然后由當事人在投資協議中就具體期限進行約定。
我國《物權法》上認可的用益物權還有地役權和宅基地使用權。地役權理論上也得用于出資，其期限依《物權法》第157條第2款由地役權合同確定。宅基地使用權因用途管制原因，無法用于經營投資，對此本文不予討論。
集體經濟組織經營失敗破產后，作為其破產財產的各類用益物權即用于償債，從而造成用益物權的流轉。而這些用益物權終有期限屆滿之日，屆時用益物權即歸消滅，集體土地所有權基于其彈力性而恢復完滿狀態。此后，農民集體又可以再次設立各種用益物權，并再次以用益物權向集體經濟組織投資。
3.以上思路可能受到的一個指摘，即“農民集體”與“集體經濟組織”縱然在法律上進行了區分，但在事實上可能會是一套人馬、兩塊牌子，最終成了組織機構的疊床架屋。對此本文有兩點回應：
第一，“集體經濟組織”可能只包括集體的部分成員和財產，與“農民集體”的人員和財產構成并不一定相同。例如，農民專業合作社是新型集體經濟組織之一，《農民專業合作社法》第10條規定，只需5名設立人即可成立專業合作社。此時，集體經濟組織的成員與農民集體的成員完全不同，事實上可能只是農民集體成員的一小部分。“2013年中央一號文件”提出：“大力支持發展多種形式的新型農民合作組織”，“鼓勵農民舉辦專業合作和股份合作等多元化、多類型合作社”，這意味著，合作組織及合作社的多元化是大趨勢，在人員與財產上與“農民集體”完全一致的“集體經濟組織”不可能是唯一的形式。這種情況下，“農民集體”與“集體經濟組織”的區分不僅是可能的，而且是必須的。
第二，即使“農民集體”與“集體經濟組織”的人員構成相同，也不會降低這種區分的必要性和價值。打個比方，一個家庭的所有成員出資成立了一個公司，家庭與公司的成員相同，但它們并不是一個主體，公司經營失敗則以公司財產承擔責任，不會危及家庭中未投資的財產。此時也是“一套人馬、兩塊牌子”，我們會批評這種做法是組織機構上的疊床架屋嗎？不會，這是在合理地規避風險，是對市場規則和法律規則的適當利用。實踐中我們常會發現一些公司結構很復雜的企業，其內部有層層疊疊的母子公司設計，其重要目的就是為了規避風險。比如公司一部分業務很能盈利，但風險也很大，為不讓這部分業務連累其他業務，經營者就將該部分業務設立一個獨立的公司，該業務一旦經營失敗，公司其他資產可保安全，這是市場經濟的常見現象。“農民集體”與“集體經濟組織”的區分，道理也是如此。
我們對農村集體組織進行改革，目的就是要把集體改造成真正的市場主體，讓其參與市場經濟活動，釋放集體資產的活力和財產價值。問題在于怎么改造。如果是直接把農民集體改造成市場主體，那市場主體失敗就應當遵循市場規律，用自己所有的財產償債，包括土地所有權，這是目前無法承擔的政治風險；而如果勒令土地所有權不能用于償債，那這樣的主體就不是為自己行為負責的真正市場主體，改革目標無法實現。
法律上的投資關系就是一種風險規避手段，投資財產用于償債，未投資的財產不承擔風險。我們把兩個主體區分開來，讓“農民集體”對“集體經濟組織”進行投資；而土地所有權并不用于投資、也沒有必要用于投資。這樣，就可以把土地所有權固定在“農民集體”身上，隔絕風險；同時，所有投入“集體經濟組織”的財產都是法人財產，經營失敗后全部用于清償，這樣的主體才是真正的市場主體。加上用益物權的期限設計，這種制度安排并不會虛化集體土地所有權，也不會使農民的生存保障受到根本破壞。
“農民集體”與“集體經濟組織”的區分，既不是概念游戲，也不是制度上的疊床架屋，而是一種法律上的技術設計。其目的是建構以風險控制為基礎的真正市場主體，以幫助此次集體產權改革更好地把握“放活”與“安全”之間的平衡。
作者簡介：于飛，男，1977年3月生，中國政法大學教授、博士生導師，研究方向為民法總則、侵權法、物權法。
中國鄉村發現網轉自：《財經法學》(京)2016年第20161期
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