有別于我國《農村土地承包法》第44條、第49條和《物權法》第133條之規定，非“四荒地”的土地承包經營權入股實踐一直在法律實施前后持續展開。黨的十八屆三中全會許可農地入股發展農業產業化經營之后，中央進一步提出了可以“確股不確地”，“完善土地所有權、承包權、經營權分置辦法”。入股是土地所有權、承包權、經營權三權分置的有效實現形式，但由于缺乏將土地承包經營權確轉為股權的法律規范，確股這一入股的前提和基礎問題突出，成為入股實踐中的首要疑難。以具有代表性的廣東南海土地承包經營權入股農村集體經濟組織為例，對確股問題進行系統梳理研究，有利于從制度上化解農村集體經濟組織與其成員之間、集體經濟組織成員相互之間，以及集體經濟組織成員與非成員之間的利益沖突。
一、確股的產生及其主要問題概述
在歷史上，珠江西岸地區曾廣泛采取基上種桑、塘下養魚的“桑基魚塘”生產方式，基塘作為基本的生產作業單元，難以按戶承包，在實行土地承包經營的初期，南海等傳統基塘地區的農民就開始自發地以集中轉包的方式來解決——農村集體經濟組織將承包到農戶的基塘收回和集中，按照“價高者得”的原則在村內競投，取得基塘經營權的競投人與農村集體經濟組織簽訂投包合同，并支付投包金和押金。在1983年和1984年中央關于放活農村工商業的“一號文件”指引下，1990年至1992年，隨著大量的農村勞動力轉入非農就業領域和農民收入的提高，農民開始將集中轉包的范圍由基塘逐步擴大到所有的農地，同一集體經濟組織內部成員之間的有償投包（即轉包）演變為向集體經濟組織成員外部進行出租，轉包費演變為租金，農村集體經濟組織的土地所有權、農戶的承包權與承租戶的經營權實現了分離。1992年，以鄧小平南巡講話為指導，開始放開手腳調整農業生產結構。同年7月，南海原羅村鎮下柏管理區開始試點農村股份合作制改革：下柏管理區在經聯社的基礎上，成立下柏農業股份公司，將各村小組所有的農田、魚塘、空地統一收歸股份公司，土地劃分為農耕區（45%）、工業區（45%）和商住區（10%），以出租的方式招標經營，各類經營收取的標金和利潤留作年底分紅，分紅按股份發放，成人每人1股，16歲以下者每人0.5股。隨著試點的增加，1993年8月，當時的南海市政府率先規范，制定《關于推行農村股份合作制的意見》，在全市進行農村土地股份合作制改革，以股份合作經濟組織代替模糊的農村集體經濟組織。南海的此項改革后來被珠三角、全國其他地區所效仿，被稱為“南海模式”。
由于缺乏立法規范，土地承包經營權確股問題往往是通過村規民約——如修訂農村股份合作經濟組織章程、召開村民代表大會等村民自治的方式來解決，長期處于各自摸索的狀態。不同地方規定的差異造成部分村民在相互比照后認為處理不公，頻頻上訪。為追求規范和保持穩定，一些地方政府對部分問題加以了統一規定，但其中一些規定并不符合相關的法律精神，或不適應農村實際情況，進一步導致了混亂。實行農村土地股份合作制改革20多年來，南海各地在確股方面存在的主要問題有：
第一，集體股的設置問題。有的農村集體經濟組織設置了集體股（約占51%）和社員分配股（約占49%），有的則沒有設置集體股或后來取消了集體股。
第二，“出嫁女”、外來人口等的農村集體經濟組織成員資格認定問題。南海農村歷來有農業人口、非農業人口“混居”的情況，加之大量戶口仍留在本村的“出嫁女”及子女，農村居民的身份日益復雜。如今，南海還吸引了一百多萬外來工和投資者，他們大部分舉家搬到南海農村居住，成為外來人口，也給農村集體經濟組織成員資格的認定增加了難度。
第三，農村集體經濟組織成員的股權種類和份額問題。南海有的農村集體經濟組織在給成員確股時設置了基本股、承包權股和勞動貢獻股等多種股份，并分別按不同的系數計算不同的檔次，而有的則未加區分；有的按照年齡，成人每人1股、16歲以下者每人0.5股，有的則不加區分。
第四，確股后能否調整的問題。最初為解決“出嫁女”抗爭等社會矛盾，南海區政府不斷出臺政策文件，朝“固化股權”、一刀切的方向推進，期望一次性、永久性地解決確股爭議。如2003年，《南海區深化農村股份合作制改革指導意見》，即以固化股權為主要目標。但從實際執行的總體效果來看，南海“固化股權”的改革并不太理想，許多農村集體經濟組織仍然選擇定期調整股權的做法，以至于固化股權工作的完成時間被一直推后。
二、集體股的設置
調研顯示，設置集體股主要是為了解決農村集體公共事務經費，包括治安、行政、教育、衛生、公共設施建設維護等開支和優撫補助等保障開支。
從理論角度看，在農村集體經濟組織中設置集體股缺乏相對應的權利主體。首先，原農村集體經濟組織在進行土地承包經營權入股改革后，即由改制后的農村股份合作經濟組織所代替，其主體資格消滅，沒有在改制后的農村股份合作經濟組織中享有股份的資格。其次，村委會本不是原農村集體經濟組織的成員，也就不是改制后的農村股份合作經濟組織的成員，也就沒有在該組織中享有股份的資格。再次，集體經濟組織不是農村股份合作經濟組織的股東。
從實踐角度看，在政府加大“三農”投入、完善農村基層民主制度的大勢所趨下，已經沒有必要通過設置集體股的方式來保障農村基本的公共事務開支。我國自2003年全面推進農村稅費改革以來，農村集體公共事務經費的獲取方式已經改變：（1）依據相關規定，辦學、計劃生育、撫兵、民兵訓練經費均已由各級政府通過財政預算安排。（2）根據《農村五保供養工作條例》第11條，農村五保供養資金已有保障，法律并不強制要求從農村集體經營等收入中安排農村五保供養專門資金，至于補助和改善農村五保供養對象的生活待遇，可以在農村集體經營等收入的分配中，例如農村集體經濟組織改制的公司的利潤分配方案中，由集體經濟組織成員自行決定。（3）按照《村民一事一議籌資籌勞管理辦法》第1條，土地治理項目，以及村民認為需要興辦的其他公益事業項目，實行一事一議，由村民大會民主討論決定，實行村務公開、村民監督和上級審計。政府財政對村級公益事業一事一議的財政獎補機制已逐漸完善，開始向社會購買垃圾收運處理、物業管理等公共服務。（4）依照《村民委員會組織法》第6條和第24條規定，根據工作情況，對村民委員會成員給予適當補貼，補貼人員及標準由村民會議決定。為了便于村民委員會開展工作，地方政府對村民委員會和村民委員會成員給予一定的補貼。
有研究提出，在農村集體經濟組織的公積金中列支農村集體公共事務經費的效果好。筆者認為，改制后的農村股份合作經濟組織以營利為目的，參照《公司法》第168條的規定，公積金只能用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本，因此不應從公司公積金中列支村集體公共事務經費，公司化改制的農村股份合作經濟組織更是如此。有的提出對農村集體經濟組織征稅，以稅收反哺村集體公共事務經費。然而，按照《稅收征收管理法》第3條確定的稅收法定主義原則，征稅的方式需要修改法律，或者需要參考國外做法，立法賦予自治鄉村獨立的征稅權。
三、農村集體經濟組織成員資格的認定
土地承包經營權確股以享有土地承包經營權為條件，對于已承包到戶的，應遵循本輪“按戶承包、按人分地”的土地承包原則，“按戶發證、按人分股”，維護現有土地承包關系的穩定。具體而言，確股時也應當以戶為單位發放股權證書，股權證書上的持股成員應為確定土地承包經營權時計算的人口，記載的股份數額應與其承包經營的土地面積成正比。
廣東南海等一些地區過去因為客觀原因并沒有承包到戶，而是確股到戶。按照《農村土地承包法》第5條關于“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地”的規定，“農村集體經濟組織成員”就應當成為確股的依據。由于土地是農民的基本生產資料和基本生活保障，土地承包經營權被設定為一項不論長幼、男女都平等享有的成員權，即一種具有身份依附關系的用益物權，是集體經濟組織成員依據法律、習慣和章程對集體所有的土地享有的承包經營權利。加之《農村土地承包法》第26條第2、3款的規定，將成員權和戶口聯合結合考慮，在沒有承包到戶的情況下，確股時是否為農村集體經濟組織土地范圍內的戶籍人口就成為取得農村集體經濟組織成員資格的條件，也即享有農村土地承包經營權、取得農村集體經濟組織確股資格的條件。
（一）農村集體經濟組織土地范圍內的戶籍人口
1.“出嫁女”
《農村土地承包法》第6條以及《婦女權益保障法》第32條規定，婦女在農村土地承包經營方面與男子享有平等的權利。但在傳統觀念濃厚的廣東等農村地區，農村集體經濟組織常以表決股份分配方案的形式，剝奪或者限制出嫁女的土地承包經營權股，使得“出嫁女”的合法權益難以得到保障。2008年7月，廣東南海專門出臺《關于推進農村“兩確權”，落實農村“出嫁女”及其子女合法權益的意見》，要求在全區范圍內全面組織開展農村集體資產產權確認和農村集體經濟組織成員身份確認工作，依法界定農村集體經濟組織的成員身份，全面檢查和清理農村股份章程，剔除違法違規條款，在此基礎上做好符合農村集體經濟組織成員資格條件的農村“出嫁女”及其子女的成員資格確認登記工作，并按照男女平等的原則，“同籍、同權、同齡、同股、同利”地依法配置相應股權。同年10月，又出臺《佛山市南海區農村集體經濟組織成員資格界定辦法》和《佛山市南海區農村集體經濟組織成員登記管理辦法》兩個文件，要求以2004年6月30日為界，對農村集體經濟組織成員身份進行界定、登記管理。此后，“出嫁女”的確股資格問題基本解決。
2.養子女、非婚生子女
《佛山市南海區農村集體經濟組織成員資格界定辦法》將婚生子女與養子女、非婚生子女加以區別對待，規定后者并不當然享有成員資格，該做法有違《婚姻法》《收養法》關于養子女、非婚生子女與婚生子女享有同等權利的規定，應予修改。
3.“非持股成員”
《農村土地承包法》第5條規定，任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。基于土地承包經營權的平等性，農村集體經濟組織成員均應享有土地承包經營權股權，《佛山市南海區農村集體經濟組織成員資格界定辦法》第4條將農村集體經濟組織成員進一步區分為持股成員和非持股成員的規定有違法律條文和立法精神。
4.農齡、貢獻等個體差異
至于是否應按農齡、貢獻等在農村集體經濟組織成員之間細分股份數量，筆者認為，作為“人人有份”的資格平等的成員權，既然在劃分承包土地時只是“按戶承包、按人分地”，不做細分，確股時也不應細分為成人股、未成年人股或貢獻股等，應“同股、同權”。
（二）外來人口
盡管廣東南海外來人口（見下表）基本是以前所稱的農業戶口（95.7%），但其絕大多數（90.1%）的戶口仍在原籍，因此在其戶籍遷入南海農村，喪失其在原籍取得的土地承包經營權、宅基地使用權等原籍農村集體經濟組織成員權之前，不應取得居住地南海農村集體經濟組織的成員資格。對于確股時戶口已在南海農村的少數外來人員，應給予股權保障；否則，雖不予以股權保障，但其仍是農村社區成員，享有選舉與被選舉等社會、政治權利。
廣東南海外來工、外來戶問卷調查統計表（2012年7月）（略）
四、確股后的股權調整
“固化股權”，俗稱“生不增、死不減”，是指選擇一定的時間點，將存量股權無償地配給每一個社區成員并固化，不隨戶籍或承包關系等變化而變動。
有研究表明，“生不增、死不減”的土地承包經營權固化政策，雖為保持承包期的穩定，但過半數的農民并不滿意。南海的農村集體經濟組織成員亦是如此。例如，1996年，南海率先在里水鎮草場管理區進行固化股權的嘗試，實行股權“生不增、死不減”，但從該制度推行之時起，就受到不少村民的挑戰。到2005年，經過絕大多數村民投票同意，“生增死不減”的股權固化又改成了“生增死減”，并沿用至今。
其實，無論是“生不增、死不減”的股權固化，還是“生增死減”的股權不固化，似乎都沒能緩和社會矛盾。根據南海官方的統計，在農村集體經濟組織之外，一共有13類人希望重返集體，最典型的是出嫁女，其他還包括知青、軍人、大學生等，加起來一共有5萬，他們為討要分紅權時常上訪，甚至發生暴力沖突事件。但“生增死減”的股權不固化分配方式又帶來分紅糾紛。盡管南海農村集體經濟規模已達數千億元，但各農村集體經濟組織之間的貧富差距呈逐年擴大態勢。比如，桂城街道夏北居委會經濟發達，分紅高于周邊村莊，導致許多人想嫁過來享受分紅，僅2010年到2012年就增加了600多人，直接造成分紅的攤薄，引致不滿。筆者認為，股權固化的矛盾主要產生于下列原因，除戶口遷入小城鎮外，均應予以適當調整，方為合理、合法。
（一）人口的死生變化
按照《農村土地承包法》第27條之規定，承包期內，發包方不得調整承包地。換句話說，即使某集體經濟組織成員死亡，只要其所在戶仍有其他成員存在，就不應調整該戶的土地承包經營權，包括由土地承包經營權轉化的土地承包經營權股份。同樣在現行法律規定下，土地承包經營權是成員權，當農村集體經濟組織成員死亡時，其成員權資格自然消滅，其無償享有的土地承包經營權亦應消滅。《德國民法典》關于成員權的規定也是如此——成員資格不得移轉，并且不得繼承，成員權利的行使不得交付于他人。
對于確股后新出生的農村集體經濟組織成員，要結合該集體經濟組織現有的土地資源進行安排。可能有兩種做法：一是按照新增加的成員總數重新確定新的土地承包經營權股份總數，其實質是攤薄每一股的價格和分紅；另一種做法是新成員需等待有自愿交回、依法收回的承包地股份時，或者有新增農地股份時，再依據出生順序或比例取得。筆者認為，前一種方法容易引起現有股民的不滿，增加糾紛；后一種做法則既能保持土地承包經營權股權結構的相對穩定，又能兼顧農村集體經濟組織新成員的利益，是更好的安排。
（二）戶口遷入遷出、移居海外
確股后因婚姻等原因戶口遷入農村集體經濟組織所在地的，應賦予其農村集體經濟組織成員資格，但需要像新出生一樣排隊輪候。確股后戶口遷出農村集體經濟組織所在地的，按照《農村土地承包法》第26條第3款的規定，只有承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，才應當將承包的耕地和草地交回發包方。在取消農業戶口、非農業戶口劃分后，即只有在承包方全家遷入設區的市的情形下才需要交回。現階段，為實現城鎮化，國家要求“農民工落戶城鎮，是否放棄宅基地和承包的耕地、林地、草地，必須完全尊重農民本人的意愿，不得強制或變相強制收回”。到2020年城鎮化基本實現后，按照土地承包經營權的成員權性質，應以收回為宜。
確股后移居海外或者取得居留權、長期居留許可的，應當認為其具有相應的生產或生活保障能力，應不再對其施以無償的土地承包經營權股份保障，應改變《農村土地承包法》僅規定“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的”承包方可以轉讓土地承包經營權，缺乏強制、鼓勵土地承包經營者退出的法制現狀。
（三）年齡變化
隨著年齡的增加，廣東南海等地當年固化配股時沒有分到成年人全額股份的未成年人、新嫁入的媳婦、新入贅的女婿等已成長為農村集體經濟組織的骨干勞動力，甚至部分已是農村集體經濟組織的領導成員。他們在農村集體經濟組織里勢力強大，強烈要求與原固化股權時的主要勞動力一樣的股權待遇。于是農村集體經濟組織不得不調整股權配置，以穩定經濟發展與化解農村的不穩定因素。建議按照成員權規則，不再以年齡或其他標準進一步區分土地承包經營權股份，否則，隨著時間的推移，必然導致紛爭不斷。農村集體經濟組織原來以年齡或其他標準做進一步區分股額的，應當及時糾正為同股同權。
結 語
在南海長期以來的土地承包經營權確股實踐中，各種矛盾、問題不斷倒逼相關規制的完善，迄今已制定了農村集體經濟組織成員資格登記、農村集體經濟組織公司化轉型、土地承包經營權股權（股份）管理交易平臺等一系列制度措施，為全國各地的土地承包經營權股份制改革指引了方向、積累了經驗。這些地方性規制還只是探索性的，在確股方面仍存在爭議，甚至存在與法律用意相矛盾之處。
“沒有哪一項權利是沒有任何限制的”，應以穩定現有土地承包經營關系為基礎，根據《農村土地承包法》《物權法》《公司法》等相關法律的立法精神，按照中央關于“凡屬重大改革都要于法有據”的要求，在修改法律時對土地承包經營權確股具體問題加以統一規定。
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中國鄉村發現網轉自：《國家行政學院學報》2016年第4期
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