【內(nèi)容提要】農(nóng)民住房抵押的標的物為農(nóng)民住房，住房所有權(quán)和宅基地使用權(quán)一并抵押。所有權(quán)人可以用自己的住房為本人或他人債務設定農(nóng)民住房抵押，不受其他條件限制，但抵押權(quán)人應眼于金融機構(gòu)。農(nóng)民住房抵押權(quán)的設立無須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織同意，抵押貸款用途亦不受其限制。農(nóng)民住房抵押權(quán)的實現(xiàn)方式除折價、拍賣、變賣外，還可以是強制管理。農(nóng)民住房抵押物處置時的受讓人不限于本集體經(jīng)濟組織成員，但其在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)；非本集體經(jīng)濟組織成員在受讓農(nóng)民住房時，推定其對集體土地享有租賃權(quán)。
【關鍵字】農(nóng)民住房； 宅基地使用權(quán)； 抵押試點； 推定租賃權(quán)
黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《改革決定》)中指出：“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。”這一規(guī)定提出了“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押”(以下簡稱農(nóng)民住房抵押)，解決了長期以來農(nóng)民住房能否抵押的爭議，為開展農(nóng)民住房抵押試點工作提供了政策支持，具有重要的現(xiàn)實意義。本文擬就農(nóng)民住房抵押試點的制度設計提出具體建議，以期為試點工作提供參考。
一、農(nóng)民住房抵押標的物的范圍界定
從字面上理解，農(nóng)民住房抵押的標的物應當是農(nóng)民住房。何謂農(nóng)民住房，理論上有不同的解釋：一種解釋認為，農(nóng)民住房僅指農(nóng)民住房所有權(quán)，不包括宅基地使用權(quán)；①另一種解釋認為，農(nóng)民住房包括農(nóng)民住房所有權(quán)和宅基地使用權(quán)。②基于這兩種不同的解釋，農(nóng)民住房抵押的標的物是否包括宅基地使用權(quán)就會形成兩種不同的看法。2015年8月10日，國務院發(fā)布的《關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導意見》(以下簡稱《“兩權(quán)”抵押意見》)指出：“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)設立抵押的，需將宅基地使用權(quán)與住房所有權(quán)一并抵押。”這一政策導向解決了長期以來的理論爭議，具有一定的合理性：
第一，宅基地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，其與建設用地使用權(quán)并不存在本質(zhì)上的區(qū)別，均為利用土地營造建筑物的土地使用權(quán)。國有建設用地使用權(quán)抵押已經(jīng)成為市場交易的一種常態(tài)；集體建設用地使用權(quán)也可以與地上建筑物一并抵押。因此，在土地使用權(quán)完全市場化的情況下，宅基地使用權(quán)作為抵押標的物當無疑問。“法律須尊重市場規(guī)律”，③盡管目前農(nóng)村土地使用權(quán)還沒有完全市場化，但新一輪土地改革的任務之一是為未來農(nóng)村土地使用權(quán)完全市場化積累經(jīng)驗。因此，在土地改革試點地區(qū)，宅基地使用權(quán)與農(nóng)民住房一并抵押是可行的。
第二，在我國現(xiàn)行法上，地上建筑物與其占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)屬于各自獨立的不動產(chǎn)，實行“分離主義”模式。④據(jù)此，農(nóng)民住房與宅基地使用權(quán)屬于分別獨立的兩種不動產(chǎn)。但是，我國現(xiàn)行法在堅持“分離主義”的同時，實行“房地一致”原則，在處分時“地隨房走”、“房隨地走”，以保持房地權(quán)屬的一致性。農(nóng)民住房抵押屬于一種處分行為，因此，亦應當實行“房地一致”原則，在農(nóng)民住房抵押時，該住房占有范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)應當一并抵押。
第三，《物權(quán)法》第184條和《擔保法》第37條明確禁止宅基地使用權(quán)抵押，因此，允許宅基地使用權(quán)與農(nóng)民住房一并抵押顯然與法有所沖突。盡管如此，我國已經(jīng)有了土地改革試點地區(qū)暫停執(zhí)行相關法律條款的先例，宅基地使用權(quán)與農(nóng)民住房一并抵押時也可以采取這種形式。《“兩權(quán)”抵押意見》中稱：“試點涉及突破《中華人民共和國物權(quán)法》第184條、《中華人民共和國擔保法》第37條等相關法律條款，由國務院按程序提請全國人大常委會授權(quán)，允許試點地區(qū)在試點期間暫停執(zhí)行相關法律條款。”但應當指出的是，宅基地使用權(quán)只能與農(nóng)民住房一并抵押，而不能單獨抵押。
第四，將宅基地使用權(quán)變更為集體建設用地使用權(quán)并隨農(nóng)民住房一并抵押的做法是一種規(guī)避法律的行為，也損害了農(nóng)民的利益。按照一些地方的規(guī)定，在將宅基地使用權(quán)變更為集體建設用地使用權(quán)時，宅基地使用權(quán)人應辦理集體建設用地使用權(quán)的出讓手續(xù)，并交付一定的出讓價款。⑤這就使得原無償取得的宅基地使用權(quán)變相地成為有償取得，而僅僅是因為抵押的需要就讓農(nóng)民支付出讓價款，顯然有損農(nóng)民的利益，也缺乏正當性。
二、農(nóng)民住房抵押的當事人資格要求
在農(nóng)民住房抵押中，抵押人和抵押權(quán)人是否有特殊的資格要求，理論與實踐上有不同的認識和做法。
(一)抵押人
就農(nóng)民住房抵押人是否應有特殊的資格要求，以下三個問題需要討論：
第一，抵押人能否以自己住房為他人債務設定抵押。從擔保法原理上說，抵押人可以是債務人，也可以是第三人。⑥在農(nóng)民住房抵押中，抵押人以自己住房為本人債務設定抵押的，當無疑問。但抵押人能否以自己住房為他人債務設定抵押，涉及農(nóng)民的住房保障問題，以往實踐做法并不一致。有的地方規(guī)定，抵押人可以是債務人，也可以是第三人；⑦也有的地方規(guī)定，抵押人僅限于為債務人本人。⑧筆者認為，從理論上說，抵押人為誰的債務設定抵押是其自由，都是其權(quán)利行使的體現(xiàn)，法律沒有限制之理。就農(nóng)民住房抵押而言，盡管限制抵押人以自己住房為他人債務設定抵押是出于住房保障等特殊因素的考慮，但這種特殊因素并不具有限制農(nóng)民住房所有權(quán)行使的正當性。因此，應當允許抵押人以自己住房為他人債務設定農(nóng)民住房抵押。
第二，抵押人是否須確保在抵押權(quán)實現(xiàn)后有居住場所。對此問題，許多學者認為，抵押人只有在確保于抵押權(quán)實現(xiàn)后有居住場所的，才能設定農(nóng)民住房抵押，或者抵押人須有兩處以上住房，或者由他人為其提供居住場所。為此，在設定農(nóng)民住房抵押時，抵押人須提供抵押住房外還有其他居住場所的證明，以防止抵押權(quán)實現(xiàn)時抵押人居無定所，發(fā)生社會風險。⑨在實踐中，有的地方也類似明確要求。⑩筆者認為，這種擔心是可以理解的，但不能成為限制農(nóng)民住房抵押的條件。主要理由在于：其一，城鎮(zhèn)居民以自己住房設立抵押的，因抵押權(quán)的實現(xiàn)也可能會出現(xiàn)抵押人無居住場所的情況，但這并不影響城鎮(zhèn)住房抵押的設立。為何農(nóng)民住房抵押的設立，就必須有抵押人要確保抵押權(quán)實現(xiàn)后有居住場所的條件限制呢？這顯然有違平等原則。其二，在農(nóng)民住房抵押設立時，抵押人對抵押權(quán)實現(xiàn)后的后果是會有所考慮的，不會盲目行事。農(nóng)民也是“經(jīng)濟理性人”，其也會對市場風險進行充分評估，從而最大限度地避免風險。其三，限于“一戶一宅”原則，農(nóng)民具有多處住房的情況并不普遍。同時，基于農(nóng)村生活實際，農(nóng)民另尋其他居住場所也會很困難。因此，將抵押人須確保在抵押權(quán)實現(xiàn)后有居住場所作為抵押的條件，將會大大限制農(nóng)民住房抵押的設立，從而也就間接限制了農(nóng)民住房的價值發(fā)揮。筆者認為，解決農(nóng)民住房抵押人的居住問題，不能采取施加抵押限制條件的方法，而應當通過其他政策措施加以解決。例如，設立農(nóng)民住房抵押貸款風險補償基金，為抵押權(quán)人提供風險補貼；建立農(nóng)村住房保障制度，利用強制收回或自愿退出的宅基地設立廉租住房；創(chuàng)新抵押權(quán)實現(xiàn)方式，通過強制管理的方式由抵押人承租抵押住房，等等。對此，《“兩權(quán)”抵押意見》要求：“試點地區(qū)要結(jié)合實際，采取利息補貼、發(fā)展政府支持的擔保公司、利用農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易平臺提供擔保、設立風險補償基金等方式，建立‘兩權(quán)’抵押貸款風險緩釋及補償機制。”同時，根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定》(法釋[2005]14號)的規(guī)定，在執(zhí)行抵押房屋時，人民法院強制被執(zhí)行人遷出的，若被執(zhí)行人無法自行解決居住問題，可以由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人提供臨時住房并收取租金。但被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出。可見，我國司法實踐也已經(jīng)為解決抵押人的居住問題提供了方案。
第三，抵押人是否須承諾在抵押權(quán)實現(xiàn)后不再申請宅基地。實踐中，有的地方除要求抵押人須確保在抵押權(quán)實現(xiàn)后有居住場所外，還要求抵押人須承諾在抵押權(quán)實現(xiàn)后不再申請宅基地。(11)在理論上，也有學者持這種主張。(12)筆者認為，如同將抵押人須確保在抵押權(quán)實現(xiàn)后有居住場所作為抵押條件不具有合理性一樣，將抵押人須承諾在抵押權(quán)實現(xiàn)后不再申請宅基地作為抵押條件也同樣欠缺合理性。至于在抵押權(quán)實現(xiàn)后，抵押人能否再申請宅基地是另外一個問題，與農(nóng)民住房抵押的設立并無直接關聯(lián)。按照《土地管理法》第62條第1款、第4款關于“一戶一宅”的要求以及“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規(guī)定，在農(nóng)民住房抵押權(quán)實現(xiàn)后，抵押人無權(quán)再申請宅基地。但是，筆者認為，抵押人在農(nóng)民住房抵押權(quán)實現(xiàn)后不能再申請宅基地，這僅應理解為不能再無償取得宅基地。在我國宅基地取得制度中，宅基地初次分配是無償?shù)模@體現(xiàn)了宅基地分配上的福利性。(13)如果允許抵押人在農(nóng)民住房抵押權(quán)實現(xiàn)后再無償申請宅基地，則會造成集體經(jīng)濟組織成員之間的不公平，有違宅基地分配上的公平性。但是，不允許抵押人無償取得宅基地，在抵押人無居住場所的情況下也引發(fā)社會問題。對此，筆者認為，除通過前述措施解決抵押人“戶有所居”外，在抵押權(quán)實現(xiàn)后，抵押人也可以通過有償方式取得宅基地。這樣處理，既保證了宅基地分配上的福利性和公平性，也有助于解決抵押人的居住需求。
(二)抵押權(quán)人
就農(nóng)民住房抵押而言，金融機構(gòu)作為抵押權(quán)人當無疑問。問題在于，其他組織或自然人能否作為抵押權(quán)人？實踐中，有的地方規(guī)定，農(nóng)民住房不能為民間借款設立抵押擔保。(14)筆者認為，農(nóng)民住房抵押是一項新生事物，需要“慎重穩(wěn)妥推進”，而且農(nóng)民住房抵押涉及的利益關系很復雜，因此，在抵押權(quán)人的選擇上也要十分謹慎。從目前情況看，農(nóng)民住房抵押的抵押權(quán)人應當限制為金融機構(gòu)，其他組織或自然人不宜作為抵押權(quán)人，以防止出現(xiàn)城鎮(zhèn)居民通過抵押方式變相購買農(nóng)民住房或者其他意想不到的情況發(fā)生。那么，金融機構(gòu)是否應當有所限制呢？由于農(nóng)民住房抵押貸款的數(shù)額通常較少、利潤空間不大、抵押物變現(xiàn)困難等因素的限制，金融機構(gòu)大都不愿從事農(nóng)民住房抵押貸款業(yè)務。因此，國家應當采取措施選擇特定金融機構(gòu)(如農(nóng)村商業(yè)銀行等農(nóng)村金融機構(gòu))給予政策支持，鼓勵其辦理農(nóng)民住房抵押貸款業(yè)務。對此，《“兩權(quán)”抵押意見》要求：對于農(nóng)民住房抵押貸款，“人民銀行要支持金融機構(gòu)積極穩(wěn)妥參與試點，對符合條件的農(nóng)村金融機構(gòu)加大支農(nóng)再貸款支持力度。”
三、農(nóng)民住房抵押的設立條件
農(nóng)民住房抵押的設立應當遵循抵押權(quán)設立的一般條件，如當事人應當簽訂書面抵押合同、辦理抵押登記等。(15)但是，基于農(nóng)民住房的特殊性，農(nóng)民住房抵押的設立是否還有其他特殊的條件，值得討論。
(一)農(nóng)民住房抵押的設立是否須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織的同意
在農(nóng)民住房抵押中，抵押人是否享有自由設立抵押的權(quán)利，也即抵押的設立是否須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織的同意，理論與實踐上存在著不同的認識和做法。一種觀點認為，基于宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，農(nóng)民住房抵押時，應當征得本集體經(jīng)濟組織的同意。(16)另一種觀點認為，宅基地使用權(quán)必須與住房結(jié)合才能抵押，抵押不必經(jīng)本集體經(jīng)濟組織的同意。(17)實踐中，大多數(shù)地方規(guī)定，農(nóng)民住房抵押應當取得本集體經(jīng)濟組織的同意，同時還須本集體經(jīng)濟組織同意抵押權(quán)人依法處置抵押住房。(18)筆者認為，無論是農(nóng)民住房抵押的設立還是農(nóng)民住房抵押權(quán)的實現(xiàn)，均無須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織的同意，其主要理由在于：其一，按照《擔保法》第3條規(guī)定，擔保活動應當遵循自愿原則。農(nóng)民住房抵押屬于擔保活動之一，當然也應當遵循自愿原則，不應受他人干涉。其二，農(nóng)民住房是農(nóng)民自己享有所有權(quán)的財產(chǎn)，農(nóng)民有權(quán)自行處分，只要不損害國家、集體和他人的利益，其他人無權(quán)干涉。其三，在農(nóng)民住房抵押中，雖然宅基地使用權(quán)與農(nóng)民住房一并抵押，但“一并抵押”并沒有改變宅基地所有權(quán)的歸屬，不會損害本集體經(jīng)濟組織的利益。在這種情況下，要求農(nóng)民住房抵押須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織的同意，甚至處置抵押住房也須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織的同意，不僅沒有法律依據(jù)，也缺乏理論支撐。其四，如果農(nóng)民住房抵押須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織的同意，限于農(nóng)村復雜的人際關系和集體經(jīng)濟組織的構(gòu)架，農(nóng)民住房抵押可能無法設立，從而可能會導致國家改革任務的落空。
(二)農(nóng)民住房抵押貸款的用途是否有所限制
農(nóng)民住房抵押貸款屬于農(nóng)戶貸款的一種形式，而農(nóng)戶貸款是指“銀行業(yè)金融機構(gòu)向符合條件的農(nóng)戶發(fā)放的用于生產(chǎn)經(jīng)營、生活消費等用途”的貸款形式。(19)可見，農(nóng)戶貸款可以是生產(chǎn)經(jīng)營貸款，也可以是生活消費貸款。前者如用于農(nóng)、林、牧、漁業(yè)以及其他生產(chǎn)經(jīng)營的貸款，后者如用生活消費以及醫(yī)療、學習等需要的貸款。那么，農(nóng)民住房抵押貸款的用途是否有所限制呢？從以往實踐來看，各地做法并一致。有的地方規(guī)定，農(nóng)民住房抵押貸款限定用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營；(20)而有的地方則規(guī)定，農(nóng)民住房抵押貸款不限于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，也包括生活消費。(21)筆者認為，根據(jù)《改革決定》精神，推進農(nóng)民住房抵押的目的在于增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入，而非完全是出于滿足農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的需要。因此，只要通過農(nóng)民住房抵押貸款能夠增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入的，都應當是允許的，而無論是生產(chǎn)經(jīng)營貸款還是生活消費貸款。至于抵押權(quán)人是否為農(nóng)民的生活消費提供抵押貸款，應由抵押權(quán)人自行決定。
四、農(nóng)民住房抵押權(quán)的實現(xiàn)后果
解決抵押財產(chǎn)處置難問題，是推進農(nóng)民住房抵押貸款試點的關鍵。目前政策設計中，以下幾個方面的問題值得關注。
(一)農(nóng)民住房抵押權(quán)的實現(xiàn)方式
按照《物權(quán)法》第195條規(guī)定，抵押權(quán)的實現(xiàn)方式包括折價、拍賣、變賣三種方式。在這三種方式中，拍賣、變賣方式當然適用于農(nóng)民住房抵押權(quán)的實現(xiàn)，但折價方式能否適用則不無疑問。筆者認為，農(nóng)民住房抵押權(quán)的實現(xiàn)是否可以采取折價方式，主要因素取決于抵押物處置時受讓人的范圍。如果將受讓人的范圍限定為本集體經(jīng)濟組織成員，則因抵押權(quán)人為金融機構(gòu)，則折價方式就無從適用；反之，若不限制受讓人的范圍，則可以采取折價方式，由抵押權(quán)人取得農(nóng)民住房所有權(quán)。對此，筆者的觀點是：農(nóng)民住房抵押物處置時的受讓人范圍不應限定于本集體經(jīng)濟組織成員(后文詳述)。據(jù)此，農(nóng)民住房抵押權(quán)的實現(xiàn)方式也就可以采取折價方式，由作為抵押權(quán)人的金融機構(gòu)取得農(nóng)民住房所有權(quán)。
那么，除抵押物的折價、拍賣、變賣之外，農(nóng)民住房抵押權(quán)的實現(xiàn)是否還可以采取其他方式呢？對此，我國現(xiàn)行法并沒有規(guī)定。有學者認為，農(nóng)民住房抵押權(quán)實現(xiàn)時，其“方式可以多樣化，根據(jù)擔保債權(quán)的數(shù)額以及房屋買賣或租賃價格之間的對當關系，選擇不同的抵押權(quán)實現(xiàn)方式，例如，就城市郊區(qū)的農(nóng)村住房，擔保的債權(quán)本身如不大，1年或2年的房屋租金就足以清償，此際，就可以采取不變賣農(nóng)村住房的方式實現(xiàn)抵押權(quán)，完全可以采取強制管理的方式實現(xiàn)抵押權(quán)，由執(zhí)行法院或其聘請的管理人直接將住房出租，以租金清償債務”。(22)所謂強制管理，是指執(zhí)行機關對于被執(zhí)行的不動產(chǎn)由管理人實施管理，以其所得收益清償債權(quán)的制度。(23)在強制管理的情形下，被執(zhí)行財產(chǎn)的權(quán)利并沒有發(fā)生變化，被執(zhí)行人仍享有被執(zhí)行財產(chǎn)的所有權(quán)或用益物權(quán)，只是其喪失了財產(chǎn)的收益權(quán)，而這種收益應當用于清償債務。在比較法上，強制管理是強制執(zhí)行措施的一種，具有特殊的作用，其通常以不動產(chǎn)為實施對象，管理人通常由執(zhí)行法院指定。(24)我國《民事訴訟法》并沒有關于強制管理的規(guī)定，但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第492條規(guī)定：“被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣或者變賣的，經(jīng)申請執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會公共利益的，人民法院可以將該財產(chǎn)作價后交付申請執(zhí)行人抵償債務，或者交付申請執(zhí)行人管理；申請執(zhí)行人拒絕接收管理的，退回被執(zhí)行人。”這一規(guī)定具有強制管理的性質(zhì)，但其并沒有將管理對象限定為不動產(chǎn)，且管理人為申請執(zhí)行人。筆者認為，在農(nóng)民住房抵押權(quán)實現(xiàn)時，強制管理完全可以作為一種實現(xiàn)方式。強制管理的方式，可以是出租，也可以是抵押權(quán)人自己利用；管理人可以是執(zhí)行法院指定的組織或人員，也可以是抵押權(quán)人。
(二)農(nóng)民住房抵押物處置時的受讓人是否受到限制
在一般情況下，抵押物拍賣、變賣時，其受讓人并無限制。但是，在農(nóng)民住房抵押處置時，其受讓人是否有所限制呢？對此，理論上存在不同的認識。一種觀點認為，受讓人應限定為本集體經(jīng)濟組織成員；(25)另一種觀點認為，受讓人不應以本集體經(jīng)濟組織成員為限，也可以是非本集體經(jīng)濟組織成員(包括其他集體經(jīng)濟組織成員和城鎮(zhèn)居民)。(26)實踐中，各地的規(guī)定差別也很大。有的地方規(guī)定，受讓人應為本集體經(jīng)濟組織成員；(27)有的地方規(guī)定，受讓人除本集體經(jīng)濟組織成員外，還可以是一定范圍內(nèi)的農(nóng)業(yè)戶籍人員；(28)有的地方規(guī)定，在農(nóng)民住房抵押時，宅基地使用權(quán)應變更為出讓的集體建設用地使用權(quán)，受讓人的范圍并沒有限制。(29)
筆者認為，在農(nóng)民住房抵押物處置時，受讓人的范圍不應予以限制，本集體經(jīng)濟組織成員、其他集體經(jīng)濟組織成員、城鎮(zhèn)居民都可以成為受讓人。此外，本集體經(jīng)濟組織、國家專門為農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押設立的特定機構(gòu)也可以成為受讓人。其主要理由在于：第一，從中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》的規(guī)定看，其只規(guī)定了“探索進城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地”。據(jù)此規(guī)定，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓仍僅限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，不允許向本集體經(jīng)濟組織成員以外的人轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。但是，上述意見并沒有涉及農(nóng)民住房抵押，而《改革決定》也沒有對農(nóng)民住房抵押作出這樣的限制。據(jù)此，農(nóng)民住房抵押物處置時的受讓人可以受本集體經(jīng)濟組織成員的限制。第二，《“兩權(quán)”抵押意見》中稱：“對農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款的抵押物處置，受讓人原則上應限制在相關法律法規(guī)和國務院規(guī)定的范圍內(nèi)。”而按照我國現(xiàn)行法律法規(guī)和國務院的規(guī)定，農(nóng)民住房與宅基地使用權(quán)的受讓人一般限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部。但是，在新一輪土地改革中，國務院完全可以根據(jù)農(nóng)民住房抵押的試點情況擴大抵押物處置時的受讓人范圍，不再限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，以適應農(nóng)村土地使用權(quán)市場化的需求。第三，如果將農(nóng)民住房抵押物處置時的受讓人限定為本集體經(jīng)濟組織成員，則抵押權(quán)的設立、實現(xiàn)將會變得很困難。這是因為，若受讓人的范圍過小，需求量就會減少，價格也就會受到影響，從而不利于抵押權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，反過來又會影響金融機構(gòu)從事這類抵押貸款業(yè)務的積極性。
當然，鑒于農(nóng)民住房抵押的特殊性，為維護本集體經(jīng)濟組織及其成員的利益，在農(nóng)民住房抵押物處置時，應當賦予本集體經(jīng)濟組織及其成員以同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。從以往實踐做法來看，凡不限制受讓人為本集體經(jīng)濟組織成員的地方，都明確規(guī)定了本集體經(jīng)濟組織及其成員在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。(30)至于本集體經(jīng)濟組織及其成員的優(yōu)先受償權(quán)的順序，有學者認為，本集體經(jīng)濟組織成員應享有第一順位優(yōu)先購買權(quán)，本集體經(jīng)濟組織享有第二順位優(yōu)先購買權(quán)。(31)筆者認為，這種觀點是可取的。因為本集體經(jīng)濟組織取得農(nóng)民住房后，通常也會再出賣給本集體經(jīng)濟組織的成員，如此，不如直接賦予本集體經(jīng)濟組織成員以第一順位優(yōu)先購買權(quán)，以節(jié)約交易成本。
(三)農(nóng)民住房抵押物處置時，宅基地使用權(quán)應當如何處理
在農(nóng)民住房抵押時，宅基地使用權(quán)應一并抵押。因此，按照“房地一致”原則，農(nóng)民住房抵押物處置時，宅基地使用權(quán)應一并處理，即一并移轉(zhuǎn)于受讓人。但是，基于宅基地使用權(quán)取得和享有的特殊性，農(nóng)民住房抵押物的處置不宜絕對遵循“房地一致”原則，而應采取不同于商品房抵押的處理方式。對此，《“兩權(quán)”抵押意見》指出：“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)(含宅基地使用權(quán))抵押貸款的抵押物處置應與商品住房制定差別化規(guī)定。”筆者認為，這種“差別化規(guī)定”可以設計為：當受讓人不屬于本集體經(jīng)濟組織成員時，其不能取得宅基地使用權(quán)，而只能取得債權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，從而產(chǎn)生“房地分離”現(xiàn)象。當然，這種“房地分離”僅是根據(jù)我國農(nóng)村宅基地制度現(xiàn)狀所采取的一種過渡措施。當宅基地使用權(quán)完全市場化后，其應當與國有建設用地使用權(quán)具有相同的法律地位，屆時在農(nóng)民住房抵押處置時，應當回歸“房地一致”原則。(32)
具體而言，在農(nóng)民住房抵押物處置時，宅基地使用權(quán)應區(qū)分受讓人的不同分別處理：其一，當受讓人為本集體經(jīng)濟組織成員時，因該成員具有取得宅基地使用權(quán)的資格，故宅基地使用權(quán)應隨之轉(zhuǎn)移，也即該成員因受讓抵押住房而取得宅基地使用權(quán)。其二，當受讓人為本集體經(jīng)濟組織時，因本集體經(jīng)濟組織是宅基地的所有權(quán)人，此時宅基地使用權(quán)因與宅基地所有權(quán)的混同而歸于消滅。其三，當受讓人為本集體經(jīng)濟組織之外的其他人時，因受讓人不享有取得宅基地使用權(quán)的資格，故其不能取得宅基地使用權(quán)。在這種情形下，因受讓人不能取得宅基地使用權(quán)而出現(xiàn)了“房地分離”現(xiàn)象。但是，地上建筑物必須依附于一定的土地權(quán)源，因此，受讓人也就必須取得正當權(quán)源。那么，在受讓人不取得宅基地使用權(quán)的情況下，何種權(quán)利可以作為這種正當權(quán)源呢？對此，理論上存在著四種不同的看法。一是國有土地使用權(quán)說，認為當城鎮(zhèn)居民受讓抵押住房時，相應的宅基地應依法由集體所有變更為國家所有，由受讓人享有國有土地使用權(quán)。(33)二是地上權(quán)說，認為當?shù)盅鹤》砍鲑u給他人時，宅基地使用權(quán)本身不隨之讓與，住房所有權(quán)人取得法定或約定地上權(quán)。(34)三是地役權(quán)說，認為當?shù)盅鹤》颗c宅基地使用權(quán)的主體發(fā)生分離時，受讓人就宅基地取得地役權(quán)，宅基地為供役不動產(chǎn)，住房為需役不動產(chǎn)。(35)四是推定(法定)租賃權(quán)說，認為在農(nóng)民住房抵押權(quán)實現(xiàn)時，可以推定受讓人取得推定(法定)租賃權(quán)。(36)
上述四種主張，各有其道理，有的還有域外立法例作為依循。(37)對此，筆者傾向于第四種觀點。第一，按照國有土地使用權(quán)說，宅基地僅僅是因為抵押住房由城鎮(zhèn)居民購買就由集體所有變成國家所有，這是對集體經(jīng)濟組織合法權(quán)益的嚴重侵害，與《改革決定》精神背道而馳，實不足取。第二，按照地上權(quán)說，受讓人取得宅基地的地上權(quán)。但是，一方面，地上權(quán)的概念已經(jīng)被我國物權(quán)法所拋棄，將來民法典編纂時也不大會再采用，采用地上權(quán)說與現(xiàn)行法不符；另一方面，域外立法上的法定地上權(quán)解決的是地上建筑物與土地所有權(quán)不一致的問題，與我國法上的農(nóng)民住房與宅基地使用權(quán)不一致并不相同。若采取法定地上權(quán)說，就等于承認抵押住房的受讓人取得新的宅基地使用權(quán)，而這實際上是承認了宅基地的處分，與現(xiàn)行法相沖突。(38)因此，地上權(quán)說不可取。第三，用地役權(quán)說解釋農(nóng)民住房與宅基地使用權(quán)的分離問題，不符合地役權(quán)的屬性。地役權(quán)是權(quán)利人利用他人的不動產(chǎn)，從而提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利。在地役權(quán)中，地役權(quán)人并不享有專屬使用供役不動產(chǎn)的權(quán)利，供役不動產(chǎn)的權(quán)利人在不妨害地役權(quán)行使的范圍內(nèi)仍有權(quán)利用供役不動產(chǎn)。(39)但在農(nóng)民住房與宅基地使用權(quán)分離的情況下，宅基地只能由受讓人使用，其他人無權(quán)再使用宅基地；而且如果對他人土地所享有的用益已經(jīng)完全占據(jù)對土地所有的用益可能性，即所有權(quán)人對土地已不再擁有任何意義上的用益可能性的，則此時只能設立用益權(quán)。(40)可見，在農(nóng)民住房與宅基地使用權(quán)分離的情況下，住房所有權(quán)人對宅基地的使用并非地役權(quán)所能調(diào)整。
筆者認為，推定租賃權(quán)說能夠較好處理農(nóng)民住房與宅基地使用權(quán)的分離關系，使農(nóng)民住房所有權(quán)獲得正當權(quán)源。其主要理由在于：其一，租賃權(quán)是一種債權(quán)，無涉“物權(quán)法定”原則，因此，適用推定租賃權(quán)制度并不違背物權(quán)法的規(guī)定；其二，租賃權(quán)雖然是一種債權(quán)，但具有一定的物權(quán)效力，從而可以增強農(nóng)民住房所有權(quán)人對宅基地利用的效力；其三，根據(jù)《物權(quán)法》第142條規(guī)定，在有相反證據(jù)證明的情況下，建筑物所有權(quán)與建設用地使用權(quán)可以發(fā)生分離。這種分離主要表現(xiàn)在國有土地租賃中，即建筑物所有權(quán)的正當權(quán)源并不是建設用地使用權(quán)，而只是國有土地租賃權(quán)。(41)同理，集體土地租賃權(quán)也可以成為農(nóng)民住房所有權(quán)的正當權(quán)源。
關于推定租賃權(quán)，以下三個問題需要特別提及：(1)推定租賃關系的客體與出租人。在農(nóng)民住房抵押中，如果宅基地使用權(quán)并不一并抵押，因宅基地使用權(quán)不屬于抵押物，在抵押物處置時，宅基地使用權(quán)仍然存在，因而推定租賃關系的客體應為宅基地使用權(quán)，出租人應為宅基地使用權(quán)人，即受讓人取得的是宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)。(42)但是，在宅基地使用權(quán)與農(nóng)民住房一并抵押的情況下，宅基地使用權(quán)亦為抵押物，故在抵押物處置后，農(nóng)民住房所有權(quán)和宅基地使用權(quán)均歸于消滅，此時的推定租賃關系，其客體就不再是宅基地使用權(quán)而應為集體土地，出租人應為宅基地所有權(quán)人，即受讓人取得的是集體土地的租賃權(quán)。(2)租金。在推定租賃關系中，租金應由當事人協(xié)商確定；協(xié)商不成的，當事人可以申請由專業(yè)評估機構(gòu)確定，也可以申請由人民法院確定。(3)租賃期限。關于推定租賃權(quán)的期限，我國臺灣地區(qū)“民法”第425條之一規(guī)定，推定租賃關系在“房屋得使用期限”內(nèi)存在，并不受法定的20年最長期限的限制。所謂“房屋得使用期限”，是指該房屋通常耐用年限，視房屋結(jié)構(gòu)性質(zhì)而有不同。但此耐用年限，應遵循自然耗損原則，不得有增強及改建等延期之情形。(43)在我國，有學者主張，推定租賃權(quán)的期限應由當事人約定，但不得超過20年；不能達成一致的，由人民法院酌定。(44)有學者主張，租賃期限應設定為最高年限20年，在住房自然壽命期內(nèi)自動續(xù)期。(45)還有學者主張，租賃期限不得高于70年。(46)筆者認為，將推定租賃權(quán)的期限界定為“房屋得使用期限”，在實踐中不易把握，容易使租賃權(quán)長期存在。因此，推定租賃權(quán)的期限應當設定一個最長期限，期滿后當事人可以續(xù)期。這個最長期限以《合同法》第214條規(guī)定的20年為宜，并且不受農(nóng)民住房自然壽命的限制。那么，在推定租賃權(quán)期滿未續(xù)期時，如何處理農(nóng)民住房呢？筆者認為，首選方法是當事人協(xié)商將農(nóng)民住房折價歸出租人所有。當然，農(nóng)民住房所有權(quán)人也可以將住房拆除，將土地使用權(quán)返回給出租人。在當事人就如何處理農(nóng)民住房不能達成一致時，可以申請由人民法院酌情處理。
注釋：
①參見蔡衛(wèi)華：《宅基地能否抵押》，《中國土地》2014年第10期，第59頁；彭誠信、陳吉棟：《農(nóng)村房屋抵押權(quán)實現(xiàn)的法律障礙之克服——“房地一致”原則的排除適用》，《吉林大學社會科學學報》2014年第4期，第40-43頁。
②參見趙俊臣：《關于設計農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)抵押方案的幾個問題》，載共識網(wǎng)http://blog.sina.com.cn/zhao1120005，2015年4月12日訪問。
③孫良國：《論〈新消費者權(quán)益保護法〉中的主要規(guī)制技術》，《當代法學》2014年第4期，第79頁。
④與“分離主義”模式相對應的是“統(tǒng)一主義”模式，該模式的特點是：土地吸附地上建筑物，建筑物僅作為土地成分而存在，即地上建筑物與土地是一個統(tǒng)一的不動產(chǎn)。關于房地分離抵押問題，參見高圣平、嚴之：《房地單獨抵押、房地分別抵押的效力——以〈物權(quán)法〉第182條為分析對象》，《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2012年第1期，第7-14頁。
⑤參見《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第5條。
⑥參見郭明瑞：《擔保法》，法律出版社2010年版，第145頁；高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第294頁。
⑦參見《重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村居民房屋及林權(quán)抵押融資管理辦法》第3條、《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第2條、《廈門市農(nóng)村房屋抵押融資管理暫行辦法》第1條、《銅陵市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法》第2條。
⑧參見《巴中市農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資管理辦法(試行)》第2條、《麗水市農(nóng)村住房抵押貸款管理暫行辦法》第3條、《舟山市農(nóng)村合作金融機構(gòu)農(nóng)村住房抵押貸款管理暫行辦法》第3條。
⑨參見張日波：《農(nóng)房抵押的浙江實踐及其改革方向》，《當代社科視野》2014年第12期，第13頁；林依標：《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓的思考》，《中國黨政干部論壇》2014年第9期，第22頁。
⑩參見《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第5條、《廈門市農(nóng)村房屋抵押融資管理暫行辦法》第2條、《銅陵市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法》第5條、《麗水市農(nóng)村住房抵押貸款管理暫行辦法》第6條。
(11)參見《廈門市農(nóng)村房屋抵押融資管理暫行辦法》第2條、《銅陵市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法》第5條、《鄂州市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第6條。
(12)參見吳雨冰：《農(nóng)房抵押試點問題研究》，《中國房地產(chǎn)》2011年第21期，第36頁。
(13)參見高圣平、劉守英：《宅基地使用權(quán)初始取得制度研究》，《中國土地科學》2007年第2期，第33頁。
(14)參見《鄂州市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第5條。
(15)正如學者所言：“農(nóng)民住房的資本化和市場化，是充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用的重要一環(huán)，其前提是農(nóng)民住房的權(quán)屬清晰，而這就依賴于農(nóng)村房屋及其占有范圍內(nèi)的宅基地的公示手段的完備。”高圣平：《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記視野下的農(nóng)村房屋登記：困境與出路》，《當代法學》2014年第2期，第47頁。
(17)參見沈永敏：《農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押問題探討》，《東南大學學報》(哲學社會科學版)2008年12月增刊，第145頁。
(18)參見《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法》第5條第7條、《銅陵市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法》第5條和第7條、《麗水市農(nóng)村住房抵押貸款管理暫行辦法》第6條、《巴中市農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資管理辦法(試行)》第25條和第28條、《鄂州市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第6條和第8條、《舟山市農(nóng)村合作金融機構(gòu)農(nóng)村住房抵押貸款管理暫行辦法》第6條。
(19)參見《農(nóng)戶貸款管理辦法》第2條。
(20)參見《重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村居民房屋及林權(quán)抵押融資管理辦法》第4條。
(21)參見《廈門市農(nóng)村房屋抵押融資管理暫行辦法》第3條、《舟山市農(nóng)村合作金融機構(gòu)農(nóng)村住房抵押貸款管理暫行辦法》第8條。
(22)高圣平：《宅基地制度改革試點的法律邏輯》，《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2015年第3期，第30頁。
(23)參見房紹坤：《論土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的制度構(gòu)建》，《法學家》2014年第2期，第47頁。
(24)參見肖建國主編：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學出版社2014年版，第263-264頁。
(25)參見趙同娜、唐芳：《論我國農(nóng)村房屋流轉(zhuǎn)受困于現(xiàn)行法律》，《經(jīng)濟論壇》2008年第5期，第134頁；秦紅松：《重構(gòu)農(nóng)村房地產(chǎn)抵押制度》，《中國金融》2013年第23期，第60頁。
(26)參見注(22)，第30頁；岳永兵、孫濤：《農(nóng)民宅基地抵押問題與改革建議》，《中國土地》2014年第11期，第27頁；注⑨，林依標文，第22頁。
(27)參見《巴中市農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資管理辦法(試行)》第35條。
(28)參見《鄂州市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第19條、《麗水市農(nóng)村住房抵押貸款管理暫行辦法》第25條、《舟山市農(nóng)村合作金融機構(gòu)農(nóng)村住房抵押貸款管理暫行辦法》第24條。
(29)參見《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法》第17條、《銅陵市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法》第20條。
(30)參見《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法》第18條、《銅陵市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法》第22條、《麗水市農(nóng)村住房抵押貸款管理暫行辦法》第25條、《鄂州市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第19條。
(33)參見趙俊臣：《農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)抵押方案如何設計？》，《決策》2014年第4期，第38頁。
(34)參見王衛(wèi)國、朱慶育：《宅基地如何入市——以畫家村房屋買賣案為切入點》，《政法論壇》2014年第3期，第99頁；湯文平：《宅基地上私權(quán)處分的路徑設計》，《北方法學》2010年第6期，第153頁。
(35)參見馮張美：《地役權(quán)于農(nóng)村房屋買賣之可行性研究》，《法治研究》2011年第1期，第58頁。
(36)參見注①，彭誠信等文，第44-45頁；注(35)，第30頁。
(37)例如，《日本假登記擔保契約法》采取法定租賃權(quán)(法定借地權(quán))說(第10條)；我國臺灣地區(qū)“民法”采取推定租賃權(quán)說(第425條之一)和法定地上權(quán)說(第876條)。
(39)參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學出版社2010年版，第339頁。
(40)參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第721-722頁。
(41)參見崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學說》(下冊)，清華大學出版社2011年版，第571頁。
(43)參見林誠二：《法律推定租賃關系》，《月旦法學雜志》2002年第81期，第10頁。
(45)參見王直民、孫淑萍：《基于“房地分離”的農(nóng)村住房抵押制度研究》，《農(nóng)村經(jīng)濟》2012年第10期，第25頁。
(46)參見章合運：《農(nóng)村房屋流轉(zhuǎn)的障礙分析及對策研究》，《天府新論》2010年第5期，第83頁。
原文參考文獻：
[1]崔建遠：《物權(quán)：規(guī)范與學說》，清華大學出版社2011年版。
[2]王衛(wèi)國、朱慶育：《宅基地如何入市——以畫家村房屋買賣案為切入點》，《政法論壇》2014年第3期。
[3]彭誠信、陳吉棟：《農(nóng)村房屋抵押權(quán)實現(xiàn)的法律障礙之克服——“房地一致”原則的排除適用》，《吉林大學社會科學學報》2014年第4期。
（作者簡介：房紹坤，法學博士，煙臺大學法學院教授、煙臺大學中國土地政策法律實施評估研究中心研究員。）
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法學家》(京)2015年第20156期第15-24頁
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