——基于規(guī)范論和立法論的雙重視角
一、問題的提出
據(jù)內蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院官網(wǎng)消息，2014年11月至2015年3月間，家住白腦包鎮(zhèn)的李某想在農閑時搞點副業(yè)，未經(jīng)糧食部門許可及工商行政機關核準的情況下，從周邊農戶手中非法收購玉米，賣到巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗分庫，非法獲利6000多元。后經(jīng)群眾舉報，李某的違法行為被工商局等相關部門當場查獲，李某到公安機關投案自首。經(jīng)臨河區(qū)法院審理，被告人李某違反國家《糧食收購條例》專賣管理法規(guī)，收購玉米數(shù)額達到21萬余元，數(shù)量較大，構成非法經(jīng)營罪，綜合考慮量刑情節(jié)，判處其有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金2萬元。[1]
或許是為了追求更好的社會效果，臨河區(qū)法院利用該案進行了深刻的普法教育：“此案的發(fā)生，給廣大農戶敲響了一記警鐘，涉及到基礎糧食、農資的收購、批發(fā)等經(jīng)營行為一定要取得相關部門許可。此案的被告人李某一直是當?shù)厝酥械摹腿恕?，利用農閑時節(jié)搞多種經(jīng)營，這樣的做法值得鼓勵，但在經(jīng)營前，一定要提前到工商等部門辦理相關手續(xù)，對于自己不熟悉的投資領域，特別是一些涉及特許經(jīng)營的農副產(chǎn)品，更要擦亮眼睛、保持警惕，以防因不當?shù)慕?jīng)營行為給自己造成嚴重損失?！盵2]然而，本案的判決甫一公開，卻引爆輿論熱議。像所有的熱點案例一樣，許多民眾從樸素的法感情出發(fā)，紛紛對本案的判決提出嚴厲的質疑。例如，有的認為這是一個相當荒唐的判決，“李某這樣的農民，利用農閑做小生意，通過發(fā)現(xiàn)市場價差獲利，天經(jīng)地義，何罪之有？”[3]有的認為，本案是一起冤案，“法院判決無證收購玉米的農民觸犯非法經(jīng)營罪毫無任何法律依據(jù)，此案顯屬冤錯案件，當?shù)厮痉C關應予及時糾正，為涉案農民洗清不白之冤?！盵4]
公開的質疑和辯駁，有利于判決的公平公正。對本案的討論，可以歸結為以下兩個方面的問題：一是根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，李某無證收購糧食的行為是否構成非法經(jīng)營罪？二是現(xiàn)行的糧食收購市場準入制度及其背后的糧食專營體制，有無存在的必要性？“讓上帝的歸上帝，讓凱撒的歸凱撒”，對這兩個問題的分析，應當在規(guī)范論和立法論兩個不同層面展開。
二、無證收購糧食行為的刑事定性分析
對于李某的行為是否構成非法經(jīng)營罪，刑法學界主要存在肯定論和否認論兩種觀點?？隙ㄕ撜哒J為，李某的行為屬于無證無照經(jīng)營，違反了糧食專營專賣制度。非法收購玉米涉及到國家糧食安全，可能引起物價哄抬。李某的行為情節(jié)嚴重，足以定罪。否認論者認為，國家專營專賣、限制買賣的貨物、物品主要限于煙草、食鹽、藥品。李某收購糧食僅屬于行政違法，只應承擔相應的行政違法責任，而不構成犯罪。[5]本文認為，從法規(guī)范的視角考察，李某無證收購玉米的行為滿足非法經(jīng)營罪的構成要件，具有刑事違法性，應當承擔相應的刑事責任。
（一）“未取得行政許可”是非法經(jīng)營行為違法性的判定標準
根據(jù)《刑法》225條和全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，非法經(jīng)營罪有以下五種行為類型（：1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（3）未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；（4）在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯的；（5）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
非法經(jīng)營實質上是一種未經(jīng)行政賦權的經(jīng)營活動。然而，在1997年刑法頒布之初，如何判斷一種經(jīng)營活動是否“非法”，則是一個困擾實踐許久的司法難題，特別是“專營、專賣物品或者限制買賣的物品”和“其他嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為”的認定更是存在無限延展的彈性空間。本文認為，在2004年7月1日《行政許可法》施行之后，應當以違反行政許可作為判定一種經(jīng)營行為違法的根據(jù)，以是否需要行政許可作為“專營、專賣物品或者限制買賣的物品”的認定標準。這是因為，作為行政許可領域的基本法律，《行政許可法》對行政許可作了統(tǒng)一規(guī)定。從事項內容看，行政許可的事項涉及批準從事特定活動，賦予特定權利，確認具有特殊資格、資質以及進行特別審定等；從設定主體看，行政許可的制定主體既包括全國人大及其常委會、國務院，也包括省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會、省、自治區(qū)、直轄市人民政府；從表現(xiàn)形式看，作為行政許可承載形式的規(guī)范性文件，既有法律、行政法規(guī)、國務院決定，也有地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章；從效力期限來看，行政許可的類型有長期性行政許可和臨時性行政許可。鑒于《行政許可法》規(guī)定了所有需要授予行政許可的事項，包括非法經(jīng)營罪之特殊的“經(jīng)營行為”，因此以是否需要行政許可作為該罪之“非法”的判斷標準是可行的。這不僅在操作認定上具有明確性，而且可以限縮非法經(jīng)營罪的調控范圍，有利于實現(xiàn)立法機關修訂刑法時分解原有的“投機倒把罪”這一口袋罪的初衷。
本案中，李某的行為顯然與倒賣特許證件以及經(jīng)營證券、期貨、保險、資金支付結算業(yè)務、外匯買賣業(yè)務沒有任何關系，因而與上述第二、三、四種行為類型無涉。李某的行為最有可能涉嫌的是上述第一種和第五種行為類型。其中第一種是普通條款，第五種是兜底條款，如果能夠確定李某的行為屬于第一種行為類型，則無需進一步探討其是否屬于第五種行為類型。本案中，一審法院判決認定李某的行為屬于上述第一種行為類型，而眾多學者的批評亦是針對這一結論。因此，首先需要明確何謂“專營、專賣物品或者限制買賣的物品”?
從語義來看，“專營”，是指由特定的機構經(jīng)營；“專賣”，是指由特定的機構買賣；“限制買賣”，是指對交易的數(shù)量、對象、時間、地域等附加特別的條件。無論是專營、專賣的物品，還是限制買賣的物品，經(jīng)營主體都享有一定的壟斷經(jīng)營權，區(qū)別僅在于壟斷的程度不同而已。同樣，無論是全部的壟斷經(jīng)營還是部分的壟斷經(jīng)營，其權源都必須出自較高位階的法律或者行政法規(guī)，而不能出自其他更低的規(guī)范性文件。因此，經(jīng)營主體依法向行政機關申請并獲取了這種壟斷經(jīng)營權的，就是合法經(jīng)營；沒有取得這種壟斷經(jīng)營權而擅自經(jīng)營的，就是非法經(jīng)營。根據(jù)體系解釋原則，以是否需要行政許可作為“專營、專賣物品或者限制買賣的物品”的判定標準，也是可以證成的。如上所述，《刑法》225條第1項雖然是以“未經(jīng)許可”而非“未經(jīng)行政許可”來表明擅自經(jīng)營行為的違法性的，但該條第2項“進出口許可證”、“進出口原產(chǎn)地證明”、“經(jīng)營許可證”“、批準證件”等證件，卻無一不需要通過行政審批才能獲得的，而這恰恰是行政許可的核心內容；[6]同時，該條第3項“未經(jīng)國家有關主管部門批準”的表述，也意味著證券、期貨、保險、資金支付結算等業(yè)務，必須首先取得行政許可方能從事。由此推演，該條第4項兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，也是因為違反了強制性的行政許可制度而具有違法性。
（二）無證收購糧食的行為具有刑事違法性
關于糧食的經(jīng)營管理問題，我國的行政管理經(jīng)歷了一個絕對壟斷經(jīng)營到相對壟斷經(jīng)營的管制過程。1998年6月6日《糧食收購條例》5條第1款規(guī)定：“只有經(jīng)縣級人民政府糧食行政管理部門依照本條例第六條規(guī)定條件批準的國有糧食收儲企業(yè)，方可按照國家有關規(guī)定從事糧食收購活動。未經(jīng)批準，任何單位和個人不得直接向農民和其他糧食生產(chǎn)者收購糧食?！睋?jù)此，當時的糧食收購不僅實行絕對的壟斷經(jīng)營，而且還帶有明顯的地域壟斷色彩。2004年5月26日《糧食流通管理條例》9條第1款規(guī)定：“取得糧食收購資格，并依照《中華人民共和國公司登記管理條例》等規(guī)定辦理登記的經(jīng)營者，方可從事糧食收購活動。”根據(jù)這一規(guī)定，糧食收購活動由國有糧食收儲企業(yè)絕對壟斷經(jīng)營向相對壟斷經(jīng)營轉變，即允許國有非糧食收儲企業(yè)、非國有企業(yè)、經(jīng)濟組織或者個體工商戶等市場主體從事糧食收購活動，但應當取得糧食收購資格，否則即為違法。這里的“糧食收購資格”，即是糧食行政管理部門審核批準的一種行政許可。2013年7月18日、2016年2月6日《糧食流通管理條例》先后作過兩次修訂。其中，第一次修訂未涉及糧食收購活動條款，第二次修訂則有相應變動。其中，原第9條第1款被修改為：“依照《中華人民共和國公司登記管理條例》等規(guī)定辦理登記的經(jīng)營者，取得糧食收購資格后，方可從事糧食收購活動?！睋?jù)此，經(jīng)營者必須先到工商行政管理部門辦理工商登記，然后才能向糧食行政管理部門申請糧食收購行政許可。但是，對比新舊兩個條款，變化之處僅在于將糧食收購的前置行政審批修改為后置行政審批，從事糧食收購經(jīng)營活動必須取得行政許可，這一資格設定則并無任何松動。[7]總之，從不同時期有關行政管理法規(guī)的規(guī)定來看，取得行政許可，一直是從事糧食收購活動的先決條件。
本案中，李某的行為發(fā)生在2014年11月至2015年3月期間，應當適用2013年修訂的《糧食流通管理條例》。由于李某既沒有向工商行政管理部門辦理工商登記，也沒有向糧食行政管理部門申請糧食收購行政許可，即擅自從事糧食收購經(jīng)營活動，因而其行政違法性是確定無疑的。對此，也有類似的案例可以佐證。例如，在江某訴廉江市工商行政管理局工商行政處罰糾紛案中，上訴人江某未經(jīng)糧食行政管理部門許可及未經(jīng)工商行政管理部門核準登記，即在農村設點直接向農戶大量收購稻谷。工商行政機關認為其行為涉嫌犯罪，移交公安機關處理。公安機關立案偵查后，以其行為情節(jié)輕微、危害不大、不認為是犯罪為由撤銷案件，并函告工商行政機關作出處理。工商行政機關遂根據(jù)《糧食流通管理條例》41條第1款等規(guī)定，對其作出行政處罰決定。江某對該行政處罰決定不服，向法院起訴。一審法院駁回起訴，維持工商行政處罰決定。江某對一審判決不服，提起上訴。二審法院判決，撤銷一審判決和工商行政處罰決定。[8]但是，二審判決的理由，主要是工商行政處罰決定程序不當，而非實體定性錯誤。換言之，江某無證收購糧食的行為仍是具有行政違法性的。
未獲得行政許可的經(jīng)營行為具有行政違法性，但是否具有刑事違法性呢？這涉及到一個重要的理論爭議，即違法的統(tǒng)一性和相對性問題。對此，主要有以下三種學說：一是違法的一元論，主張違法性判斷應當在整個法秩序中統(tǒng)一加以理解，不能出現(xiàn)在某一法領域中不被禁止的行為在其他法領域中被禁止。二是違法的多元論，主張雖然法秩序在某種意義上應當具有統(tǒng)一性，但是規(guī)范之間的矛盾可以根據(jù)法秩序目的不同在必要的范圍內予以消除；刑法上的違法性應以是否值得處罰的判斷為前提，不同于民法、行政法中的違法性。三是緩和的一元論，認為違法性在法秩序的整體中應當是統(tǒng)一的，但是其表現(xiàn)形式則存在不同類別和輕重的階段。[9]本文贊同緩和的一元論。具體而言，如果某一行為具有行政違法性，則其達到相當?shù)某潭龋途哂行淌逻`法性；反之，如果某一行為具有刑事違法性，則當然具有行政違法性。本案中，李某的行為既然未獲得行政許可，就具有行政違法性。至于是否具有刑事違法性，則需要判斷其違法的嚴重程度（詳見后文）。
還有一個值得研究的問題，非法經(jīng)營行為的刑事違法性是否必須以法律、行政法規(guī)明文規(guī)定應當追究刑事責任為前提？對此，有以下兩種不同的意見。一種意義認為，如果法律、行政法規(guī)僅規(guī)定了行政違法的法律后果，而沒有附加“構成犯罪的，依法追究刑事責任”之類的表述，則不得以任何理由對該行為予以刑罰處罰。“只有那些違反國家規(guī)定中的特定主管機關行政許可、并由承擔填補空白構成要件的規(guī)范性文件限定有刑罰后果的嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，方能以非法經(jīng)營罪論處。”[10]另一種意見認為，行政法規(guī)中對某種經(jīng)營行為追究刑事責任的規(guī)定并不是該種行為構成犯罪的前提性條件?！澳撤N經(jīng)營行為，即使行政法規(guī)僅規(guī)定行政責任，未規(guī)定刑事責任的，法律、司法解釋仍然可以將其規(guī)定為犯罪，追究行為人的刑事責任?！盵11]兩種觀點，孰是孰非，可以進一步探討。不過，即使按照第一種意見，李某的行為仍然具有刑事違法的規(guī)范根據(jù)。對于無證收購糧食行為的刑事法律后果，不同時期頒布的行政法規(guī)具有高度的一致性。1998年《糧食收購條例》13條規(guī)定：“未經(jīng)批準，擅自從事糧食收購活動的，由工商行政管理機關沒收非法收購的糧食，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款，依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”2004年《糧食流通管理條例》41條規(guī)定：“未經(jīng)糧食行政管理部門許可或者未在工商行政管理部門登記擅自從事糧食收購活動的，由工商行政管理部門沒收非法收購的糧食；情節(jié)嚴重的，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。由糧食行政管理部門查出的，移交工商行政管理部門按照前款規(guī)定予以處罰?！?016年修訂的《糧食流通管理條例》40條規(guī)定：“未經(jīng)糧食行政管理部門許可擅自從事糧食收購活動的，由糧食行政管理部門沒收非法收購的糧食；情節(jié)嚴重的，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！币陨先齻€行政法規(guī)均有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述，因而即使按照第一種意見，李某的行為也具有刑事違法性。[12]
（三）“擾亂市場秩序”不是非法經(jīng)營罪的構成要素
根據(jù)《刑法》225條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，實施非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。由于罪狀中明確規(guī)定了“擾亂市場秩序”，因而有學者將其視為本罪的構成要件，不具有這一要件的非法經(jīng)營行為，則不構成犯罪。例如，有論者認為，李某收購糧食，沒有得到許可，形式上屬于非法經(jīng)營，法院的判決于法有據(jù)。但這一行為如果不僅沒有擾亂市場秩序，反而對糧食市場是有益的，實質上達不到擾亂市場秩序、情節(jié)嚴重的程度，無需追究刑事責任，由工商部門進行處罰即可。[13]
本文認為，上述觀點值得商榷。首先，“擾亂市場秩序”雖然出現(xiàn)在非法經(jīng)營罪的罪狀中，但其實際上反映的是該罪的本質——侵犯了市場秩序這一保護法益，而不是該罪的構成要素。刑法之所以要在罪狀中標明保護法益，正是強調對其特殊保護。但在罪與非罪的判定上，并不需要對其專門考查?！皬娬{對特定秩序的保護不僅是我國刑法的規(guī)定，即不僅是個立法論問題，也是我國刑法解釋的重要特色之一。……立法者在設置或新增某種具體犯罪時，或解釋論者在解釋某種行為是否符合刑法規(guī)定的構成要件時，很多時候都會‘情不自禁’地考慮到對特定秩序的保護”.[14]類似的規(guī)定，在刑法其他罪名中也有存在。例如，《刑法》176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪，其罪狀為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”.這里的“擾亂金融秩序”，即是指非法吸收公眾存款行為所侵犯的保護法益，但并非是指其為該罪的構成要素，因而也不需要個別地判定。其次，退一步講，即使認為“擾亂市場秩序”是非法經(jīng)營罪的構成要素，在認定時也不需要積極的證明。換言之，只要能夠證明行為人實施了非法經(jīng)營行為，則當然推定其行為擾亂了市場秩序；行為人實施的非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”，則當然推出其行為擾亂市場秩序“情節(jié)嚴重”.事實上，對于這種抽象的保護法益的侵害，也難以確立一個具體的認定標準。如果一定有一個認定標準，也只能是“非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重”的認定標準，而不可能是“擾亂市場秩序情節(jié)嚴重”的認定標準。換言之，對“擾亂市場秩序情節(jié)嚴重”這一抽象法益侵害的判斷，只能倚賴于“非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重”這一具體行為的判斷。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》79條規(guī)定：“從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的，應當追訴：1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；2.單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；3.雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的；4.其他情節(jié)嚴重的情形。”這里的“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”、“同種非法經(jīng)營行為”“、二次以上行政處罰”等判斷要素，均是指非法經(jīng)營行為本身而言，而不是擾亂市場秩序的內容。
本案中，李某在未取得糧食收購資格證的情形下，直接向農民收購價值為21萬元的玉米。既然這一事實有確實充分的證據(jù)證明，就足以認定其行為滿足非法經(jīng)營罪的構成要素，成立非法經(jīng)營罪。對此，國務院法制局干部也認為，“非法收購糧食的行為，既是一種嚴重擾亂糧食市場秩序的非法經(jīng)營行為，也符合‘未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品’的行為特征。因為未經(jīng)批準就是‘未經(jīng)許可’，并且，糧食既是由行政法規(guī)規(guī)定由專門的糧食收儲企業(yè)經(jīng)營的物品，也是國家在一定時期內實行限制性經(jīng)營的商品。所以，定非法經(jīng)營罪還是比較準確的。”[15]
（四）沒有法定化的政策不得作為執(zhí)法定性的根據(jù)
在現(xiàn)實生活中，行政許可的種類，包括專營、專賣物品和限制買賣物品的范圍，不是固定不變的；相反，其完全可能隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)變化。在行政許可發(fā)生變化時，無疑應當根據(jù)新的法律、行政法規(guī)的規(guī)定來確定行政許可的調整范圍，判定某種經(jīng)營行為是否具有違法性。例如，在于潤龍非法經(jīng)營案中，再審二審法院認為：“上訴人于潤龍經(jīng)營黃金的行為發(fā)生在2002年8至9月間，即國發(fā)[2003]5號文件發(fā)布前，按照當時的法律，構成非法經(jīng)營罪。然而，在一審法院審理期間，國務院發(fā)布了國發(fā)[2003]5號文件，取消了中國人民銀行關于黃金經(jīng)營許可的規(guī)定。按照現(xiàn)行規(guī)定，其經(jīng)營對象不屬于‘未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品’，不構成非法經(jīng)營罪?！盵16]法院根據(jù)從舊兼從輕原則，宣告被告人無罪。這是由于國務院行政許可范圍調整而導致經(jīng)營行為違法性不復存在的典型案例。
實踐中，“找法”——明確有效的法律、行政法規(guī)相當重要。在2004年5月26日《糧食流動管理條例》頒布實施后，同年6月29日《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號）頒布實施。在該決定中，國務院對所屬各部門的行政審批項目進行全面清理，確定給予保留并設定行政許可500項，其中不包括關于糧食收購的行政許可。對此，有觀點認為，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，收購糧食不再需要申請行政許可。然而，該決定所列舉的清單，僅限于“法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設定，但確需保留且符合《中華人民共和國行政許可法》十二條規(guī)定事項的行政審批項目”.同時，該決定明確指出，“由法律、行政法規(guī)設定的行政許可項目，依法繼續(xù)實施”.此外，2013年、2016年修訂的《糧食流通管理條例》，也都沒有取消糧食收購行政許可制度。筆者注意到，在國務院審改辦2014年3月17日在中國機構編制網(wǎng)公開的《國務院各部門行政審批事項匯總清單》[17]中，“糧食收購資格認定”仍然名列其中，且規(guī)定必須由國家糧食局行政審批許可。因此，認為糧食收購活動不再需要行政許可，顯然是“找法”錯誤，是對現(xiàn)行法律、法規(guī)的誤解。
也有一些學者從程序上質疑本案有罪判決的合法性。例如，有觀點認為，“現(xiàn)階段并無司法解釋明確收購玉米等糧食的行為構成非法經(jīng)營罪，因此，臨河區(qū)法院正確的做法應當是向最高人民法院請示，以確定《條例》在本案中能否作為非法經(jīng)營罪的前置的國家規(guī)定?！盵18]這一觀點的立論根據(jù)，是2011年4月8日最高人民法院發(fā)布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法發(fā)[2011]155號）。然而，這一觀點也難以成立。首先，該通知關于“有條件逐級請求”的要求，需以對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議為前提。該通知第2條規(guī)定：“各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的‘違反國家規(guī)定’的認定，要依照相關法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為‘違反國家規(guī)定’。對被告人的行為是否‘違反國家規(guī)定’存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”本案中，被告人李某無證收購玉米的行為，明顯違反了《糧食流通管理條例》關于糧食收購行政許可的規(guī)定，這一點并無爭議，因而無需逐級請示。其次，該通知關于“無條件逐級請示”的要求，僅限于對刑法第225條第4項規(guī)定的適用。本案的一審法院的判決并非適用該項規(guī)定，而是適用第1項規(guī)定。該通知第3條規(guī)定：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）項規(guī)定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！奔热慌袥Q結論并非根據(jù)該條得出，當然無需就該條適用問題請示。最后，該通知僅是工作文件，并非司法解釋，不能作為執(zhí)法的根據(jù)。2007年4月1日起施行的《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)[2007]12號）6條第1款的規(guī)定：“司法解釋的形式分為‘解釋’、‘規(guī)定’、‘批復’和‘決定’四種。”該通知既然冠名為“通知”，就不是司法解釋，自然不能作為刑事案件處理的根據(jù)。實踐中，即使沒有遵循該通知所要求的請示規(guī)定，也屬于工作程序違法，而非司法程序違法，不能以此否定案件定性的合法性。
真正需要研究的問題是，糧食收購行政許可的規(guī)定是否與國家糧食收購政策相違背？如果違背，應當以法律、行政法規(guī)還是以國家政策作為執(zhí)法定性的根據(jù)？2003年12月31日發(fā)布的《中共中央、國務院關于促進農民增加收入若干政策意見》（中發(fā)[2004]1號）明確指出：“從2004年開始，國家將全面放開糧食收購和銷售市場，實行購銷多渠道經(jīng)營。有關部門要抓緊清理和修改不利于糧食自由流通的政策法規(guī)。加快國有糧食購銷企業(yè)改革步伐，轉變企業(yè)經(jīng)營機制，完善糧食現(xiàn)貨和期貨市場，嚴禁地區(qū)封鎖，搞好產(chǎn)銷區(qū)協(xié)作，優(yōu)化儲備布局，加強糧食市場管理和宏觀調控。”時隔5個月，《糧食流通管理條例》于2004年5月19日審議通過，并于5月26日公布、施行。對此，有觀點認為，“無論從立法目的、價格確定依據(jù)還是準入資格方面，兩個《條例》存在著明顯不同，《收購條例》將糧食視為國家專營專賣物品，但在2004年‘中央一號文件’后頒布的《條例》則將糧食流通領域放開，只不過要求從業(yè)者具備相應的資質，獲得相應的許可，但這并非意味著糧食屬于專營專賣物品?！盵19]本文不同意這一觀點。一方面，如果肯定糧食收購主體必須具備相應的資質，獲取相應的行政許可，就難以否定經(jīng)營活動的對象——糧食不屬于專營、專賣物品或者限制買賣的物品。因為，專營、專賣物品或者限制買賣物品的本質，不在于這些物品本身具有危險等物理屬性而被禁止或限制流通，而在于國家有意識地予以管控的法律屬性。另一方面，上述意見所指出的“國家將全面放開糧食收購和銷售市場，實行多渠道經(jīng)營”的要求，能否當然解讀出“對糧食收購主體不需要資質要求”“、不需要行政審批”，也是存在疑問的。退一步講，即使作出肯定的解讀，也需要先將這一政策要求在立法層面落實，然后才能將其作為執(zhí)法根據(jù)。但是，該政策出臺之后，隨后頒布的《糧食流通管理條例》并未將其予以法定化，仍然將糧食收購行政許可制度予以保留。在這種情形下，政策和法律就出現(xiàn)了矛盾和沖突。政策和法律的關系，就像計劃和市場的關系一樣。在計劃經(jīng)濟時期，法律實踐極不穩(wěn)定，在法律和政策發(fā)生沖突的時候，完全依靠政策辦事，在執(zhí)法過程中還要參照一系列政策；[20]但在市場經(jīng)濟時期，根據(jù)法治原則，執(zhí)法根據(jù)無疑應當是法律、行政法規(guī)，而不是政策。
三、糧食收購市場準入制度的正當性審視
在規(guī)范論視角下，無證收購糧食的行為無疑具有違法性，但在立法論視角下，作為違法性基礎的糧食收購市場準入制度的正當性卻值得反思。糧食收購市場準入制度屬于糧食流通體制的一部分，與國家整個糧食流通的政策體系和管理模式密切相關。新中國成立以來，我國的糧食流通體制發(fā)生了一系列重大變化，經(jīng)歷了自由購銷體制（1949-1952年）——統(tǒng)購統(tǒng)銷體制（1953-1984年）——計劃調控與市場調節(jié)相結合體制（1985-1997年）——糧食購銷市場化改革（1998年至今）等不同階段。[21]這其中的核心問題是，糧食定價權是政府定購還是合同定購?！半p軌制”和市場化反復拉鋸，帶來了糧食的收購、銷售、儲存、運輸、加工、進出口等經(jīng)營運行機制的不斷變化。但其中，糧食收購機制一直“以不變應萬變”，即實行嚴格的市場準入制度。由于糧食收購是糧食流通的前端環(huán)節(jié)，因而其設置的合理性是決定糧食流通體制改革成敗的關鍵。本文認為，長期以來一直奉為圭臬的糧食收購市場準入制度已經(jīng)嚴重滯后于社會經(jīng)濟發(fā)展，亟需予以廢止。
（一）增長極限是糧食危機的存在根源
“糧安天下”，糧食安全問題一直是各國政府和國際社會高度關注的重大戰(zhàn)略問題。美國前國務卿基辛格曾經(jīng)指出：“誰控制了石油，誰就控制住了所有國家；誰控制了糧食，誰就控制住了整個人類；誰控制了貨幣，誰就控制了整個世界?！弊鳛槭澜缛丝谧疃嗟膰遥Z食安全對我國社會發(fā)展和穩(wěn)定的重要性自不待言。
“糧食安全”這一概念，首次出現(xiàn)于1974年11月在羅馬召開的世界糧食大會。該大會將糧食安全定義為，“保證任何人在任何時候都能得到為了生存和健康所需要的足夠食物。”這一定義強調生產(chǎn)足夠的糧食以滿足全球的需要，側重糧食供給的可靠性，即糧食的生產(chǎn)和儲備。1983年4月世界糧食大會將糧食安全的定義修正為，“確保所有的人在任何時候既能買得到又能買得起他們所需要的基本食物?！备鶕?jù)這一定義，糧食安全包括三層涵義：充分的糧食供應、穩(wěn)定市場的糧食需求和確保糧食的安全供應。1992年世界糧食大會對糧食安全這一概念作出全新的界定，即“所有人在任何時候都可以獲得安全而富有營養(yǎng)的糧食來維持健康能動的生活”.根據(jù)這一定義，糧食安全不僅包括糧食總供給的充足、個體獲取能力的充分，而且包括糧食營養(yǎng)的豐富。從糧食安全概念的上述演進來看，數(shù)量供給是基礎，質量和營養(yǎng)保障是更高標準。通常所說的糧食安全，主要是指糧食的供給安全和分配安全，而將糧食的質量安全和營養(yǎng)安全，稱之為食品安全。
糧食安全問題，是否是一個偽命題？對此，經(jīng)濟學界一直有糧食危機論和糧食危機誤導論之爭。糧食危機論認為，農業(yè)生態(tài)系統(tǒng)是有限的環(huán)境，存在生產(chǎn)力的極限。世界人口可能已經(jīng)超過了地球生態(tài)系統(tǒng)現(xiàn)實的環(huán)境容納量。這是一個極其危險的信號，它預示著人類已經(jīng)走到了危險的邊緣。糧食危機誤導論認為，市場經(jīng)濟這只無形之手可以有效地配置糧食資源，而世貿組織規(guī)則又可以有效地限制成員國之間的糧食禁運，只要有足夠的外匯儲備，就不用發(fā)愁買不到糧食，也就不會出現(xiàn)糧食危機。[22]筆者認為，上述兩種觀點都有一定的道理，分歧的原因在于看問題的視角不同。糧食危機論是基于生態(tài)學的視角，糧食危機誤導論則是基于自由市場的視角。如果立足于各自的立場，則兩者的結論都有一定的事實根據(jù)。在生態(tài)學上，有個馬爾薩斯定律，即糧食供應是以算術級數(shù)的速度增加的，但人口數(shù)量是以幾何級數(shù)的速度增加的。糧食供應速度遠遠趕不上人口增長速度，因而必然導致人類大饑荒。這并非危言聳聽，因為生產(chǎn)糧食的土地資源總是有限的，而人口生產(chǎn)如果不加干預和控制，則有無限增加的可能，兩者之間的不同步性是客觀存在的。這種不同步性達到一定程度，則必然會發(fā)生糧食危機。對此，美國學者萊斯特·布朗也認為，全球糧食產(chǎn)量的極限和不斷增長的人口（每年7000萬）之間存在難以調和的矛盾。[23]我國學者的研究則表明，我國糧食生產(chǎn)安全面臨著自然資源約束加劇、農民種糧積極性下滑和糧食生產(chǎn)經(jīng)營體制創(chuàng)新不足等問題。其中，自然資源約束加劇表現(xiàn)在耕地總體質量持續(xù)下滑、水資源短缺狀況不斷加劇和氣候災害呈多發(fā)態(tài)勢等方面。[24]這種自然資源的有限性，必然導致糧食生產(chǎn)供應的有限性。
（二）消除貧困是糧食危機的解決瓶頸
糧食安全具有多面性，造成糧食危機的因素相當復雜。按照聯(lián)合國糧農組織的分類，威脅糧食安全的因素主要有以下三個方面：一是糧食供應不足。由于作物歉收、自然災害、交通或進口中斷、分配受到干擾、收獲后損失過大或其他供應障礙而面臨糧食總產(chǎn)量和供應量的嚴重缺口。二是獲得糧食的渠道不暢通。由于收入極低、糧價畸高或國內糧食流通渠道不暢通而使大部分人口被認定為無力從當?shù)厥袌鲑徺I糧食。三是戰(zhàn)爭或嚴重的貧困。由于難民涌入、內部流離失所者聚集或嚴重貧困交加而出現(xiàn)局部的糧食不安全。[25]在這三大因素中，第一個因素是糧食供應問題，在一定程度上受制于自然資源，第二個和第三個因素是糧食分配問題，在相當程度上受制于經(jīng)濟發(fā)展水平。
從現(xiàn)實生活來看，目前發(fā)生糧食危機的國家主要有兩種類型：一是因糧食價格飛漲導致通貨膨脹，從而使民眾購買力下降。2008年爆發(fā)的世界糧食危機，就是因為埃及、海地等國家的低收入群體恩格爾系數(shù)太高，糧食價格暴漲嚴重影響其基本生活所致。二是內亂或沖突。根據(jù)聯(lián)合國糧農組織的觀察，面臨糧食匱乏、需要人道主義緊急援助的國家，其糧食安全問題都是因為內亂或沖突?？傊斍鞍l(fā)生糧食危機的國家，無一不是發(fā)展中國家，其具體表現(xiàn)并不是世界糧食整體性供不應求，而是糧食總體供應寬松下的局部地區(qū)糧食供應不足和糧食價格危機。這一事實表明，貧困是威脅糧食安全的根源。因此，只有保持政治穩(wěn)定，集中力量發(fā)展經(jīng)濟，消除貧困現(xiàn)象，才能從根本上解決糧食危機問題。
我國糧食問題的解決也印證了這一規(guī)律。建國之初，由于片面強調以階級斗爭為綱，不注重發(fā)展經(jīng)濟，因而在1959年至1961年期間發(fā)生了全國性的糧食嚴重短缺和饑荒。改革開放以來，堅持以經(jīng)濟建設為中心，不斷提高人民群眾的收入水平，因而“倉稟實、衣食足”.據(jù)國家統(tǒng)計局2015年12月8日最新公布的數(shù)據(jù)顯示，全國糧食總產(chǎn)量62143.5萬噸（12428.7億斤），比2014年增加1440.8萬噸（288.2億斤），增長2.4%.其中谷物產(chǎn)量57225.3萬噸（11445.1億斤），比2014年增加1484.6萬噸（296.9億斤），增長2.7%.[26]這表明，我國糧食產(chǎn)量已經(jīng)實現(xiàn)了“十二連增”.因此，按照目前的發(fā)展趨勢，因糧食生產(chǎn)供應總量匱乏而引發(fā)糧食危機的風險極小，因而更需要關注的是縮減貧富差距，以提高民眾的購買力，防止財富分配嚴重失衡而引發(fā)糧食分配危機。
（三）穩(wěn)定糧價是政府監(jiān)管的根本要務
除了人口控制、消除貧困等宏觀政策因素外，糧食購銷市場化則是糧食安全的機制保障。糧食購銷市場化的核心是糧價穩(wěn)定，糧價穩(wěn)定的保障則是供需平衡，即保證市場上有足夠的糧食可供居民生活消費，而居民又有能力購買為生活消費的糧食份額。在這方面，政府的監(jiān)管無疑起著重要的作用。
實行糧食購銷市場化，首先需要正確認識市場與政府的關系。黨的十八屆三中全會提出：“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。”這表明，政府與市場都是資源配置的重要手段，但方式手段不同。市場主要通過供求、價格、競爭等機制功能配置資源，調節(jié)各種利益關系；政府則主要根據(jù)全局和公益性需求，依靠行政權力和體制，進行重要資源配置，調節(jié)重要利益關系。市場決定資源配置是市場經(jīng)濟的基本規(guī)律，因而必須充分發(fā)揮市場在微觀配置資源、調節(jié)經(jīng)濟利益關系中的積極作用。但市場也會失靈，因而不能完全依賴市場，政府監(jiān)管始終是需要的。在糧食購銷市場，亦是如此。市場在糧食資源配置、價格形成、企業(yè)優(yōu)勝劣汰等方面，具有明顯的杠桿調節(jié)功能；政府則在糧食儲備調控、供應調配、產(chǎn)業(yè)結構調整、產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導等方面，具有重要的政策支持功能。如果完全排斥監(jiān)管，則必然出現(xiàn)以下現(xiàn)象：糧多，無人購糧，損害糧農利益；糧少，糧價大幅度提升，損害消費者利益?！皩τ诩Z食產(chǎn)業(yè)從高度監(jiān)管到放開市場，這一切并不等于解除監(jiān)管，糧食安全問題單靠市場顯然是無法解決的，糧食行業(yè)在依靠市場的同時仍需政府的介入才能全面有效地保證和實現(xiàn)糧食安全?！盵27]
本文完全贊同政府對糧食市場監(jiān)管的必要性，因為完美的市場在現(xiàn)實中并不存在，市場也有失靈的時候。[28]但問題是，政府為什么要監(jiān)管，政府又應當如何監(jiān)管？對此，應當明確，政府對糧食市場的監(jiān)管目標是保持糧價穩(wěn)定。為實現(xiàn)這一目標，政府的監(jiān)管應當適度，而不能過度監(jiān)管。糧價穩(wěn)定，取決于兩個因素：一是市場糧源充足，即糧食生產(chǎn)供應充分；二是糧食自由流通，即糧食分配交易沒有障礙。要保證市場糧源充足，主要是提高國內市場糧食生產(chǎn)總量，提高糧食自給率水平，這方面涉及減少耕地流失、補貼種糧農民、保持一定的糧食儲備、利用國際貿易分工等政策措施；而糧食自由流通，主要是防止囤積居奇、欺行霸市、摻雜使假、哄抬糧價、人為造成“糧荒”等擾亂市場秩序的行為，這方面涉及糧食收購、儲存、銷售、運輸、加工等方面的規(guī)則設定。總之，政府原則上是制定合理的政策，執(zhí)行明確的規(guī)則，保證糧食市場的供需平衡，從而實現(xiàn)糧價的穩(wěn)定。
（四）自由流通是糧價穩(wěn)定的制度保障
傳統(tǒng)的糧食安全是糧食的生產(chǎn)安全，即只要保證足夠的糧食產(chǎn)量，糧價就是穩(wěn)定的，糧食市場就是安全的。但是，在糧食生產(chǎn)給定的情況下，糧食自由流通則是穩(wěn)定糧價的關鍵。換言之，糧食安全的評價指標，不僅包括糧食產(chǎn)量指標，還應當包括所有人對糧食的可獲得性指標，即糧食的分配安全。
糧食流通是介于糧食生產(chǎn)者和消費者的中間環(huán)節(jié)，對促進糧食生產(chǎn)、平衡區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展、穩(wěn)定市場物價等具有重要作用。當前，我國糧食供求關系已由供不應求轉變?yōu)楣┣罂偭炕酒胶?、豐年有余，糧食購銷市場已由賣方市場轉變?yōu)橘I方市場。面對糧食生產(chǎn)能力的提升以及國際糧食安全供需形勢的轉變，我國保障糧食安全的重點，應當由生產(chǎn)安全轉向流通安全，由產(chǎn)量安全轉向區(qū)域供需安全，由消極安全轉向積極安全，處理好供給與需求、國內與全球、政府與市場、安全與效率的關系。[29]高效的糧食流通對于保護國家糧食安全具有重要作用：第一，有利于穩(wěn)定糧食生產(chǎn)。通過市場機制引導，讓糧食價格反映糧食供求，有利于糧食商品價值的回歸和拉動糧價的回升，保護糧農的種糧積極性。第二，有利于實現(xiàn)糧食供求動態(tài)平衡。通過市場資源配置，促使糧食的產(chǎn)銷銜接并加快糧食的合理流動，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，既有利于主產(chǎn)區(qū)糧食生產(chǎn)的穩(wěn)定，也有利于主銷區(qū)糧食供應的穩(wěn)定。第三，有利于發(fā)揮產(chǎn)區(qū)和銷區(qū)各自的區(qū)域比較優(yōu)勢。通過市場自由流通，有利于加快調整主銷區(qū)種植業(yè)生產(chǎn)結構，為主產(chǎn)區(qū)糧食銷售營造出市場空間；有利于建立糧食產(chǎn)區(qū)和銷區(qū)自主銜接的經(jīng)營機制和區(qū)域間糧食貿易，增加貿易雙方的凈福利，提高居民的購買力。[30]
要保證糧食自由流通，必須實行糧食購銷市場化，鼓勵多種所有制的市場主體從事糧食收購和經(jīng)營活動，平等參與市場競爭。然而，糧食收購審批許可制度卻成為糧食自由流通的一道門檻。按照條例制定者的解釋，之所以在糧食收購環(huán)節(jié)實行市場準入制度，主要是因為“糧食收購是整個糧食流通的關鍵環(huán)節(jié)，也是放開糧食收購市場后容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)。在糧食收購市場實行準入制度，目的就是做到從源頭上把關，嚴防不合格的糧食經(jīng)營主體進入糧食收購市場，維護糧食收購市場秩序的穩(wěn)定，保護糧食生產(chǎn)者的合法利益。”[31]立法初衷無疑值得肯定，但實際運行效果卻差強人意。糧食收購市場準入制度，至少導致以下三個方面的負面效果：一是糧農種糧積極性嚴重受挫。對于儲備糧之外的議購糧，國有糧儲企業(yè)因種種原因不愿在鄉(xiāng)鎮(zhèn)設點直接從農民手中收購，私商糧販、非國有企業(yè)又因牌照問題無權收購，其直接的后果是“谷豐傷農”.雖然糧食獲得了豐收，但糧農卻發(fā)愁糧食的銷售，這種現(xiàn)象嚴重挫傷了糧農種糧的積極性。二是國家財政不堪重負。由國有糧儲企業(yè)代表國家統(tǒng)一收購糧食，成本太高、損耗太大。按照聯(lián)合國糧農組織設定的標準，當年糧食庫存量占消費量的17%-18%作為最低糧食儲備安全系數(shù)。但我國糧食庫存充裕，遠遠高于這一安全系數(shù)。據(jù)有關部門資料顯示，從糧食庫存消費比看，重要口糧品種如小麥已達到60%-70%，一般的品種在40%-50%.[32]糧食庫存消費比低于安全系數(shù)，當然是有風險的，但也并非多多益善，因為糧食不同于一般商品，其消費數(shù)量存在最高限，其儲存則有成本支出。據(jù)測算，國家每庫存1噸玉米，需要支付補貼費用275元（含收購費50元、保管費86元、監(jiān)管費6元、利息補貼133元）。此外，還有運費、移庫補貼等開支。過度的糧食儲備，帶來的不是糧食危機風險的減少，而是國家高額財政補貼的支出。三是國有糧儲企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度難以建立。為了維持國有糧儲企業(yè)的龍頭地位，國家對其采取特別保護扶持政策，因而造成其市場競爭力嚴重不足。國有糧儲企業(yè)往往只管收購，不管銷售，坐收高額利潤，從而轉換企業(yè)經(jīng)營機制的動力嚴重不足。因此，要讓糧食市場真正活躍起來，必須取消目前收購市場準入制度和壟斷經(jīng)營體制，讓各種經(jīng)營主體自由地進入市場交易，平等參與市場競爭，讓市場真正發(fā)揮對糧食資源配置的決定作用。
四、簡短的結語
無證收購糧食行為，從規(guī)范論來看，是可以證成的，具有形式合理性；然而，從立法論來看，卻欠缺實質合理性。因此，如何制定科學合理的糧食流通體制，是需要認真研究的?！皣掖蟊荆匙銥橄取?，糧食作為人類生活的必需品，其重要性再怎么強調都不為過?！昂榉栋苏?，以食為首”，加強糧食監(jiān)管則是歷史經(jīng)驗教訓的精辟總結。然而，在市場化背景下，如何高效地監(jiān)管糧食市場，則是對政府執(zhí)政能力的考驗。對此，既不能夸大風險，杞人憂天，過度監(jiān)管，導致市場僵化，死水一潭；也不能無視風險，盲目樂觀，放任自流，導致市場失靈，亂成一團。換言之，政府監(jiān)管的結果，絕對不應是“政府調控不了市場，市場卻誘導了農民”；而應實現(xiàn)既發(fā)揮市場配置資源的基礎性作用，又發(fā)揮政府調節(jié)分配資源的宏觀導向作用。但是，當前我國糧食收購市場準入制度，作為一種先導性制度，卻成為糧食市場化的障礙，成為糧食自由流通的障礙。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，有必要對這一制度的合理性進行反思，在堅守“確保谷物基本自給、口糧絕對安全”的戰(zhàn)略底線的前提下，適時放開糧食收購市場，全面引入市場競爭機制。
注釋：略
作者系浙江大學光華法學院教授,研究領域:刑事立法原理、公司犯罪與證券犯罪、知識產(chǎn)權犯罪等
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自:《法治研究》2017年第1期
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