內容提要：宅基地使用權的制度困局，源于宅基地承載的社會保障功能和經濟價值功能間的沖突加劇，而流轉開禁下的制度因應設計亦難點眾多。破解之維，一是完善宅基地使用權取得規則，在取得條件上堅守宅基地使用權的身份屬性和基本原則，肯認不同情形下的權利分野，豐富宅基地的申請與重新分配制度并完善配套法定程序；二是照應宅基地使用權流轉開禁的現實需求并預設規制，其中宅基地使用權轉讓的邊界、宅基地法定租賃權的制度設計、農房買賣和宅基地使用權抵押的實現路徑為其重點；三是補全宅基地使用權消滅機制，完善宅基地使用權收回制度和自愿退出機制，積極探索以保障宅基地資格利益為核心的宅基地使用權回復路徑。民法典物權編應以“得喪變更”為主線完整展開宅基地使用權制度的構建。
關鍵詞：宅基地；三權分置；宅基地所有權；宅基地成員資格；宅基地使用權
作為一項中國特有的用益物權，宅基地使用權制度在一定歷史時期發揮了保障廣大農村地區村民居住生存的作用，并為鄉村社會的形成及經濟社會發展提供了物質基礎。時過境遷，以農民集體成員身份為基礎的傳統宅基地使用權制度已然與農村現階段經濟社會生活的實際相脫節。黨和國家深諳其間社會矛盾變化，積極規劃部署發展之道，2018年中央一號文件《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》提出探索宅基地之所有權、資格權、使用權“三權分置”的主張。諸項改革舉措，直面我國宅基地使用權制度的困局。宅基地使用權制度既形成于我國特殊歷史背景，又面臨最新經濟社會現實的突破需求，再逢土地管理法修訂、物權法因民法典編纂而得以重修，破解宅基地使用權制度困局之機遇與挑戰并存。本文以現有宅基地使用權制度為基礎，探究其中的制度艱困及其根源，進而以新時代農地法治思維為指導，謀求宅基地制度困局之破解。
一、宅基地使用權制度的功能反思與重構的體系化考量
宅基地閑置和“一戶多宅”，是我國宅基地管理和利用中存在的兩大突出問題。近年來的實證研究表明，宅基地閑置問題在全國各地普遍存在。而與宅基地“一戶一宅”原則相背離的“一戶多宅”現象更是長久存在。宅基地閑置，某種程度上證明非農收入已成為許多農民的主要收入來源，相當數量的農民的生存主要不再依賴于土地，農村宅基地的財產功能超過其社會保障功能；“一戶多宅”，一方面反映法律規定和社會現實間的疏離，另一方面也折射出現有宅基地使用權制度在滿足社會保障功能基礎上對呼之欲出的經濟功能的抑制。故而，宅基地使用權制度改革的關鍵，在于立足于現實基礎的對宅基地使用權功能定位的體系化反思和以經濟價值利用為目的的制度突圍及理性重構。
（一）社會保障功能與經濟價值利用之沖突
1.社會保障功能的弱化和經濟價值的凸顯是當前的最大實際
一般認為，宅基地使用權是一項具有社會保障功能的用益物權。現行制度圍繞社會保障的功能定位對宅基地使用權的得喪變更作了一系列限制，如宅基地使用權取得的集體成員身份、“一戶一宅”原則、“面積法定”原則，宅基地流轉（農村房屋買賣、抵押）的限制，集體成員資格喪失下的宅基地收回機制等。這些制度設計，在早期對保證農戶住房需求、維系農村和諧穩定發揮了重要作用。四十年來，鄉村經濟結構發生了質變，耕地稟賦劣勢下的農民出村、本地工業化、農外就業、工資性收入居于支配地位、農業發展方式轉變等，使得農民的居住需求滿足對本鄉本土的依賴性下降，到城鎮購房的農戶比例上升。加之農民就業的代際差異拉大，“農二代”離土、出村、不返鄉傾向明顯，使得他們與農業和土地的粘度降低。因此，宅基地作為農民居住基礎和生存保障的功能正在逐漸弱化，其可替代性愈來愈高。另一方面，在法律禁止性規定和宅基地經濟價值利用需求的矛盾下，宅基地隱形交易市場大量存在。農宅買賣、以租代賣在平原和山區農村已非罕見，有的地方交易量已經達到總農戶的5%-15%之間。農宅買賣引發的糾紛呈上升趨勢，特別是所謂的“小產權”房糾紛，時有出現。實證數據顯示，有42.9%的村莊存在買賣宅基地使用權的情況，城郊農村更是以高達70%的數據，顯現出宅基地使用權流轉的生命力。此外，新型城鎮化、城鄉融合以及鄉村振興戰略的實施，對農村建設用地的需求日益增大，而在節約集約利用、優化土地資源配置尤其是“占補平衡”為導向的土地資源開發利用政策下，宅基地的經濟潛力開發就顯得尤為重要。據估計，通過農村土地的市場化，將使近30萬億元人民幣的村鎮住宅和100萬億元人民幣以上的農村建設用地直接進入市場經濟體系保值、增值、交易和繼承。有鑒于此，學者提出應通過賦予農村宅基地使用權抵押權能，使宅基地由原來的保障屬性向資源屬性和資本屬性轉化，盤活農村房地上的“沉睡”資產，緩解農村融資壓力，并提高農村土地的利用效率。
綜上，在宅基地功能設定和價值預期序列中，社會保障功能的地位顯然不如以往居高至偉，且隨著我國城鄉經濟形勢的加速變化而逐步弱化，無論是農民群體還是集體外的社會主體乃至整個城鄉建設用地市場，對宅基地經濟價值的追求愈發強烈，由此也加劇了現行宅基地法律制度和社會經濟現實間的矛盾，彰顯了制度變革的客觀推力。
2.以經濟利用為核心的改革實踐呼喚制度突破與統一
2015年1月，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合發布《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，提出了多項改革完善農村宅基地制度的具體舉措。次月，第十二屆全國人大常委會第十三次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣（市、區）行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》，以法律授權的形式授權宅基地閑置率大于8%的33個市、縣、區，從2015年2月到2017年底（后兩次延期至2019年底）進行宅基地改革試點。兩個文件是近年來中央和國家關于宅基地制度作出的力度較大、層面較廣的重要戰略部署，其中多項舉措直指宅基地的經濟利用。在此之前，全國各地已有相關改革為宅基地的經濟利用提供了若干具有借鑒意義的實驗路徑。例如，廣東省在2005年率先開始流轉集體建設用地，針對宅基地改革路徑率先提出“控制增量，盤活存量”的政策方向，而盤活存量更是為宅基地使用的多樣性提供了無限可能。重慶市的“地票交易”制度在市場機制的激勵下巧妙地回避了非農建設用地的法律約束，尋求到了一種兼具農民和社會效益的宅基地流轉模式。此種宅基地產權交易政策有利于盤活農村閑置土地資源，實現城鄉統一土地市場體系的構建，并且在很大程度上維護了農民的利益。天津探索出完善的宅基地換房的宅基地使用權流轉樣板，不僅有效推動了城鎮化進程，而且將零散的宅基地復墾，實現盤活低效用地的目標，這種模式也被上海、山東、北京等地廣泛借鑒。
2018年中央一號文件在總結先前改革實踐的基礎上，對我國農村宅基地制度的完善作了全面部署，除了從宅基地權益保障和取得方式的完善層面力圖解決“一戶多宅”和“宅基地閑置”外，探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”的綜合性安排，則是在現行法律制度框架下作出的重要突破。其盤活宅基地存量、開發宅基地經濟利用潛力、加快構建城鄉統一建設用地市場的政策目的顯而易見，而其化解宅基地流轉的制度困境、構建現代化的宅基地權利體系、強化宅基地使用權中經濟利用權能的制度意蘊不言而喻。
問題在于，以土地管理法和物權法為核心、以國務院及其職能部門行政規范性文件為配套的現行宅基地規范體系中，對宅基地使用權取得的嚴格身份限制、宅基地流轉的嚴令禁止和多樣化利用制度保障的缺位，不僅使得已有授權試點之外的實踐缺乏契合“物權法定”原則的法律依據，也導致各地關于宅基地經濟利用的政策安排缺乏統一性。如在宅基地受讓人的身份范圍問題上，有的地方實踐將其擴展到縣（市）域范圍內的村集體經濟組織成員，如瀏陽、湟源、伊寧等地。有的則拓展到同一鄉（鎮）、辦事處轄區內符合宅基地申請資格條件的農村村民。而在農民將部分宅基地在一定期限內轉讓給社會主體后，社會主體宅基地使用權期限屆滿或權利消滅后，原農民能否回復轉讓后的宅基地使用權，實踐中也不一致。因此，一方面，在黨和國家領導下的宅基地改革對現行宅基地使用權制度已然作了實質性突破后，亟需借助土地管理法修訂和民法典編纂中物權法修訂的契機，正視并積極回應有關制度需求。另一方面，如何在總結各地實踐的基礎上，對宅基地使用權制度作出統一性安排，則是制度回應的更進一層的考量。
3.宅基地使用權完整權能賦予及私權屬性回歸之制度核心
宅基地經濟利用的強烈現實需求及其與宅基地社會保障功能間的矛盾沖突，源自于相關法律制定時宅基地使用權權能設置之極度缺憾。宅基地使用權的設立初衷，是解決我國農村地區農民群體建造并保有住宅及其他農用設施的用地需求。該項需求的滿足突出體現了宅基地使用權的使用權能，而作為一項用益物權，私權意義上完整的宅基地使用權的另外一項權能還體現為通過利用宅基地獲得經濟利益的收益權能。但現行法律明文禁止宅基地對外流轉，亦未允許其作為抵押權的標的，使得宅基地使用權的收益權能無法實現。宅基地閑置、“一戶多宅”和隱形交易市場的存在，某種意義上生動反映了現有宅基地使用權制度對宅基地使用權收益權能的不當抑制。另一方面，受制于“房地一體”原則，農房和宅基地被捆綁在一起，農房對外買賣和抵押也遭遇制度困境。在此背景下，2015年8月，國務院發布《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（國發〔2015〕45號，以下簡稱“兩權抵押試點意見”），允許宅基地和農房一并抵押，是對這一困境的有力突破。可以說，近年來中央和地方開展的宅基地使用權制度改革和試點的政策目的，就是通過有計劃的探索，實質性賦予和發揮宅基地使用權的收益權能。
總體說來，以平衡宅基地使用權社會保障和經濟價值利用沖突為現實考量的宅基地使用權的完整權能賦予，即宅基地使用權的私權屬性回歸，在制度構建的法制機理層面亟待突破：一是堅持和穩定宅基地使用權的社會福利性質及其社會保障功能，但立法理念與制度設計應積極回應宅基地“三權分置”中“保障宅基地農戶資格權”的制度需求，以宅基地農戶資格利益的落實和保障來實現宅基地的社會保障機能，而非一味著眼于宅基地流轉的身份限制和區域限制，從而為宅基地使用權的收益權能謀求更大制度空間。二是以經濟利用為核心的收益權能賦予，明確宅基地使用權人多樣的經濟效益實現途徑，突破物權性利用的禁止，充分考慮債權性利用渠道。三是宅基地使用權私權屬性的回歸。宅基地使用權本屬私權，但現行宅基地使用權制度設計中，行政權力對宅基地使用權的干預過多，物權法立法者則囿于此將物權法淪為附屬，直接導致了宅基地使用權的公法化，影響了宅基地使用權作為一種私法上的物權的基本屬性。淡化宅基地使用權的行政色彩，還原其作為用益物權的本性，是改革現行宅基地使用權制度的第一步，也是落實宅基地集體所有權、保障宅基地農戶資格權、適度放活宅基地使用權乃至構建城鄉統一建設用地市場的關鍵。
（二）流轉開禁目標下制度設計之難點與應對
1.宅基地“三權分置”的制度意蘊及其法制實現路徑
中共十八屆三中全會及2018年中央一號文件在新形勢下對宅基地利用作出的新安排，是在堅持農民集體土地公有制基礎上為解決城市建設用地供地不足和現有宅基地閑置、“一戶多宅”、經濟利用不充分問題，回應宅基地經濟利用現實需求而進行的戰略性布局。其政策形式表達是以“落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權”為內容，但政策的意圖是擬肯認宅基地及其上房屋已然流轉的現實，進而從制度上推進宅基地的流轉開禁，實現在宅基地經濟價值利用基礎上構建城鄉統一建設用地市場的愿景。故而，新時代政策導向下宅基地“三權分置”的法制實現路徑之重點與難點，應為宅基地使用權的制度改革和制度重構。
首先，是完整權能賦予下的宅基地所有權落實。宅基地所有權是農民集體土地所有權的權利形式之一，也是宅基地資格利益和宅基地物權性或債權性利用的權利依托。自物權的權利屬性決定了宅基地所有權理應具有宅基地使用權或其他類型權利的全部權能，也是農民集體在宅基地使用權流轉中扮演積極角色的正當性所在。和土地承包權、集體建設用地使用權一樣，宅基地使用權是在集體土地上設置的他物權，現行宅基地使用權制度使得作為集體土地所有權的主體只承受或容忍了所有權受限制的結果，表層看是宅基地所有權的處分權能受限，但剖析之，以宅基地及其上權利為客體的收益權能闕如，是宅基地所有權權能殘缺不全的關鍵表現。落實宅基地所有權，就是要在賦予更豐富的宅基地所有權之處分權的基礎上，增加農民集體的宅基地收益權。豐富擴充農民集體對宅基地的處分權，除了完善宅基地分配和有條件收回、退出制度外，還要充實農民集體在宅基地流轉中的角色定位。一般來說，宅基地流轉或經濟性利用需要向農民集體報備并征得其同意后方可進行，現有實踐也是如此操作。考慮到目前宅基地流轉仍處于總結試點和推廣階段，宜堅持宅基地的流轉應取得農民集體的同意并作備案登記，日后再繼續完善宅基地流轉審批的法定和任意條件、民主程序、復議渠道等。此外，宅基地流轉期限屆滿或權利消滅后農民集體放棄行使優先回購權，也是宅基地處分權能的體現。增加農民集體的宅基地收益權，即農民集體可以選擇主動作為宅基地流轉的出讓人參與宅基地流轉并獲得經濟收益，也可以在農民利用和流轉宅基地過程中收取宅基地使用費或提取其他收益，如農民超過法定面積使用宅基地應向農民集體交納費用、宅基地抵押權實現時農民集體參與利益分配，以及社會主體參與的宅基地經營性利用過程中農民集體收取土地使用費用等。
其次，是以農民集體成員權整體構造為思路的宅基地農戶資格權益保障。宅基地“三權分置”與農地“三權分置”在化解宅基地使用權和土地承包經營權的取得身份資格與流轉需求間的矛盾上，具有相同的政策目的，且在權利構造上具有形式上的相似性。雖然關于土地承包權和土地經營權的權利屬性尚存爭議，但是關于土地承包權內涵之成員權屬性應可述明。由于宅基地“三權分置”明確使用了“資格權”的表述，使得其集體成員權屬性更易達成共識。無論是從農地制度改革的協同性還是農地權利體系的協調性考慮，都宜將土地承包權和“宅基地資格權”界定為農民集體成員權。無論是土地承包權還是“宅基地資格權”，其成員權屬性的重要意義不在于其解決了“三權分置”中“一物一權”“房地一體”原則的理論困境，而是真正成為了承包地和宅基地流轉中的“壓艙石”，在堅持承包地和宅基地的社會保障功能的基礎上實現了與經濟利用功能的兼顧。此外，不同于現有研究認為“宅基地資格權”是從宅基地使用權中派生出來或“資格權”糅合了“宅基地分配資格”和“宅基地使用權”兩部分內容的觀點，筆者認為，其派生路徑是“農民集體所有權——農民集體成員權——土地承包權/宅基地資格權”，即“宅基地資格權”是一種純粹的農民集體成員權。保障“宅基地資格權”，其根本是盡快實現農民集體成員權立法，其關鍵是在宅基地使用權的得喪變更中對宅基地農戶資格權的區別對待和實現。對于前者，在我國尚無集體成員權立法而民法總則亦未在農村集體經濟組織部分作出相應規定的背景下，最優路徑當是將農民集體成員權制度置于農民集體所有權中展開。這便是政策中論及的土地承包權和“宅基地資格權”具體演繹成法制的基礎。對于后者，則主要表現在宅基地分配權、費用豁免權和優先受讓權，以及在宅基地流轉期限屆滿后附條件的宅基地使用權回復等方面。
最后，是以宅基地流轉開禁為目的的宅基地使用權適度放活。關于宅基地使用權的性質，因其采用了和物權法中作為用益物權的“宅基地使用權”相同的表述，使得學界認為宅基地“三權分置”的表述并不科學，而對宅基地使用權的性質及其權能也存在爭議。筆者認為，就宅基地“三權分置”而言，在將“宅基地資格權”定性為成員權的基礎上，將宅基地使用權定性為用益物權，不僅與現行法律體系中關于宅基地使用權的命名和性質保持一致，還有益于農地權利體系的科學構建，有利于實踐中土地經營權融資的可操作性。宅基地使用權的放活，言即適度放開宅基地流轉的地域和身份限制，允許農民集體或農民將宅基地使用權面向社會主體流轉，社會主體獲得的此種權利不同于通過租賃、繼承、抵押、地上房屋買賣而獲得的權利，乃是現行物權法中所指的用益物權（宅基地使用權）。需要注意的是，針對這部分流轉的宅基地，現有改革試驗中是直接將其登記為集體建設用地使用權，但這種登記和物權法中“宅基地使用權”和“建設用地使用權”分離的規定不合，且無法標識因宅基地使用權流轉而產生的后續權利，在后續權利滅失或期限屆滿時可能會對權利歸屬的判斷造成阻礙，更會產生宅基地流失、侵占耕地的風險。筆者認為，在不動產統一登記的背景下，對宅基地適度放活流轉后形成的宅基地使用權，仍應將其登記為宅基地使用權，并在不動產權證書“權利其他情況/其他”一欄備注權利的流轉情況，從而為宅基地使用權流轉后的管理、宅基地使用權成員資格的保障和行使提供公示基礎。尤為重要的是，拋開被放活后的宅基地使用權的性質之爭，應當意識到，在2018年中央一號文件關于宅基地的政策安排中，宅基地“三權分置”僅是其中一部分，“完善農民閑置宅基地和閑置農房政策”“保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權”“不得違規違法買賣宅基地”等也是同等重要的內容，其制度意蘊歸根結底還是在穩定宅基地社會保障功能基礎上探尋宅基地多樣化的經濟利用，目的是在宅基地上建立以“所有權+成員資格+用益物權+債權”為主的綜合性權利束，從而真正實現對宅基地經濟價值的多樣利用，這才是對此次宅基地使用權制度“放活”的理性解讀。
2.“房地一體”原則下的法定租賃權的體系化構建
宅基地“三權分置”雖為宅基地使用權的流轉提供了政策空間，但長期困擾我國宅基地經濟利用的另一難題并未解決，即宅基地使用權身份屬性下“房地一體”原則的實現問題。我國在土地使用權與建筑物所有權的關系上采用了“房地一體”原則。作為不動產的農房在買賣、抵押時因宅基地使用權取得的身份限制及“一戶一宅”“面積法定”原則的制約，權利人對農房的權利無法直接延及農房所在宅基地。當作為土地所有者的農民集體與作為土地使用者的農民個體都存有各自經濟利益、雙方又均無理由放棄對這種利益的追求時，協調“房地一體”原則在宅基地使用權制度中的適用，宅基地的有償使用制度應是現有研究的突破點。目前，學界關于宅基地有償使用制度形成了四種主要觀點。一是國有/集體土地使用權說。即受讓人或權利人沒有宅基地使用權繼受資格時，該宅基地使用權轉變為國有土地使用權或集體土地使用權。二是地上權說。即當抵押住房出賣給他人時，宅基地使用權本身不隨之讓與，住房所有權人取得法定或約定地上權。三是地役權說。認為當抵押住房與宅基地使用權的主體發生分離時，受讓人就宅基地取得地役權，宅基地為供役不動產，住房為需役不動產。四是（法定）租賃權說，于現有研究成果中呈多數。該觀點認為可以通過在宅基地上設置租賃權或交納使用費的方式，解決宅基地的流轉或身份問題。
筆者認為，宅基地上權利清晰和諧是宅基地經濟利用的前提。在宅基地上既存宅基地所有權（自物權）、宅基地成員資格（成員權）、宅基地使用權（他物權）的基礎上，不宜再依引入物權性利用的思路構建宅基地的有償使用制度。物權性利用思路的邏輯困境在于，“一物一權”原則限制下必須為該種物權性利用尋求權利利用形態：一來將所有有償使用形式均納入宅基地使用權下，無疑會使得非農人口和其他農民集體的村民侵入，使得本農民集體成員在權利形態上與非本農民集體成員無異，最終會壓縮本農民集體及其成員用于實現社會保障功能之宅基地使用權的空間；二來無論是何種宅基地使用權之外的物權形態（如國有/集體土地使用權、集體建設用地使用權、地役權等），均會涉及原有宅基地變性問題，此種變性會帶來宅基地面積縮減、侵蝕耕地、集體成員居住權無法保障等風險；再者，破除宅基地“房地一體”原則困境的終極目的僅在于理順宅基地上房屋及其他建筑物所有權人和宅基地所有權人之間的土地利用關系，以順利實現宅基地使用權人以外的權利主體對宅基地上房屋及其他建筑物的所有權，該種所有權的實現以在他人土地上保有不動產為手段，不需亦不應賦予該種利用以物權的對世性。另一方面，雖然不宜引入新的物權性權利，因“房地一體”原則下的宅基地有償利用制度隨著宅基地上房屋及其他建筑物所有權的轉移，在特定條件下自然成就，其權利義務內容及期限并不基于權利雙方的意思表示而是基于法律規定，該種利用關系亦非一般的債權性利用即可涵蓋。因此，為了充分保障各種權利人在宅基地上權利的實現，具有物權化性質的宅基地法定租賃權是較適宜的權利形態。
所謂宅基地法定租賃權，是指權利主體在特定條件下因繼承、抵押權實現、買賣等方式獲得宅基地上房屋及建筑物，但其無法獲得宅基地使用權時，依照法律規定享有的在一定期限內有償使用宅基地的權利。宅基地法定租賃權的內核在于“法定”和“租賃”。“法定”即該權利的取得并非依賴其他權利人的意思且權利內容法定、期限法定；“租賃”則反映了該種權利并非物權性而是債權性利用，只是該種債權性利用因“法定”產生了物權化效應。宅基地法定租賃權的設置，一方面可以促進宅基地的有效利用，增加農村住宅閑置成本，促使村民將多占用的宅基地早日交回集體；另一方面也可保障農民集體成員使用宅基地的公平性，在房屋出讓人（原宅基地使用權人）、農民集體（宅基地所有權人）之間建立一種利益分配機制；同時還為農村房屋買賣、抵押的實現提供了制度依托，有效保障了農民房屋財產權。
3.宅基地流轉的法制機理與規制路徑
在宅基地流轉法制機理中融入照應宅基地特殊性而形成的規制規則，構成了宅基地流轉的法制機理和規制路徑在制度設計上的一致性，主要表現在以下三個方面：
一是對宅基地社會保障功能目的的堅守及宅基地取得的資格身份在流轉開禁制度設計中的融入和實現。社會保障功能的堅守，在耕地保護、節約集約用地和“增減掛鉤”的農村用地政策背景下，必須強調對宅基地流轉過程中的用途管制。這就要求流轉需要事先征得農民集體和鄉（鎮）人民政府的同意，并根據流轉用途決定是否批準。同時，在超出法定用途利用宅基地或有其他危及用地安全的情形時，應賦予農民集體收回宅基地的權利。成員權中的取得宅基地的資格，有效解決了宅基地流轉過程中農民居住權和基于集體成員身份對宅基地享受的資格與使用權的協調問題，既為宅基地的流轉開禁創造了條件，也有效實現了宅基地的社會保障功能，是宅基地社會保障功能和經濟利用功能的連接點。由此，宅基地成員資格的有無也決定了宅基地利用之權利形態的不同。如因繼承、宅基地上房屋買賣、抵押等方式獲得宅基地上房屋所有權時，有無宅基地成員資格決定了其是繼承宅基地使用權并無償使用宅基地還是僅可獲得對宅基地的法定租賃權并須支付使用費。同時，宅基地成員資格還是在宅基地流轉過程中農民集體成員參與民主管理、利益分配、行使優先購買權的權利基礎。因此，在農民集體成員權的務實構建下對宅基地成員資格的具體落實，應是宅基地制度重構的核心內容。
二是以宅基地經濟利用為目標的多樣化權利構造。多樣化的權利形態，是宅基地得以流轉的基礎和權利保障，也是在穩定宅基地社會保障功能的基礎上實現經濟價值利用的途徑。整體梳理來看，以宅基地上完整權能賦予且照應現實中宅基地多樣化利用現實為思路構建的宅基地上權利束，包括宅基地所有權、宅基地成員資格（成員權）、宅基地使用權（用益物權）、租賃權（債權）、宅基地法定租賃權（物權化債權）等，當然還有抵押權等擔保物權。這些權利中，宅基地所有權是基礎性權利，由此產生的農民集體對宅基地流轉的監管是宅基地所有權的處分權能的體現，同時基于所有權的收益權能，農民集體也理所當然可以作為流轉主體參與流轉并獲得收益。宅基地成員資格和宅基地使用權互相依附并可能在宅基地流轉中互相限制，二者關系的協調是制度構建之重點。以租賃為主的宅基地債權性利用，在不影響宅基地的社會保障功能發揮的前提下不應受到過多干預。宅基地法定租賃權則是宅基地上房屋轉讓流轉時“地隨房走”中需要創設的節點性權利，對于突破現存所謂宅基地流轉困境甚為重要。
三是宅基地流轉過程中的交易安全保障。宅基地流轉開禁預示著宅基地作為一項財富得以進入產權交易市場，這也是我國構建統一建設用地市場的前提。無論是從農村用地安全和宅基地社會保障功能考慮，還是從公平市場交易的一般需求出發，都應強調與宅基地流轉交易安全關聯的制度設計。首先應強調宅基地流轉的要式性，即采取書面形式流轉的基本要求。其次應設定宅基地流轉的法定程序，即權利主體申請、農民集體同意、鄉（鎮）政府審批。最后是完善宅基地流轉過程中的統一登記制度。對宅基地使用權、宅基地抵押權采登記生效主義；隨房租賃所生宅基地租賃因其是債權性利用，可以不作登記；宅基地法定租賃權的獲得雖然是依法律而得，但出于對該項權利的標識以及方便再次交易考慮，宜將其納入登記范圍，并將權利證書作為交易的要件之一。
（三）依托物權法修訂的體系化構建之突破
我國現行宅基地使用權的規范體系，是由物權法和土地管理法規定其主要框架內容，輔以其他法律、行政法規和部門政策性文件補充實施細節的公私屬性兼具的規范群。橫跨公私法且要點分散的規范體系，使得宅基地使用權難以呈現出一套清晰統一的法邏輯架構，而即便是歸集所有分散的規范，也無法覆蓋宅基地使用權制度的全部應然內容。適逢土地管理法和物權法同時投入修正或編纂，宅基地使用權制度亦獲修繕契機，而具體立法思路及內容安排，仍有辨明之必要。
1.宅基地使用權的私權屬性決定了其物權編歸屬
完善宅基地使用權制度的現實需求和迫切性已成共識，關鍵問題之一是如何平衡土地管理法與物權法之間的條款分配。筆者認為，從土地管理法和物權法的立法目的和規制對象來看，土地管理法是著眼于土地管理，對宅基地利用過程中關乎土地性質、公共秩序、耕地保護、土地整治規劃等事項予以規制之規范，而物權法則是以宅基地使用權之賦權、行權、濟權為思路及目的的規范。這也就可以解釋為何物權法“宅基地使用權”一章僅規定了宅基地的權利內容（第152條）、取得行使和轉讓的引致規定（第153條）、權利消滅（第154條）、公示制度（第155條），而住宅用宅基地的審批、面積法定、出賣出租住房后再申請等事項，則由土地管理法規定。因而，相較于土地管理法規范的宅基地管理利用關系，因宅基地使用權而產生的一系列私法關系，理應由物權法予以規范。
2007年物權法僅規定了宅基地使用權的主要內容，并通過第153條實現與土地管理法的“共治”。考察立法意圖，該條是連接以土地管理法為首的有關公法規范和宅基地使用權制度的轉致條款，也是平衡公法管制和私法自治的橋梁。該項援引是為應對我國幅員遼闊、各地社會經濟發展不均衡且情況不一的現實，試圖實現物權法觀念與其他相關法律和規定的銜接，逐步構建一個較為完善而又能符合各地實情的宅基地使用權的取得、行使和轉讓的法律制度體系。但是，從物權法定原則出發，宅基地使用權的得喪變更事項宜由法律明確規定。從土地管理法的第二次修改情況來看，其對“一戶一宅”“面積法定”“審核批準”“有償退出”等事項作出規定，但這些內容偏向于對宅基地使用權的限制而非權利設定，無法支撐宅基地使用權得喪變更的豐富內容。若交由更為細化的國務院規范性文件、地方性法規和地方政府規范性文件來規定，一則有違物權法定原則，二則使宅基地使用權制度在統一法域內規范不一，最終構成架空基本法律之危險。鑒于此，宅基地使用權的私權屬性決定了民法典物權編之“用益物權”部分是其具體展開的歸屬所在，而從土地管理法和物權法的制度分工以及“物權法定”原則的規范需求來看，民法典物權編關于宅基地使用權之得喪變更的有關規定應當力求豐滿并涵蓋該項制度的全部內容。
2.“得喪變更”的制度設計路線是宅基地使用權入物權編的基本遵循
一項民事權利的完整表述應包括得喪變更四項基本內容，相比土地承包經營權、建設用地使用權、地役權三類用益物權，物權法中宅基地使用權的內容堪稱孱弱，得喪變更的關鍵內容更是援引其他規范而無原則地放棄了基本民事法律對宅基地使用權的“主權”。一方面，民法典的編纂者應當意識到，完整的宅基地使用權制度是物權法修訂以及民法典編纂的任務，偏離物權法中宅基地使用權制度和土地管理法中宅基地管理制度的定位，將宅基地使用權制度的完善寄希望于土地管理法的制定者，最終會使得我國的宅基地使用權制度踏步不前而與現實需求的差距進一步拉大。另一方面，現行制度中宅基地使用權制度的缺憾成為宅基地管理和利用現實困境的根源，當下的民法典編纂者不應再對強烈的現實需求視而不見。此外，在我國大力推動農村土地制度改革的背景下，尤其是在各項以完善現制為目的的制度創新與實踐已顯實效的背景下，將相關政策法律化正當其時。
因此，參照民事權利入法的一般規律，結合我國宅基地使用權制度的現實需求及實踐基礎，民法典物權編應當以宅基地使用權的得喪變更為主線，兼顧宅基地使用權的物權屬性和社會保障功能目的，重點應放在宅基地“三權分置”政策背景下宅基地所有權的完整權能賦予和宅基地成員資格保障及宅基地使用權的實現路徑上，并通過宅基地法定租賃權制度，解決宅基地使用權轉讓、抵押、收回和繼承等熱點和難點問題，在宅基地使用權制度改革進程中順勢而為、乘勢而上。
二、宅基地使用權取得規則的明晰
宅基地使用權的取得是整個制度的入口，其設計科學、精確與否，直接影響宅基地使用權制度的實施效果。考察我國當下實際，目前村民取得宅基地使用權的方式主要是通過分配房屋、繼承房屋、購買或贈與房屋以及通過申請、審批而取得，其中繼承是主要的取得方式（69.9%），不同地域宅基地使用權的取得方式亦有差別。在宅基地使用權取得方式多元化尤其是宅基地“三權分置”政策背景下，明確宅基地使用權取得的實體和程序要件，細化保障村民居住權的宅基地申請和重新分配規則，以及照應宅基地流轉現實中不同權利之間的轉化機制，是宅基地使用權取得規則構建的要點。
（一）宅基地使用權取得條件之堅守與照應現實需求的權利分野
宅基地所有權的農民集體所有和其社會保障功能，決定了宅基地使用權在取得條件上必須以成員身份作為分配標準并貫徹“一戶一宅”“面積法定”“無償使用”原則，同時肯認多樣的權利利用形式，照應不符合取得條件者對宅基地的利用需求。
第一，對宅基地使用權取得之身份屬性即成員資格的堅守。有學者主張，在解釋上法律并未限定宅基地使用權人的身份，宅基地使用權人是否應限定為集體經濟組織成員，應由集體經濟組織自主決定而不應由法律規定。筆者認為，其一，鑒于宅基地的農民集體所有，尤其是我國仍處于城市化進程中，宅基地仍是多數農民的安身立命之所和農民集體成員最重要之福利，宅基地使用權的取得與維持時的身份屬性不能徹底廢除。其二，即便宅基地“三權分置”政策以及改革實踐已將宅基地使用權的取得拓展到本集體成員之外，但是這種通過轉讓獲得的宅基地使用權已經脫離了福利色彩與社會保障功能，沒有使其權利無期限并無償之理由，在權能上自然也應不同于村民基于宅基地成員資格而獲得的宅基地用益物權。其三，宅基地使用權取得的成員身份屬性（資格）也是用益物權性質的宅基地使用權構建的前提和基石，亦是我們理解的堅守宅基地使用權的身份屬性之全部內涵。
第二，對“一戶一宅”“面積法定”“無償使用”原則的堅守。農民集體成員基于宅基地成員資格取得的宅基地使用權，本質上是以實現社會保障功能為目的的住宅用地，也是我國宅基地使用權的主要類型，自當延續嚴格的管制政策。首先，“一戶一宅”原則和“面積法定”原則是土地管理法第62條確立的宅基地使用權取得的兩大基本原則，其重要制度價值在于實現節約集約用地、保護有限土地資源和糧食生產安全，必須予以堅持并在私法層面體現。其次，堅持農民集體成員宅基地使用權的無償取得，符合廣大農村的實際。宅基地使用權的無償取得和使用權的永久性，表明宅基地的劃撥具有福利性和社會保障功能。在我國目前農村社會保障體系尚未建立、宅基地制度和法律不健全的情況下，宅基地的福利保障功能對農村社會的穩定具有極其重要的作用。而對于主張宅基地無償長期使用會導致宅基地閑置的觀點，筆者認為，宅基地閑置的關鍵成因在于宅基地缺少有效多元的流轉途徑，一旦宅基地流轉開禁后進入市場，宅基地的經濟利用自然會形成激勵機制，尤其是在我國農民出村、本地工業化、農外就業、工資性收入居于支配地位、農業發展方式轉變等因素作用下，宅基地有償使用的比例會逐漸增多，宅基地的經濟效益亦可凸顯，其社保功能也不至于弱化。
第三，宅基地取得條件堅守下的權利分野。因宅基地取得的身份屬性即福利色彩以及“一戶一宅”“面積法定”原則的限制，若權利人無資格獲得宅基地使用權，應考慮基于“房地一體”的基礎原理，變通轉化為其他內容或性質的權利，以保障和實現權利人對宅基地的利用。首先，在宅基地上房屋發生繼承時，若繼承人不屬于農民集體成員或已擁有宅基地或超過法定面積，則其僅可獲得宅基地法定租賃權且必須支付宅基地有償使用費；若繼承的房屋及宅基地可劃分為多個權利客體，則可分別獲得宅基地使用權及宅基地法定租賃權。重慶市大足區進行的實踐，便是對通過繼承等方式擁有一戶多宅或非本農村集體經濟組織成員繼承房屋而又不愿主動退出宅基地的，按年收取宅基地有償使用費。顯然，此種有償利用的權利基礎并非宅基地使用權，而是代之以其他類型權利。需要注意的是，雖然早在2008年國土資源部已經允許對以繼承方式獲得的房屋進行宅基地使用權登記，但在我國不動產統一登記和宅基地確權登記的背景下，不應當對繼承農村房屋但不符合宅基地使用權條件的農村村民一律登記為宅基地使用權，而應區分宅基地使用權和宅基地法定租賃權，嚴守宅基地使用權的取得條件，以便于日后管理，且有益于對多元方式流轉的甄別和保證法權的清晰。其次，在宅基地上房屋買賣、宅基地抵押權實現時，權利人若不符合取得宅基地使用權的條件，同樣應參照宅基地繼承的做法，進行宅基地法定租賃權登記并支付有償使用費。最后，秉承鼓勵流轉、在不損害宅基地所有權并落實宅基地成員資格的前提下，若宅基地使用權或抵押權、房屋所有權等其他物權性權利無法實現時，應保護權利人對宅基地利用的基本狀態與合法利益，肯認其對宅基地的債權性利用即租賃權。從我國有關宅基地使用權的改革實踐來看，是存在這種制度空間的，但是如何保持與其他權利平衡協調，保證農民集體和地方政府對宅基地利用的管控，則有待實踐中具體完善。
（二）宅基地的申請與重新分配
從宅基地成員資格的應然權能來看，應當賦予村民申請宅基地的權利，且在特殊條件下，為了落實宅基地成員資格、保障村民居住權，農民集體有義務適時重新分配宅基地。關于宅基地的申請和審批，物權法、土地管理法并未作明確規定，但是在地方有關宅基地的管理辦法中，這一內容基本上是必備章節，物權編應吸收其中之優秀實踐，并在具體條文表述上采取例示法即“列舉+一般”的方式，以照應不同地方的經濟社會差異。
宅基地申請制度，包括申請主體、申請條件和申請程序等內容。關于申請主體，現行規范并無統一規定，地方施行辦法大多數使用“農村村民申請宅基地”等類似表述，也有部分地方明確規定“戶”有權向農民集體申請宅基地。筆者認為，應當將“戶”作為宅基地使用權的申請主體。理由有三：一是基于“一戶一宅”原則，宅基地使用權的申請條件是建立在“一戶一宅”原則基礎上的，無論是宅基地面積無法滿足戶內成員居住需求，還是分家后成立新戶另行申請宅基地，均是以“戶”為單位作為宅基地的需求主體。二是在民法總則已肯定完善農村承包經營戶制度且地方宅基地管理辦法對“戶”的界定已經有較為明確且細化可行的規定的基礎上，將“戶”作為宅基地使用權主體，并不存在現實障礙。三是將“戶”作為宅基地使用權的申請主體，也不排除兼顧保護每個農民集體成員在欲成立“戶”的前提下申請宅基地使用權的權利。關于申請條件，應當明確其積極條件和消極條件。積極條件一般包括無住房或符合分戶條件需要重新申請宅基地、原有宅基地面積未達到法定標準、因排危避險需要搬遷、參加舊村改造且自愿拆除或者交回現有住宅等，對于其具體細節民法典物權編不宜作過于細化之規定，而宜交由地方結合實際具體化。消極條件是宅基地管理和利用的原則和底線，一般包括宅基地選址不符合土地利用總體規劃和城鄉規劃、出賣出租或者以其他形式轉讓宅基地上住宅等情形。關于宅基地申請的程序，可以納入宅基地管理與審批的一般程序，下文將詳述。
宅基地的重新分配，是農民集體作為宅基地所有權人主動落實宅基地成員資格利益的義務和途徑。物權法第154條規定：“宅基地因自然災害等原因滅失的，宅基地使用權消滅。對失去宅基地的村民，應當重新分配宅基地。”該條明確了宅基地因自然災害等原因滅失是重新分配宅基地的法定情形，但并未對除宅基地因自然災害原因滅失之外的其他合理情形滅失的情況作出明文規定。宅基地被征收、因公益目的被農民集體收回、人才引進、華僑回鄉定居等其他情形亦非罕見，農民集體也應就此形成集體意志加以照應，將其列入重新分配的情形中具合理性。
（三）宅基地使用權取得的法定程序
為貫徹落實宅基地使用權取得的身份（資格）屬性和“一戶一宅”“面積法定”原則，尤其是在宅基地“三權分置”背景下對宅基地統一管理以及流轉規范的需要，必須對宅基地使用權的取得程序進行法定化構造。宅基地使用權取得的法定程序，主要包括申請、審批和登記三個部分，其中審批和登記程序應當結合我國鄉村振興戰略實際進行更新重構。
1.明確農民集體的同意權并對審批權進行下放
現行關于宅基地申請審批的規定見于土地管理法第62條第3款，其將村民住宅用地的審批權分為鄉（鎮）人民政府審核、縣級人民政府批準兩個部分，同時涉及占用農用地的，依照土地管理法第44條的規定辦理審批手續。這就存在兩個問題，一是未照應作為宅基地使用權主體的農民集體在宅基地分配和流轉中的相應權利，二是在強調宅基地使用權制度改革尤其是加快流轉的背景下，審批層級未適度下放。
對于第一個問題，從法理上講，所有權人知曉并決定權利客體的處分理所應當，且無論是從黨的十九大報告還是2018年中央一號文件中，都可以看出黨和國家高度重視農民集體在落實鄉村振興戰略中的主體作用，而由農民集體對集體事務進行管理時的意思表示形成過程，也是組織實踐基層民主的過程，與2018年一號文件關于“深化村民自治實踐”的有關內容深度契合。雖然土地管理法及物權法并未明確農民集體在宅基地審批程序中的參與權，但考察近年來各地實踐及宅基地立法，均明確村民申請宅基地的，應當首先向村級集體經濟組織提出申請，經由村（居）民會議或者村（居）民代表會議審議并將審議結果予以公示后，再行呈交鄉（鎮）人民政府。而在提交給鄉（鎮）人民政府的法定文件中，《村民小組會議關于同意申請用地建房的會議記錄》也是要求的內容。因此，農民集體的同意應當成為依申請獲得宅基地使用權的法定條件，而在其他取得途徑中如未來依照宅基地“三權分置”政策獲得的宅基地使用權，也應強調農民集體的同意權，即便是通過繼承獲得的宅基地使用權，農民集體對其進行審核并簽署相關文件，也應當是該種權利登記或確認的法定程序。
對于第二個問題，現行宅基地審批制度根據宅基地占地的性質分為兩套不同的程序。對于占用非農用地建造住宅的，由鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準。占用農用地的，又分為規劃內和規劃外兩種，規劃內的由規劃機關和市、縣人民政府批準，規劃外的則由省、自治區、直轄市人民政府批準。該種安排已然與我國宅基地使用制度的運行現狀和改革的實際相脫節。對于占用非農用地的，現有審批層級過高，不符合簡政放權、放管結合的行政審批改革精神，且其負面效應凸顯：一是在縣級以上人民政府統籌審批的背景下，絕大部分地方并未嚴格執行宅基地計劃指標，而是將其用于城鎮建設用地和工業用地；二是漫長復雜的審批程序與農民建房隨時性和零散性的特征不相適應，也使得邊報邊建、未批先用、亂占濫用等現象時有發生；三是過于集中的審批權也弱化了基層國土所及村民自治組織在宅基地審批和管理中的作用。再者，我國幅員遼闊，人口分布不均，縣級行政轄區面積差異較大，將宅基地使用權審批權適當下放到鄉（鎮）人民政府，將極大地方便群眾辦理宅基地審批事宜，也是政府簡政放權的有力舉措。鑒于此，國家層面的試點工作已經區分使用存量建設用地和新增建設用地的不同情形，分別下放至鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府審批。值得注意的是，在不突破現行規定的基礎上，地方實踐中有采取縣人民政府委托的形式，直接將審批權限下放到鄉（鎮）人民政府的做法，殊值借鑒。對于占用農用地的，亦應從簡政放權、提高效率的角度出發，根據各地不同情況對相關審批權限予以下放或委托。同時，為貫徹保護耕地、“增減掛鉤”的土地利用政策，可以通過加強土地督察的方式進行事后監督。
2.明確宅基地使用權的登記生效主義
關于宅基地使用權登記的效力問題，現有立法付之闕如。2016年《國土資源部關于進一步加快宅基地和集體建設用地確權登記發證有關問題的通知》僅是從技術層面強調和安排了宅基地登記的主體、形式、條件和程序，并未涉及宅基地登記的效力問題。全國各地的宅基地管理規范性文件中均有宅基地登記的相關規定，但受限于上位法，這些規范性文件對宅基地登記的效力也避之不談。因此，作為一項重要的用益物權，宅基地使用權登記的效力問題竟未有法律明文規定，實為一項重要缺憾，未來立法必須作出明確規定。在2007年物權法制定時，有學者主張在以本集體經濟組織成員為交易主體的封閉流轉市場中，由于交易雙方獲取對方信息十分容易，信息也相當準確而廉價，因此宅基地采取登記對抗主義足矣。此去經年，在城鄉統一建設用地市場構建以及宅基地“三權分置”的現實導向下，登記對抗主義缺乏說服力，而傳統以占有為公示途徑的方式更是無法反映宅基地上權利的真實狀態。
宅基地使用權采取登記生效主義的必要性和重要性可從多維度闡釋。其一，不動產權利的發生、變更與消滅一般均以登記為公示手段，通過公示產生公信力，從而獲得有力保護。這同樣適用于作為不動產上用益物權的宅基地使用權。其二，在構建城鄉統一建設用地市場的背景下以及貫徹城鄉融合發展的制度目的下，城市建設用地使用權及其上房屋所有權、農村宅基地使用權及其上房屋所有權不宜再實行兩套不同的登記效力規則，理應統一采登記生效主義。其三，宅基地使用權登記是貫徹落實村民宅基地成員資格的基礎和起點。農民集體成員權尚無單獨的公示手段，但土地承包權證和宅基地使用權證可作為輔助公示途徑。宅基地使用權采登記生效主義，通過村集體同意、登記機關確認，可以充分明確享有宅基地資格的權利主體，起到保護宅基地成員資格的作用。同時，在宅基地使用權登記時對登記權證上“權利其他情況/其他”一欄進行特殊處理，可以有效區分并標識基于宅基地成員資格獲得的宅基地使用權和通過其他路徑獲得的宅基地使用權。而這種特殊標識，也是在村民宅基地上權利負擔消滅后，農民集體對該項宅基地進行后續處理的依據。其四，最為重要的是，對宅基地使用權采登記生效主義，也是應對宅基地流轉中復雜權利交易和轉化過程的需要。強制性的宅基地使用權登記，可以明確宅基地上物權性權利的數量和真實狀態，有效追蹤宅基地的流轉狀態，為統一城鄉建設用地市場構建配套的公示渠道，確保宅基地使用權流轉有序及其救濟有力。
三、宅基地使用權變更的流轉開禁及其實現
雖然有關規定限制宅基地流轉，但在全國各地實踐中對于宅基地能否流轉政策不一，而支持宅基地流轉的力度和范圍也大有不同。筆者認為，在2018年中央一號文件作出宅基地“三權分置”的政策安排并提出“適度放活宅基地和農民房屋使用權”要求的背景下，以充分發揮農房和宅基地使用權經濟價值為目的的流轉勢不可擋。因而，對流轉開禁的實現規制也應是流轉規則設計時的關鍵內容。
（一）嚴格限制宅基地使用權轉讓的情形
中央提出要適度放活宅基地使用權，但是如何放活、在制度上如何適度，都是關鍵所在。從目前已有宅基地使用權放活的形式來看，主要有三種。一是農民之間的宅基地使用權買賣或互換，即同一農民集體經濟組織內的農民之間流轉宅基地使用權，此在法律規定和實際操作中問題不大，但是否可進一步擴大轉讓范圍則是現實難題。本輪宅基地制度改革試點中，部分試點地方將宅基地使用權轉讓的范圍拓展至同一鄉（鎮）、辦事處轄區內符合宅基地申請資格條件的農村村民。二是將宅基地使用權轉化成集體經營性建設用地使用權來突破受讓人的身份限制，受讓人在一定年限（如70年）內享有轉化后的建設用地使用權，同時一次性繳納土地所有權收益金。此種做法以浙江義烏、貴州湄潭為代表。三是以四川瀘縣為代表的社會主體與農戶共享宅基地使用權的形式，即由農戶提供宅基地使用權，社會主體提供資本，二者共建共享居住、商住或經營，建成后的不動產統一頒發宅基地使用權和房屋所有權一體的不動產權利證書。此模式特點鮮明，突出表現為農戶并不退出宅基地使用權，而是與社會主體按照協議共同享有房屋所有權、宅基地使用權，待期限屆滿，由農戶重新獲得完整的宅基地使用權，其本質上與租賃無異，但在農民集體的參與程度與其獲利上是一個突破。
第一種形式對宅基地使用權取得之身份限制在縣域范圍內有突破，但是限度較小且無法充分吸收社會資本。第二種形式將宅基地使用權變更為集體經營性建設用地使用權，雖然規避了現行法律禁項，但是存在宅基地流失、侵蝕耕地等不確定風險。第三種形式則很好地協調了充分吸收社會資本和宅基地保護的目的，同時有利于調動農民集體和農民的積極性。應當指出，在宅基地使用權放活仍處于試點探索階段，大開大合的宅基地使用權制度在宅基地流失和耕地保護等方面存在政策風險，謹慎放開是理性之道。鑒于此，應當明確宅基地使用權的轉讓情形和條件，如在同一農民集體內的村民間的轉讓以及將流轉范圍擴大到縣域或市域之間，但是應明確受讓方應是農民集體成員；而農民和社會主體共享的流轉中，則應嚴格把控宅基地利用的目的、對當地環境的影響和與經濟發展政策的兼容度，這就需要對關涉三方的轉讓開發協議作充分的審核和監督，同時兼顧農民集體和農民個體的經濟利益之平衡。
（二）禁止宅基地使用權單獨轉讓、抵押
從宅基地制度的功能目的和權利屬性來看，其是為在農民集體所有土地上建造并保有房屋及其附屬設施的定限物權，宅基地使用權和其上農房及其附屬物具有緊密的制度關聯性，二者共同構成對農民集體土地的權利限制，此點是“房地一體”原則的體現。此外，由于我國現行法律明確禁止宅基地使用權對外流轉或作為抵押標的，使得宅基地無法單獨成為轉讓或抵押的標的，意即在流轉中宅基地使用權對其上農房具有某種程度的“附隨性”，此種“附隨性”在近年來的流轉開禁中有明顯表現。例如，2015年《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區等232個試點縣（市、區）、天津市薊縣等59個試點縣（市、區）行政區域分別暫時調整實施有關法律規定的決定》在表述上使用“賦予……農民住房財產權（含宅基地使用權）”的說法；同年頒布的“兩權抵押試點意見”同樣采用“農民住房財產權（含宅基地使用權）”的表述，并更進一步明確“農民住房財產權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押”。而關于宅基地的其他流轉形式，雖未有文件明確要求房地一體轉讓，但2018年中央一號文件指出，宅基地使用權的登記形式是房地一體的宅基地使用權確權登記頒證，且從目前地方已有實踐來看，同一農民集體內的宅基地上房屋買賣或置換的，宅基地使用權和房屋所有權是綁定轉讓并且進行統一不動產登記。
筆者認為，在宅基地使用權流轉開禁過程中，應當明確規定禁止宅基地使用權單獨轉讓或抵押。首先，在現行法律明確禁止宅基地使用權的對外流轉或作為抵押權標的的前提下，物權法修訂不宜突破過大而使先前有效規范和上位法沖突，且禁止單獨轉讓或抵押，既是“房地一體”原則的體現和應然之義，也為宅基地流轉的進一步開禁留下了口子。其次，宅基地是農民集體重要的土地資源，如果允許宅基地使用權單獨成為市場要素，則違背現行法基于宅基地使用權保障功能限制其流轉的立法政策，必將損害農民集體、其他成員（包括未來成員）的利益。最后，從實際操作來看，在房地一體的宅基地使用權登記制度且宅基地使用權抵押采登記生效主義的前提下，單獨對宅基地進行轉讓或設置抵押權于法律上不具有實現的可能性，物權法應當明確該禁止規則，以減少無效交易中的資源浪費和因此引發社會不安定因素。
（三）宅基地法定租賃權的制度設計
依前述，宅基地使用權在取得與保持中的身份屬性、“一戶一宅”、“面積法定”、無償性和“房地一體”原則及法律對宅基地和農房對外流轉和抵押的限制，是宅基地流轉開禁中需要面臨的制度障礙。雖然2018年中央一號文件已提出宅基地“三權分置”，但是宅基地使用權如何在現有宅基地使用權制度基礎上與宅基地成員資格分離，無論從分離后的宅基地使用權屬性、實現形式、權利范圍還是實際操作中的實體和程序規則制定，短時間內都無法達成統一。而從落實“適度放活宅基地和農民房屋使用權”的要求來看，多樣化的權利形態可以快速實現這一目的。其中，宅基地法定租賃權應是重要的權利形式。
應明確可以取得或適用宅基地法定租賃權的條件。根據“房地一體”原則，房屋所有權人本應可以取得房屋所在土地的使用權，但因受制于宅基地使用權的社保功能限制而呈現“房地分離”，因此，在房屋所有權人無法取得宅基地使用權時，可依法設立宅基地租賃權。但此種租賃權的取得條件需要嚴格法定，主要存在以下幾種情形：一是繼承人通過繼承方式取得農房所有權，但其沒有宅基地成員資格或雖有宅基地成員資格但繼承農房后宅基地超過法定面積的；二是在農房買賣或贈與中，買受人、受贈人沒有宅基地成員資格或獲得農房后宅基地超過法定面積的；三是在抵押權實現后取得農房所有權，抵押權人沒有宅基地成員資格或取得農房所有權后宅基地超過法定面積的；四是通過其他方式獲得農房所有權但無法享有農房所在宅基地全部或部分使用權資格的情形。
關于宅基地法定租賃權的期限規制。合同法規定，租賃合同期限不得超過20年。有學者主張法定租賃期限不受合同法規定的20年最長期限的限制，但是新的房屋所有權人不能通過改建或其他增強房屋質量的方式延長房屋使用期限。筆者認為，為平衡農民集體、宅基地使用權人和房屋所有權人之間的利益，似可參照城市房屋產權期限的做法，先預設20年的最長期限，進行一段時間的試點實踐再行安排。
再者是法定租賃權的效力。法定租賃權的效力主要體現在農民集體、宅基地使用權人、法定租賃權人三者之間：法定租賃權人即農房所有權人有權在農房的通常耐用年限內租賃宅基地并支付租金；此時宅基地使用權屬于休眠狀態，農民集體和宅基地使用權人不得主張收回宅基地但可分別提取收益金和收取租金；租賃期限屆滿，視宅基地上權利限制消滅時原宅基地使用權人的權利狀態，決定宅基地是回復原宅基地使用權人還是收歸農民集體。關于宅基地租賃使用費的繳納義務主體、繳納標準等事項，不宜在此次物權法修訂中作劃一規定，則需根據日后各地不同實踐明確要件之細則。
最后需提及的是法定租賃權的消滅。宅基地法定租賃權的消滅主要以宅基地法定租賃權期限屆滿和宅基地上建筑物使用壽命屆至為原因，但如何協調法定租賃權期限和宅基地上建筑物使用壽命的矛盾關系，其中的續期、費用標準和收取、建筑物維修和改造等問題，可授權主管部門根據實踐日后完善規則。因不可抗力如地震、泥石流等原因導致宅基地滅失的情形，若法定租賃權人不符合申請重新分配宅基地的條件，一般法定租賃權也隨之消滅。此外，農房因坍塌、拆除等毀損后法定租賃權人未在法定期限內及時恢復利用的，農民集體也可收回宅基地而使法定租賃權歸于消滅。
（四）宅基地上房屋買賣的“開禁”及權利實現
受制于“房地一體”原則和宅基地使用權的身份屬性限制，農民集體以外尤其是城鎮人員購買農房的效力問題，成為近年來社會現實和司法實務面臨的困惑。從現行規定來看，物權法、土地管理法并未正面涉及農房能否對外流轉的問題，只是從土地管理法第62條第4款“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”之規定的反面解釋中，可以得到其并未硬約束之結論。明確禁止農房對外流轉的是國務院及其有關部門發布的規范性文件。如原國土資源部2004年發布的《關于加強農村宅基地管理的意見》規定，嚴禁政府部門為在農村購買和違法建造自有住宅的城鎮居民發放土地使用證。國務院辦公廳于2007年12月頒布的《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》明確，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權房’”。原國土資源部于2008年7月發布的《國土資源部關于進一步加快宅基地使用權登記發證工作的通知》明確，要嚴格執行城鎮居民不能在農村購買和違法建造住宅的規定，且不得為其購買和違法建造的住宅辦理宅基地使用權登記。2013年原國土資源部、住房城鄉建設部在《關于堅決遏制違法建設、銷售“小產權房”的緊急通知》中再次強調，“近年來，國務院有關部門多次重申農村集體土地不得用于經營性房地產開發，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住房和‘小產權房’”。可見，禁止城鎮居民購買農房的規定僅限于政策層面。但恰恰是這一政策層面，定下了“農房不得對外流轉”的基調，也使得現實中的農房買賣困境重重。一方面，農房對外流轉有著較大的市場需求。調研顯示，在購買農房的主體中，本村村民和非本村村民（包括外村村民、城里人、法人企業）各占48.3%和51.7%，其中城鎮居民比例高達43.1%。另一方面，除了購買的農房無法辦理不動產登記外，在司法實務中農房對外買賣合同還存在被判無效的風險。如此，使得在農村內部無法形成消耗農房存量的需求而外部需求又沒有制度保障下農房和宅基地閑置現狀的加劇，農民財富積累的途徑被強行阻斷，也為農房買賣中的道德風險提供了合法借口。
但事實上，農房對外流轉并不存在制度障礙。一方面，從農房買賣合同的效力來看，在法律、行政法規并無效力性禁止性規定的情形下，不得以國務院及其部委的政策性文件作為認定買賣合同無效的依據。因此，現行農房對外流轉的困境并非合同效力的問題，而是合同履行的問題，即在“房地一體”及不動產統一登記情況下本村村民以外主體可以協議取得房屋所有權卻無法辦理宅基地使用權登記或房屋所有權登記的困境。另一方面，從宅基地制度改革的政策內容來看，2018年中央一號文件提出要“適度放活宅基地和農民房屋使用權”，并明確“嚴格禁止下鄉利用農村宅基地建設別墅大院和私人會館”，前者為農房對外流轉作出了制度突破，后者為除建設別墅大院和私人會館以外用途的農房買賣提供了政策空間。綜上可見，農房流轉開禁并不存在絕對的制度障礙，關鍵是如何實現本村村民以外主體購買農房后對農房所在宅基地的合法利用。首先，宅基地使用權的分離和放活，使得宅基地使用權可以在一定程度上突破身份限制。農民集體以外的社會主體，若符合當地的開發政策并履行一定程序，可以直接獲得宅基地使用權和農房所有權。此點至少在上文所述的四川瀘縣社會主體與農戶共享宅基地使用權的形式中已得到實現。其次，宅基地有償使用制度即宅基地法定租賃權的建立可以充分解決農房所有權的實現問題。無法取得宅基地使用權的農房購買主體可以依法享有對宅基地的法定租賃權，在房屋使用壽命期限內依法享有對宅基地占有、使用的權利，并向農民集體繳納租賃使用費。而在辦理不動產登記時，由登記機關為其辦理房屋所有權和宅基地法定租賃權證，如此便可解決農房買賣合同的履行和農房所有權實現的問題。
（五）宅基地使用權抵押權設置與實現的若干要點
宅基地使用權之抵押權困境的實質，是抵押權人在實現抵押權時如何順利獲得農房所有權并實現對宅基地使用權的合法合理利用。在以國務院于2015年頒布的“兩權抵押試點意見”為引領的各地的農房抵押試點政策中，對宅基地抵押權人及農房受讓人的范圍在某種程度上仍趨于保守，其癥結在于宅基地有償使用這一基礎性也是農房和宅基地抵押權實現的關鍵制度尚未建立起來。總的來說，宅基地使用權抵押規則應符合一般抵押規則并根據宅基地的獨有屬性和政策背景嵌入特殊規則。
宅基地使用權抵押的設立和生效。其一，宅基地使用權不得單獨抵押而僅得隨其上農房一并抵押。其二，宅基地抵押權的設立，需征求宅基地所有權人即農民集體的同意，且由于宅基地承載著保障農民居住權的重要功能目的，設置宅基地使用權抵押必須先由村民提供其擁有其他適當居住場所和穩定生活來源的證明并承諾在設定抵押的房屋依法償債后不得再次申請宅基地。其三，關于抵押權人的范圍，目前試點僅限于金融機構，雖然在試點階段可以有效降低政策開放帶來的負面效應，但是于宅基地使用權尤其是農房流轉市場及公平價格的形成不利，下一步應逐步放開抵押權人的范圍至自然人及法人且不限于本農民集體之內。其四，宅基地使用權的抵押必須經登記方可生效，此點與不動產統一登記要求下農房抵押權的生效規則同步。
宅基地使用權抵押權的實現路徑。以宅基地法定租賃權為核心的宅基地有償使用制度可以有效突破宅基地使用權及農房的交易流轉條件的限制，并為多樣化的宅基地使用權抵押權實現路徑掃除后顧之憂。因此，宅基地使用權抵押權的實現可采取不動產抵押權實現的通用規則，即折價、變賣、拍賣等，并根據農房所有權的最終獲得者是否享有宅基地成員資格，區別獲得宅基地使用權或宅基地法定租賃權。
宅基地及農房的受讓人范圍。現有實踐中，關于受讓人的范圍各地規定不一，有的地方將受讓人限定于本集體經濟組織成員；有的地方規定應優先在集體經濟組織內處置，不能處置的，由政府指定的有關機構收購；有的地方將受讓人擴大到包括一定范圍內的農業戶籍人員在內；有的地方已將宅基地使用權變更為集體建設用地使用權，因而受讓人的范圍沒有限制。有政府官員指出，限定受讓人的范圍，實際上降低了農民住房財產權的實際價值，也使得抵押物的市場化處置存在不確定性。受讓人的過度限制，從試點看，必然阻礙房屋和宅基地的流轉量。因此，引入宅基地法定租賃權制度，使得農房流轉擺脫身份限制，自然可擴大宅基地及農房的受讓人范圍，從而建立起更加公平的競價機制。此外，無論受讓人范圍如何拓展，應當明確在同等條件下，本集體經濟組織及符合購買條件的成員應當享有優先購買權，此點類似于公司股東的股份優先購買權，也是農民集體宅基地所有權和農民集體成員權的權能體現。
四、宅基地使用權消滅之收回機理、退出機制和回復路徑
無論是還原得喪變更的完整法權生命周期，還是解決宅基地浪費與閑置并存的不合理利用現狀、提高宅基地利用率、加快實現宅基地經濟價值，均需規定宅基地使用權消滅制度。從宅基地使用權消滅的原因來看，主要包括收回和自愿退出兩種情形，同時在放活宅基地使用權的背景下，當宅基地上權利負擔消滅時，理應明確村民基于宅基地成員資格而應有的宅基地使用權回復路徑。
（一）宅基地使用權收回制度的公平機理
宅基地使用權收回是農民集體之宅基地所有權的應然權能，也是進一步整理宅基地、促進宅基地合理利用的制度工具。雖然物權法、土地管理法并未規定宅基地收回制度，但早在1989年國家土地管理局為執行土地管理法發布的《關于確定土地權屬問題的若干意見》第18條就明確，空地及房屋坍塌或拆除后兩年以上仍未恢復使用的土地，應當由縣級以上人民政府收回土地使用權。地方制定的涉及農村宅基地管理的文件中，宅基地的收回制度更是“標配”。土地管理法修正案第一次征求意見稿（送審稿）第65條第6款曾一度規定宅基地的收回問題，但因學者將之詬病為“重公法輕私法”的行政監管，修正案第二次征求意見稿刪去了收回規則，但未提及或留下制度接口。從保護土地資源、貫徹“一戶一宅”原則、維護集體經濟組織成員間的公平、防止宅基地長期外流尤其是構建完整宅基地使用權制度的角度而言，物權法修訂時應對宅基地使用權的收回作出規定。同時，為充分保障宅基地成員資格和農民房屋財產權，應基于公平機理對宅基地使用權的收回作出適當限制：一是宅基地使用權的收回應采嚴格法定主義，必須符合法定條件和程序。二是要明確并限定收回的條件。從目前農村實踐來看，宅基地使用權的收回以原因為標準可分為公益性收回、懲罰性收回和身份喪失性收回。公益性收回如鄉鎮、村莊規劃需要調整或其他公益事業需要占用宅基地。懲罰性收回即使用權人閑置達到一定年限或私自改變宅基地用途。身份喪失性收回即使用權人因遷居喪失農民集體成員身份時農民集體可以主動收回，同時農民集體因城鎮化發生組織形態改變的，整個農民集體的宅基地也應當由政府收回。三是程序限制，即宅基地使用權的收回除了需經農民集體的民主程序表決外，還應當經原批準用地的人民政府審核等。四是在公益收回的情形，應當給予原宅基地使用權人合理補償，同時在各種收回過程中均要切實保護宅基地使用權人的農房所有權并依法補償。
（二）回應農地制度改革實踐的有償退出機制
探索宅基地有償退出機制，除了具有促進土地集約節約利用、保障新型城鎮化順利進行、推進脫貧攻堅和生態移民的意義外，其相較于流轉、收回制度的實施而言，更具有低實施成本、高潛在收益的制度優勢：一方面，宅基地退出并未觸及宅基地基本的制度安排，僅僅是針對宅基地使用權權能中處分權能的完善，加之涉及到的權益主體相對較少且遵循自愿原則，形成的矛盾較易處理而農戶利益亦可得到充分保障，其制度設計成本和運行成本相對較低。另一方面，退出的有償性增強了農民的退出意愿并為其提供了進城資本，農民集體也藉由該過程強化了其作為農村集體所有權行使主體的地位，政府更是盤活了農村宅基地資產，解決了城市建設用地緊張的問題，可謂同時實現了農民、農民集體、政府的多方利益訴求。通過對相關文獻的耙梳可以發現，國家自2000年以來先后出臺了多項關于宅基地退出的制度安排，尤其在2012年以后，一些包含宅基地退出的政策性或指導性文件開始密集出臺，這說明國家已經逐步意識到建立宅基地有償退出機制的重要性。在此基礎上，由于宅基地有償退出機制并無統一的制度性安排和細化路徑，全國各地的有償退出機制各有不同且特征明顯，如上海市的宅基地置換模式、浙江嘉興的“兩分兩換”模式、天津市的“宅基地換房”模式和重慶的“地票”模式等。區域土地資源稀缺性、土地流轉穩定性、農村社會保障穩定性和非農就業機會大小等多種因素決定了不同退出模式必然存在差異。因此，現階段的宅基地有償退出制度宜粗不宜細，應在把握原則性共性的基礎上，交由地方展開有益探索。
針對宅基地的有償退出，土地管理法修正案第一次征求意見稿（送審稿）曾增加了宅基地有償退出制度，第二次征求意見稿第62條第6款刪除了該送審稿中“騰退出的宅基地可以由本集體經濟組織與宅基地使用權人協商回購，主要用于滿足本集體內部的宅基地再分配，或者根據國家有關規定整理利用”的表述，單列“國家鼓勵進城居住的農村村民依法自愿有償退出宅基地”的條款，使得本條避免了拖泥帶水而又理不清的所謂集體“回購”問題。從“國家鼓勵”這一表達上，可以看出土地管理法規定的宅基地有償退出是著眼于土地管理而非從農地物權的視角對宅基地使用權制度作出的權利構造，而單純的“進城居住”顯然無法涵蓋宅基地退出的所有情形。從宅基地使用權處分的私權屬性和土地管理法的法律性質來看，相比僅在土地管理法中作出倡導性規定，在物權法中對宅基地有償退出作出法權設計，能夠衍生出更大的制度空間和多樣的權利實現形式。因此，除了對土地管理法中宅基地有償退出的表述作出修正外，應在物權法修訂時規定宅基地的有償退出，以補全宅基地使用權“得喪變更”的完整制度體系。
就宅基地有償退出的基本原則，在是否退出的選擇上，必須遵循農民自愿原則，禁止強制退出，宅基地退出的補償等具體事宜也應在自愿協商的基礎上確定；對于退出后的宅基地的利用須堅持合理利用原則。應當明確對于回購的宅基地應以復墾為主，確保農村宅基地、農村集體土地和農村人口間的生態平衡，同時因地制宜地兼顧再分配、發展用地和其他產業用地，制定合理的利用規劃并做好用地監督。
（三）落實基于宅基地成員資格的使用權回復路徑
無論是現行法律規定還是理論研究，對于村民喪失宅基地使用權后在一定條件下的回復路徑鮮有關注。但實踐中該種回復制度存在現實需求，尤其是在2018年中央一號文件提出穩定宅基地資格權、放活宅基地使用權的政策背景下更有探討意義：村民讓渡宅基地使用權后，基于法定或約定原因，原有宅基地上權利負擔消滅，該宗宅基地是一律收歸集體所有還是可回歸到原宅基地使用權人？更進一步，村民與社會主體關于負擔消失后直接由村民收回宅基地使用權的約定遵循何種路徑實現？從法理角度分析，若村民享有宅基地成員資格，便存在向農民集體主張分配宅基地的可能，農民集體亦負有分配的義務，而若村民符合分配條件，回復先前的宅基地亦不違反法律規定。從現實需求來看，中央所作的宅基地“三權分置”、放活宅基地使用權的政策安排，穩定和落實宅基地成員資格是必然，只有村民對未來的經濟利益和居住保障的期待能夠得到滿足，他們才有可能積極參與宅基地流轉。因此，應承認并探索宅基地使用權的回復路徑。
一是村民在宅基地滅失或被征收等情形下的重新分配請求權。此問題已被宅基地的申請與重新分配制度囊括，但在自愿退出宅基地的情形下，村民能否再次申請宅基地也應當在法律中予以明確。
二是在宅基地流轉過程中村民轉讓宅基地使用權后的回復問題。對于此點，現有實踐做法不一。如在浙江義烏和貴州湄潭的實踐中，宅基地使用權被轉化成集體經營性建設用地使用權進行流轉，農戶徹底退出了所交易部分土地對應的宅基地使用權，即便受讓者（社會主體）所享有的土地權利因期限屆滿而消滅，土地也是回歸至土地所有者而與原交易農戶無關。而在四川瀘縣實施的社會主體與農戶共享宅基地使用權的模式中，農戶并不喪失交易部分土地對應的宅基地使用權，待受讓者（社會主體）享有的土地權利因期限屆滿而消滅后，農戶的宅基地使用權回復至圓滿狀態。義烏市和湄潭縣的做法與瀘縣的相異，蓋與其對宅基地用地性質予以轉化有關，依前文分析，此種轉化有減少宅基地用地儲備、危及耕地安全的弊端，宅基地使用權放活應在不改變宅基地用地屬性的前提下進行。而瀘縣的做法既有現實需求又有利于充分保障村民宅基地資格利益、調動其流轉宅基地使用權的積極性。綜合來看，宅基地使用權轉讓后原村民待權利限制消除后可否回復宅基地使用權，應以其是否具有農民集體成員資格為基礎，并綜合考量其他因素：依據法律規定轉讓宅基地使用權后仍為集體成員的，不得再行申請宅基地，但其宅基地成員資格予以保留；轉讓宅基地后退出集體經濟組織的，其宅基地成員資格消滅，受讓人權利消滅后，宅基地收歸集體；轉讓宅基地使用權但仍為集體經濟組織成員的，受讓人權利消滅后，宅基地成員資格享有者可否回復轉讓的宅基地，除了考察宅基地使用權轉讓類型和轉讓雙方的約定外，還應考察其是否符合宅基地分配條件，如有無宅基地、是否超出法定面積等具體情形。
作者系廣東外語外貿大學土地法制研究院教授。
中國鄉村發現網轉自：《法學研究》2019年第3期
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