摘要：宅基地使用權一味禁止抵押的深層次原因在于一旦允許宅基地使用權抵押將導致政府成為最終責任承擔者。而《民法總則》將農村集體經濟組織作為特別法人來規定則將從根本上解決這一問題, 從而為宅基地使用權抵押提供了主體制度保障。應當堅持在“房地一致”的規則下, 允許將宅基地使用權與建造其上的農村房屋一并抵押。為了保障宅基地使用權不流轉至集體之外, 應當賦予農村集體經濟組織法人在相同條件下的優先購買權。
《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出:“保障農戶宅基地用益物權, 改革完善農村宅基地制度, 選擇若干試點, 慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓, 探索農民增加財產性收入渠道。”2018年的中央一號文件更是在此基礎上提出了宅基地的三權分置, 即探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”。《土地管理法修正案》也對宅基地的問題有所涉及, 如規定不動產統一登記制度, 將農民集體所有的土地登記造冊確認所有權, 其中用于非農地建設的, 由縣級人民政府登記造冊, 確認建設用地使用權;鼓勵進城居住的農村村民依法自愿有償退出宅基地, 騰退出的宅基地可以由本集體經濟組織與宅基地使用權人協商回購;征收宅基地和地上房屋, 應當按照先補償后搬遷、居住條件有改善的原則, 采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者貨幣補償等方式給予公平合理補償, 保證被征地農民的居住權。允許符合法律規定下, 集體經營性建設用地轉讓、出租或者抵押。
宅基地使用權的抵押問題事關中國農民的安身立命, 具有非凡的意義, 因此必須深入研究。鑒于我國正在進行民法典物權編的編纂工作, 本文擬就宅基地使用權的抵押問題進行研究, 以期助益于該制度的完善。
一、宅基地使用權的抵押及其困境
在我國任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地 (所有權) 。在這種土地所有權被嚴格管控的基礎制度框架下, 唯有土地的使用權可以成為其他主體獲得的土地權利, 宅基地使用權作為土地使用權的一種, 由于具有保證農民身份權利的屬性, 造成其在流轉方式上更加受到限制, 我國《擔保法》以及《物權法》都對宅基地使用權的抵押采取了否定的態度。一個最為合理的解釋是“宅基地是農民生活的必需和賴以生存的所在, 如果允許對宅基地設定抵押權, 一旦實現抵押權, 就會出現農民無住所的嚴重情況, 帶來社會不安定因素, 因此禁止以宅基地占用范圍的土地使用權抵押。”[1]與宅基地使用權的抵押受到嚴格禁止不同, 我國的法律并不禁止將房屋作為抵押物。根據《土地管理法》第六十二條的規定:“農村村民出賣、出租住房后, 再申請宅基地的, 不予批準。”這一規定, 不屬于禁止性規定, 而僅是一種管理性的規定。根據舉重以明輕的原則, 當然允許農村村民以其自有住房作為抵押物進行融資, 其結果只是其宅基地的申請無法獲得批準。
《物權法》這種允許房屋抵押而禁止宅基地使用權進行抵押的規定, 必然將造成在農村房屋抵押權的實現過程中房屋所有權和宅基地使用權分離的弊病。通過拍賣、變賣、折價房屋, 受讓人將獲得農村的房屋所有權, 而保有宅基地使用權的農民卻失去了房屋的所有權, 并且也無法再在其宅基地使用權之上另行修建房屋。房屋所有權的主體與宅基地使用權的主體的不同, 必然會產生沖突, 物理意義上的“房地一體”與法律現實中的“房地分開”使得農村房屋的抵押在實踐中很少使用。針對法律的空白, 《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定:“農民的住宅不得向城市居民出售。”似乎通過這種“一刀切”的方式將問題解決。但是該通知的效力如何還值得商榷, 況且其僅僅是禁止城市居民出售農民住宅, 卻沒有禁止向農民出售, 實際上也無法根本解決問題。
毫無疑問, 中央提出的宅基地的三權分置正是為了妥善解決宅基地使用權無法進行抵押所作出的一項嘗試, 法律人的任務就是將這種政策通過法律加以表達。既然房屋住宅無法與宅基地實現分離, 那就將二者一并抵押的舉措也不失為一種解決辦法, 如此則必須從立法論的角度重新對宅基地使用權的抵押問題進行構建。
二、宅基地使用權——管制性過重的用益物權
我國傳統理論僅認可宅基地使用權的占有和使用的權能, 不承認其具有收益性權能。其原因在于盡管宅基地使用權是一種用益物權, 但其具有特定身份性, 同時兼顧著為農村農民提供基本的居住功能, 如果還允許其享有收益的權能, 則在我國還未能夠全面建立農村社會保障制度的背景下, 使得農民存在喪失基本生活需要的風險。
關于宅基地使用權權能不完整, 體現在以下方面:
第一, 在宅基地的取得上, 需要經過政府管理部門的行政審批。《物權法》第一百五十三條規定:“宅基地使用權的取得、行使和轉讓, 適用土地管理法等法律和國家的規定。”依據《土地管理法》, 宅基地的取得除了需要農民申請、土地所有權人同意以外, 還需要經過政府及其有關部門的審批。
第二, 在宅基地的主體限定方面, 宅基地使用權的主體應當是本集體經濟組織成員, 其與土地所有權人之間存在一定的身份關系。城鎮居民、法人和非法人組織等不能享有宅基地使用權;原來具有農村村民資格, 后因上學、結婚、遷移等原因變更農業戶口為城鎮戶口而失去村民資格的, 也不享有宅基地使用權。
第三, 宅基地流轉方面的限制。由于宅基地使用權缺失收益之權能, 因此, 其出租、轉讓、抵押等是受到嚴格限制的。
上述這些內容的規定, 都表現出宅基地使用權具有國家管制的濃厚色彩, 而之所以國家要對宅基地使用權作出如此的設計, 其原因在于要保證農村穩定和農民權益, 解決農民最為關心的居住問題, 因此有學者說“宅基地使用權不過是身披私權外衣的社會保障的替代品, 充任著社會治理手段的角色。”[2]
政府之所以要對宅基地使用權進行如此嚴格的管制管制, 除去宅基地使用權本身關乎我國數億人口的安身立命之外, 還有一個重要的原因就是對于宅基地集體所有中集體概念的虛位而導致一定農民失去賴以居住的宅基地所引發的風險將由國家來承擔。其實, 在宅基地使用權概念之上, 存在著宅基地所有權的概念。根據我國法律規定, 宅基地的所有權屬于農村集體所有。宅基地的集體所有來自于人民公社時期, 1963年中共中央出臺的《關于各地對社員宅基地問題作一些補償規定的通知》規定:“社員的宅基地歸生產隊集體所有, 一律不準出租和買賣。”“房屋出賣以后, 宅基地的使用權隨著轉移給新房主, 但宅基地的所有權仍歸生產隊所有。”這一通知, 不僅規定了宅基地的所有權歸于集體 (生產隊) , 還首次規定了宅基地的使用權與其上的房屋所有權一同變動的規則。可以說彼時的規則, 即正式承認了宅基地的所有權、宅基地的使用權以及其上的房屋所有權的關系, 其規則為宅基地的所有權歸屬生產隊, 農戶則擁有宅基地使用權, 位于宅基地之上的房屋可以買賣、租賃、抵押、典當, 宅基地使用權隨著房屋的轉移而轉移。這一階段, 可以說是宅基地使用權政策的“寬松”時期。發生轉變的時間節點在20世紀80年代, 1981年國務院出臺的《關于制止農村建房侵占耕地的緊急通知》規定:“分配給社員的宅基地, 社員只有使用權, 既不準出租、買賣和擅自轉讓, 也不準在承包地和自留地上建房、建墳、開礦。”《土地管理法》則規定:“宅基地屬于集體所有, 出賣、出租住房和再申請宅基地的, 不予批準。”1995年的《擔保法》則禁止將宅基地作為抵押物, 《物權法》也延續了禁止的規定。可以說從1981年到現在近40年的時間里, 宅基地制度受到了政府的嚴格管控。
如果從時間上算, 這一段嚴格管控時間與我國《民法通則》的運行的時間大致重合。而之所以在這一階段, 國家對宅基地制度采取嚴格的態度, 其原因在筆者看來就在于集體所有的主體虛位而導致的國家成為農民失地責任的最終承擔者。我國《民法通則》中關于“集體所有”中的村集體的定位僅僅規定為:“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有, 由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營管理。已經屬于鄉鎮農民集體經濟組織所有的, 可以屬于鄉鎮農民集體所有。”宅基地集體所有權屬于集體土地所有權中的一種, 是指農村勞動群眾經濟組織對于依法屬于自己所有的土地享有占有、使用、收益和處分的權利。作為完全的所有權, 宅基地集體所有權理應根據集體土地所有權人的意志行使, 但是為何《土地管理法》甚至《物權法》都將政府的審批作為行使的條件, 體現出管制的色彩, 其原因就在于《民法通則》對于農村集體經濟組織性質的認定。農村集體經濟組織是我國特有的經濟組織形式。自1956年我國完成農業生產合作化運動, 經歷了從初級社、高級社, 到人民公社、生產大隊、生產隊的發展變化。它是以土地集體所有為基礎的合作經濟組織。集體經濟組織按照集體資產產權歸屬, 依法經營管理本集體成員集體所有的資產。[3]宅基地所有權這種建立在集體所有意義之上的所有權概念, 其主體具有團體性, 是由個體成員所組織的集合體, 集體之中的每一個成員都對于宅基地所有權享受權利, 即集體所有集體財產、集體管理集體事務、集體分享集體利益等等。盡管在實踐中, 農村集體經濟組織多能夠形成調控自身成員的村規民約:有的通過集體章程的形式予以明確, 有的則以成員眾意作為議事準則, [4]但是都未能夠明確集體經濟組織所承擔的責任。
2017年3月15日全國人大正式通過了《中華人民共和國民法總則》, 其中將農村集體經濟組織法人作為一項制度予以確定。這就意味著長期困擾著實踐的“集體”主體虛位的問題將得到根本解決。農村集體經濟組織法人是農民集體作為民事主體, 在法律主體上的表現形式。其以土地為中心, 以地緣為基礎, 集體資產屬于本集體成員集體所有, 不可分割, 其資產大體上可以分為三類:第一類是資源性資產, 其中最主要的是土地;第二類是經營性資產;第三類是非經營性資產, 主要是用于公共服務的交易、科技、文化、體育設施等集體資產。農村集體經濟組織賦予法人地位, 適應了實踐的呼喚和要求。農村集體經濟組織法人的確定, 使得這種主體在依法代表全體成員行使農村集體資產所有權, 承擔農村集體經濟經營管理事物時, 具有完全的自主性。在具體的實踐中, 農村集體經濟組織法人將享有與其他法人同樣的權利, 如在工商部門登記取得經營資格、在國家質量技術監督部門取得組織機構代碼證等。[5]
更為重要的是, 將農村集體經濟組織法人化, 將使得其可以以其財產獨立承擔民事責任。農村集體經濟組織法人, 代表村集體從事經營活動, 從事集體資產管理活動, 以自己的財產獨立的承擔責任。除依法在農村土地承包過程中作為發包方對農村土地進行發包, 執行縣、鄉土地利用總體規劃等管理活動外, 還可以對外從事經營活動, 開發經濟資源、發展集體經濟并服務集體成員。這也為切實解決我國長期存在的“集體主體缺位”問題提供了方案。國家之所以要通過管控的方式對宅基地進行管理, 其根本原因也在于此。一旦宅基地分配、流轉出現問題, 使得矛盾無法在集體組織內部之間解決, 政府將不得不成為責任的最終承擔者。但是農村集體經濟組織法人制度的確立, 則使得其可以通過自己的財產獨立承擔責任, 將宅基地分配流轉過程中的問題仍然限定在其農村集體內部解決, 農村集體經濟組織通過自身在經營其資產所獲得的獨立財產, 獨立承擔各種責任, 可以使得農民有更多的獲得感, 政府也避免成為最終風險承擔者。
總之, 宅基地使用權抵押問題不是一個單純的物權問題, 涉及農村相關民事主體。這也是為什么在民法通則時代宅基地使用權問題無法得到根本解決的關鍵所在。法律在不停發展, 這種發展不能囿于法律自身, 而應當投入到法律實踐的沃土之中。慶幸的是, 我國的《民法總則》正是在這種社會變革之中產生的符合中國特色并兼具21世紀時代特征的法律, 它的頒布為解決我國長期存在的問題提供了依據。
三、宅基地抵押權實現的法律路徑
中央為了慎重穩妥推進農民住房財產權抵押, 探索農民增加財產性收入渠道, 提出了農村宅基地的三權分置, 即“落實宅基地集體所有權, 保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權, 適度放活宅基地和農民房屋使用權。”并進一步提出了“農民住房財產權設立抵押的, 需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押”的基本規則。這是中央關于農村改革的重要精神, 其有利于促進農村集體經濟的發展。政策需要法律來表達, 如前所述, 《民法總則》將農村集體經濟組織規定為特別法人, 已經為宅基地三權分置構建了主體制度基礎, 現在唯一需要論證的是為了實現抵押、實現農民財產性增收, 宅基地使用權的抵押規則該如何設計。
早在2010年, 中國人民銀行聯合中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會下發的《關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》指出, 要在不改變土地集體所有性質、不改變土地用途和不損害農民土地承包權益的前提下, 探索開展農村土地承包經營權和宅基地使用權抵押貸款業務。這些政策表明, 宅基地使用權在符合特定條件下是可以進行抵押的。宅基地作為土地的一種, 其上當然可以存在著不同的權利, 這已經為我國的法律所承認。盡管我國將土地和建造于該土地之上的房屋當做不同的物來對待, 但是卻承認土地的使用權與房屋所有權之間的密切聯系。這在我國稱為“房地一體流轉”規則。反觀農村房屋的抵押, 則并未采取“房地一體流轉”的規則, 但2005年《物權法草案》第一百六十二條第一款規定:“宅基地使用權人經本集體同意, 可以將建造的住房轉讓給本集體內符合宅基地使用權分配給本集體內符合宅基地使用權分配條件的農戶;住房轉讓時, 宅基地使用權一并轉讓。禁止城鎮居民在農村購置宅基地。”似乎采取的是宅基地與農村住房一并處理的原則, 遺憾的是, 《物權法》放棄了該觀點。隨著實踐的不斷嘗試, 宅基地使用權抵押的呼聲越來越強烈。關于宅基地使用權該如何抵押, 有觀點認為, 宅基地使用權作為一種用益物權, 就應當單獨成為抵押權的標的。其理由在于, 農民發展生產缺少資金, 允許宅基地使用權抵押, 可緩解農民貸款難的狀況;鑒于不少農村存在著部分宅基地和房屋閑置的現象, 為了物盡其用, 也應該允許宅基地使用權抵押。[6]也有學者認為, 宅基地使用權應當同房屋一并抵押。其理由在于, 法律并沒有對房屋的轉讓作出太多限制, 也沒有嚴格禁止農民以其房屋設立抵押, 《物權法》第一百八十四條并沒有禁止宅基地隨同房屋一并抵押。筆者認為, 宅基地使用權的抵押必須與建造其上的房屋一并抵押, 其原因在于:盡管宅基地與房屋是兩個不同的客體, 但是如果法律上非要將二者的抵押采取分別處理的原則, 則勢必造成復雜的法律關系。參考我國城市土地的處理原則, 采取“房地一體”原則將避免宅基地使用權歸屬一方, 而房屋所有權歸屬于另一方的尷尬境地。農民對于自身住房享有所有權, 其出租、抵押甚至出賣一直受到法律的保護。而宅基地使用權則并非如此, 其承載著保障農民基本居住條件的歷史責任, “有 (宅基) 地, 有房”已經成為億萬農民根深蒂固的觀念, 只有將房屋所有權與宅基地使用權的抵押捆綁在一起, 才不會使得宅基地使用權失去其保障農民居住權益的本質。
此外, 還有一個理由就是, 將宅基地使用權與房屋所有權一并抵押, 而非允許宅基地使用權單獨抵押, 符合中央提出的宅基地使用權“適度”放活的精神。宅基地使用權在初次分配中要求主體具有特定身份、取得的無償性以及無期限性已經體現了宅基地使用權的保障屬性。但是作為一種財產, 宅基地使用權并不是靜止不動的, 而是允許其流轉、運行的。在初次分配下, 作為一項具有保障屬性的財產, 宅基地使用權實際上的財產權能已經受到了抑制, 但是這并不是說宅基地使用權本身就沒有財產權的屬性, 已經取得宅基地使用權的權利人享有占有、使用和收益的權利, 這也符合中央提出的保障農戶宅基地用益物權, 增加農民財產性收入的意旨。在流轉的過程之中, 宅基地使用權的財產屬性已經彰顯, 宅基地使用權人可以通過定價的方式取得財產性收入, 而交易的對方則基于合意取得該宅基地的使用權以及房屋的所有權。只要雙方當事人就相應條款尤其是價格達成共識, 則該種轉讓就充分實現了宅基地的價值規律。從原宅基地使用權人的角度, 其實現了通過流轉宅基地使用權以及房屋所有權來獲取財產性收入的目的, 并可以在此基礎上通過特定的投資獲得其自身的經濟收入。將農民對自身的發展權交還給農民遠比將農民捆綁在宅基地上更為有利于農民自身的發展。
在允許宅基地使用權與其上的農村住房一并抵押的情形下, 現在需要考慮的是如何設計一種規則, 使得一旦出現債務人履行不能抵押權實現時, 保證宅基地使用權符合法律法規的規定。2018年的中央一號文件也強調“因借款人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形需要實現抵押權時, 允許金融機構在保證農戶承包權和基本住房權利前提下, 依法采取多種方式處置抵押物。完善抵押物處置措施, 確保當借款人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時, 承貸銀行能順利實現抵押權。農民住房財產權 (含宅基地使用權) 抵押貸款的抵押物處置應與商品住房制定差別化規定。探索農民住房財產權抵押擔保中宅基地權益的實現方式和途徑, 保障抵押權人合法權益。對農民住房財產權抵押貸款的抵押物處置, 受讓人原則上應限制在相關法律法規和國務院規定的范圍內。”根據《土地管理法》第六十二條第四款規定:“農村村民出賣、出租住房后, 再申請宅基地的, 不予批準。”2004年國務院發布的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》也要求:“加強農村宅基地管理, 禁止城鎮居民在農村購置宅基地。”
上述的要求表明, 在具體的規則設計當中, 需要對抵押財產的受讓人作出限制。這意味著, 當抵押之宅基地使用權折價或者拍賣、變賣時, 其受讓人應當保證在本集體當中。從而防止城鎮居民借機獲得宅基地使用權。而解決這一問題的關鍵是堅持宅基地使用權與農村住房所有權一并抵押, 抵押權實現時, 將農村集體經濟組織這一特別法人納入流轉對象, 并賦予其優先購買權。鑒于農村集體經濟組織已經具有法人資格, 具有一定的財產、負有管理農村集體資產以及代表村集體從事經營、管理的職責, 并能夠獨立地承擔責任, 因此允許這一特別法人作為受讓人具有合理性, 這也保證了宅基地使用權仍保留在本集體之中。而之所以賦予農村集體組織法人以優先購買權, 則是其與該集體中之成員相比, 除了具有更大的經濟實力外, 還具有管理集體資產的實力, 通過優先購買權取得被抵押之宅基地使用權和房屋所有權, 可以重新將取得的標的在本集體經濟組織內部進行再次分配。賦予農村集體經濟組織法人享有優先購買權是保證集體土地歸屬農村集體所有的體現。農村集體經濟組織遵照法律的規定, 代表農村集體行使權利和履行義務, 通過優先購買抵押的宅基地使用權和房屋所有權, 將一直處于管制形態的宅基地使用權重新歸還給集體, 符合國家對于宅基地使用權的管制性要求。
四、結論及試擬條文
在“三權分置”視野下, 宅基地使用權將允許與房屋一同抵押, 這是適度放活宅基地使用權的應有之意。為了保證宅基地使用權“保障本集體經濟組織成員的住房基本要求, ”本集體經濟組織應享有優先購買權, 作為再次分配的標的, 允許其通過合理競價獲得宅基地使用權與房屋所有權。因此, 于《民法典物權編》相關條文中, 筆者試擬條文為:
第XX條宅基地使用權與建造于其上的房屋一并抵押。
第XX條處置抵押之宅基地使用權與建造于其上的房屋時, 本集體經濟組織法人在同等條件下享有優先購買權。
作者系北京航空航天大學法學院博士研究生。
中國鄉村發現網轉自：行政管理改革 2019年06期
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