——以物權(quán)與成員權(quán)的分離為視角
摘要：宅基地使用權(quán)被綁定了集體成員的身份，導(dǎo)致其無(wú)法流轉(zhuǎn)。成員權(quán)作為成員對(duì)集體的權(quán)利，主要表現(xiàn)為成員對(duì)集體宅基地的分配請(qǐng)求權(quán)和土地使用費(fèi)的豁免權(quán)。成員權(quán)與使用權(quán)人對(duì)宅基地的支配性物權(quán)不同。混淆成員權(quán)與物權(quán)的原因在于未區(qū)分宅基地使用權(quán)的原始取得與其后流轉(zhuǎn)，簡(jiǎn)單地將實(shí)物保障作為村民保障的唯一方式等。將宅基地使用權(quán)中的成員權(quán)和物權(quán)分離是實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)去身份化的有效途徑。
關(guān)鍵詞：宅基地 宅基地使用權(quán) 成員權(quán)
宅基地使用權(quán)，是農(nóng)民為建設(shè)住宅而使用本集體土地的用益物權(quán)。宅基地使用權(quán)與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格緊密地聯(lián)系在一起，具有社會(huì)福利和社會(huì)保障功能，且包含憲法所賦予農(nóng)民之生存權(quán)這一重要內(nèi)涵。
一、身份性宅基地使用權(quán)禁止流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀及其弊端
依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)，宅基地使用權(quán)本質(zhì)上以身份為前提。權(quán)利主體必須是本集體內(nèi)部的成員，因此，宅基地使用權(quán)原則上只能在本集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)，禁止轉(zhuǎn)讓給集體外的第三人。
《土地管理法》第 62條、第63條對(duì)宅基地使用權(quán)作了“一戶一宅”的限制性規(guī)定，并明確宅基地不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于集體外的非農(nóng)業(yè)建設(shè)。國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(2004)，明令禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購(gòu)買宅基地興建自有住宅。國(guó)土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見(jiàn)》(2004) ，規(guī)定嚴(yán)禁政府部門為在農(nóng)村購(gòu)買和違法建造自有住宅的城鎮(zhèn)居民發(fā)放土地使用證。國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》(2007) 再次指出，農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民。國(guó)土資源部辦公廳、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳《關(guān)于堅(jiān)決遏制違法建設(shè)、銷售“小產(chǎn)權(quán)房”的緊急通知》( 2013)也規(guī)定，宅基地除可在集體成員內(nèi)部有條件流轉(zhuǎn)外，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購(gòu)買宅基地或農(nóng)民住宅，單位和個(gè)人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。雖然2015年12月27日，全國(guó)人大常委會(huì)決定在天津薊縣、重慶市開(kāi)縣等59個(gè)縣(市、區(qū)) 行政區(qū)域進(jìn)行試點(diǎn)，暫時(shí)允許宅基地使用權(quán)抵押貸款。但在試點(diǎn)區(qū)域之外，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)依舊受到嚴(yán)格限制。
宅基地使用權(quán)的這種身份綁定和流轉(zhuǎn)禁止，帶來(lái)了嚴(yán)重的弊端。
第一，農(nóng)村宅基地或者住宅閑置情況普遍。2013年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)農(nóng)村宅基地閑置的比例高達(dá)10%~20%，部分地區(qū)閑置率甚至高達(dá)30%。而且由于很多農(nóng)民入城以后不會(huì)再返鄉(xiāng)，這意味著宅基地將長(zhǎng)期處于無(wú)法有效利用的狀態(tài)。
第二，由于宅基地?zé)o法市場(chǎng)化，農(nóng)民在宅基地上建房的巨大投資被沉淀為“死資本”，無(wú)法用于擔(dān)保融資，農(nóng)民的金融信用獲取權(quán)被抑制。
第三，禁止宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也剝奪了城市居民獲取農(nóng)村土地資源的權(quán)利。隨著城市老齡化加劇，城市生活的擁擠以及城市環(huán)境的惡化，城市低收入居民和城市老年居民存在著在農(nóng)村購(gòu)房享受優(yōu)美自然環(huán)境的需求，但是因?yàn)檎厥褂脵?quán)無(wú)法流轉(zhuǎn)而只能望洋興嘆。
第四，法律上的禁止并不能杜絕事實(shí)上的交易，只不過(guò)把事實(shí)上的交易置于不合法的無(wú)監(jiān)管地帶，人為造成了大量的法外無(wú)秩序。大量的小產(chǎn)權(quán)房，即是明證。
二、關(guān)于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)及其身份障礙的克服
不少學(xué)者對(duì)法律禁止宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)持批評(píng)態(tài)度。有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)界總體上對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)受限的制度設(shè)計(jì)持批判態(tài)度。并且運(yùn)用實(shí)證的調(diào)研數(shù)據(jù)， 指出調(diào)查樣本中總計(jì)42.9%的村莊存在宅基地使用權(quán)買賣的情況，城郊農(nóng)村更是以高達(dá)70%的數(shù)據(jù)顯現(xiàn)出宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的生命力。有學(xué)者指出，要整合現(xiàn)有規(guī)定，完善宅基地使用權(quán)有限轉(zhuǎn)讓制度(附條件退出機(jī)制)。有學(xué)者指出，從今后的發(fā)展需要來(lái)看，確有必要逐步放開(kāi)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。有學(xué)者也指出，保障農(nóng)民的宅基地用益物權(quán)，就必須賦予農(nóng)民對(duì)宅基地更充分的占有、使用、收益和轉(zhuǎn)讓權(quán)以及繼承權(quán)，使其真正成為農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)。
然而問(wèn)題在于，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和其身份性是矛盾的。正如有學(xué)者指出，宅基地作為中國(guó)農(nóng)民居家樂(lè)業(yè)之稀缺土地資源，又同時(shí)考慮有條件進(jìn)入市場(chǎng)的問(wèn)題，或許本身就是一個(gè)準(zhǔn)天然的悖論。為了實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)的自由，就必須首先去除宅基地使用權(quán)對(duì)身份的依附，而將其轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢砸罊?quán)利人意志自由處分的商品。這種對(duì)身份性的去除，主要有以下模式。
一是實(shí)現(xiàn)宅基地的有償取得，徹底抹除宅基地和身份的聯(lián)系。如有學(xué)者認(rèn)為，改革宅基地制度，就是改革宅基地的成員分配制度和無(wú)償取得制度。與耕地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)分配制度類似，以一個(gè)時(shí)點(diǎn)為界，集體合法成員一次性獲取均等的宅基地，新成員或立新戶者取得宅基地，以有償方式取得。但在缺乏社會(huì)保障以及對(duì)新生無(wú)地人口沒(méi)有補(bǔ)貼的背景下，剝奪新成員無(wú)償分配土地的請(qǐng)求權(quán)，恐怕會(huì)遭遇到巨大的改革阻力，也在新生人口和原有人口之間制造了財(cái)富的不平等。既缺乏正當(dāng)性，也缺乏可行性。
二是借鑒農(nóng)地三權(quán)分置模式，即從宅基地使用權(quán)中分離出新的次級(jí)使用權(quán)，并允許這種次級(jí)使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)。換句話說(shuō)，為了保障農(nóng)民自身居有定所，禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，但同時(shí)又允許宅基地使用權(quán)人將宅基地在一定年期的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，一旦這種次級(jí)使用權(quán)因到期而消滅等，則宅基地使用權(quán)人就恢復(fù)了對(duì)宅基地的完整權(quán)利。當(dāng)然宅基地使用權(quán)人，也可以和第三人簽訂不超過(guò)20年的租賃合同，并要求第三人按照合同支付租金，為第三人設(shè)定承租權(quán)。這種模式下，宅基地使用權(quán)繼續(xù)保持其身份性，發(fā)揮其保障職能，而次級(jí)使用權(quán)或者承租權(quán)則可以隨著房屋所有權(quán)自由流轉(zhuǎn)。這種模式相較于承包權(quán)中的三權(quán)分置，由于宅基地使用權(quán)本身沒(méi)有期限的限制，更加穩(wěn)定，因此次級(jí)使用權(quán)和承租權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也更具有可行性。但不利之處在于人為地將權(quán)利結(jié)構(gòu)變得復(fù)雜了。而且，如果宅基地使用權(quán)人愿意設(shè)定次級(jí)使用權(quán)或者承租權(quán)，則當(dāng)然無(wú)礙，但若宅基地使用權(quán)人本身就想將宅基地使用權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給第三者， 自己徹底退出宅基地，則法律強(qiáng)迫其保留顯然是限制了宅基地使用權(quán)人的處分自由。
三是將宅基地使用權(quán)中的身份性成員權(quán)和物權(quán)相分離，不是否定成員權(quán)，而是將成員權(quán)和物權(quán)分離成兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，成員權(quán)用以為成員提供生活保障，以身份為依歸，物權(quán)則強(qiáng)調(diào)流轉(zhuǎn)，以對(duì)物的占有和支配為基礎(chǔ)。筆者贊同這一觀點(diǎn)，下文將對(duì)該方式的合理性與可操作性進(jìn)行論證。
三、宅基地使用權(quán)中成員權(quán)和物權(quán)不應(yīng)混同
（一）宅基地使用權(quán)中成員權(quán)與物權(quán)的分離
宅基地使用權(quán)本身包含了物權(quán)與成員權(quán)兩種形式的權(quán)利，成員權(quán)是取得宅基地使用權(quán)的前提，物權(quán)是成員權(quán)實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。
成員權(quán)主要包括兩項(xiàng)權(quán)利: 一是集體成員有權(quán)請(qǐng)求集體無(wú)償分配一定面積的宅基地，但是，這并不保證其在事實(shí)上一定擁有宅基地。其權(quán)利內(nèi)容在形態(tài)上表現(xiàn)為一種可期待利益。此為對(duì)集體的請(qǐng)求權(quán)。二是集體成員申請(qǐng)宅基地并得到分配以后，集體成員有權(quán)使用所分配的宅基地，不需要向集體繳納使用費(fèi)。此為對(duì)于集體土地租金支付義務(wù)的豁免權(quán)。
上述請(qǐng)求權(quán)和豁免權(quán)，均體現(xiàn)為成員與特定集體之間的相對(duì)關(guān)系，與物權(quán)作為支配權(quán)所強(qiáng)調(diào)的對(duì)特定土地的支配截然不同。而宅基地使用權(quán)中的物權(quán)，是指集體成員對(duì)其已經(jīng)占有、使用的土地依法所享有的支配權(quán)，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)特定宅基地的具體支配。
(二) 將成員權(quán)與物權(quán)混同的危害
1．左支右絀，不利于宅基地使用權(quán)中物權(quán)和成員權(quán)各自制度功能的實(shí)現(xiàn)。物權(quán)強(qiáng)調(diào)的是物盡其用，而只有通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制，才能不斷地發(fā)現(xiàn)物利用的最佳知識(shí)，將物配置在最能利用該物的人手中。因此，轉(zhuǎn)讓(處分) 自由乃是實(shí)現(xiàn)物權(quán)價(jià)值的根本。相反，成員權(quán)強(qiáng)調(diào)的是服務(wù)于特定身份的成員利益，本身以服務(wù)于特定主體，限制轉(zhuǎn)讓為前提。成員權(quán)和物權(quán)的價(jià)值存在著不可調(diào)和的內(nèi)在沖突。將兩者混同在一起，將導(dǎo)致二者的價(jià)值沖突。由于宅基地?cái)?shù)量有限，即使每個(gè)人都有資格，并不一定每個(gè)人都能取得宅基地。而且，即使在事實(shí)上其能夠獲得宅基地，不同的宅基地區(qū)位也會(huì)體現(xiàn)不同的價(jià)值，所以，以宅基地本身為成員的福利進(jìn)行分配，表面上似乎很公平，其實(shí)卻可能蘊(yùn)含著更大的價(jià)值上的不公平。因?yàn)椴豢赡芙o每一個(gè)成員分配完全同樣的宅基地。同時(shí)由于禁止流轉(zhuǎn)，其土地?zé)o法通過(guò)市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)利用的最佳配置。導(dǎo)致成員權(quán)的制度功能和物權(quán)的制度功能，均無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
2．對(duì)超面積宅基地?zé)o法辦理登記確權(quán)。由于成員權(quán)原則上必須堅(jiān)持成員之間的平等，而能夠分配的資源是有限的，因此，基于成員權(quán)對(duì)資源的分配必須有一個(gè)數(shù)額的限制，并且這一數(shù)額要考慮到成員之間的均等化。否則對(duì)部分人成員權(quán)的保障，就成了對(duì)另一部分人成員權(quán)的剝奪。這在宅基地制度上就形成了一戶一宅和宅基地面積的限制。但隨著人口變化和繼承等事實(shí)的出現(xiàn)，必然會(huì)出現(xiàn)部分成員超過(guò)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的情況。例如，原有的2戶農(nóng)民，父母是一戶，兒子是一戶，兩處宅基地，符合了一戶一宅的限制，面積也沒(méi)有超標(biāo)。然而后來(lái)父母死亡，兒子繼承了父母的宅基地和房屋，兒子就變成了一戶兩宅。在房屋存續(xù)期間，由于房屋所有權(quán)是個(gè)人的，集體不可能收回宅基地。但因?yàn)檫`反了一戶一宅的政策，又無(wú)法辦理宅基地使用權(quán)的登記。這是因?yàn)槿丝谧兓瘜?dǎo)致的一戶多宅和超面積。其次，所謂一戶一宅的面積標(biāo)準(zhǔn)，往往由上級(jí)政策確定，但在村里具體落實(shí)的時(shí)候，卻存在著普遍超標(biāo)的問(wèn)題。這有很多方面的原因: 一是該地的宅基地資源較為豐富，村集體在制定方案時(shí)認(rèn)為上級(jí)政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法滿足需要。二是村里有權(quán)勢(shì)者總能獲得超過(guò)面積的宅基地。三是由于測(cè)量不夠準(zhǔn)確，當(dāng)時(shí)合標(biāo)的面積后來(lái)在準(zhǔn)確測(cè)量后發(fā)現(xiàn)超標(biāo)。四是受祖宅觀念的影響，很多村民在宅基地上堅(jiān)持自己原有的范圍。對(duì)于超面積宅基地，國(guó)土資源部《關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問(wèn)題的通知》［國(guó)土資發(fā)( 2016) 191號(hào)］規(guī)定，1987年《土地管理法》實(shí)施后，農(nóng)民集體成員建房占用的宅基地，符合規(guī)劃但超過(guò)當(dāng)?shù)孛娣e標(biāo)準(zhǔn)的，在補(bǔ)辦相關(guān)用地手續(xù)后，依法對(duì)標(biāo)準(zhǔn)面積予以確權(quán)登記，超占面積在登記簿和權(quán)屬證書附記欄中注明。問(wèn)題在于，面積超標(biāo)的宅基地，房屋有具體的四至，宅基地的確權(quán)應(yīng)該以四至為準(zhǔn)，面積只是一種測(cè)量數(shù)據(jù)。如果只是“對(duì)標(biāo)準(zhǔn)面積予以確權(quán)登記，超占面積在登記簿和權(quán)屬證書附記欄中注明”，那么，如何確定符合面積部分的四至? 上述規(guī)定會(huì)引起很大的誤導(dǎo)。
3．不利于法律關(guān)系的厘清。作為大陸法系的一員，我國(guó)民法物權(quán)承繼了德國(guó)的債權(quán)和物權(quán)分類的基本體系，其權(quán)利有著嚴(yán)格的規(guī)范含義。成員權(quán)屬于人法范疇，應(yīng)由人法中的團(tuán)體法調(diào)整。由于在我國(guó)集體土地所有權(quán)中，集體成員權(quán)是通過(guò)集體土地所有權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，體現(xiàn)的是對(duì)集體的請(qǐng)求權(quán)以及管理參與權(quán)、收益分配請(qǐng)求權(quán)、宅基地分配請(qǐng)求權(quán)等，其不僅是權(quán)利，也包括著義務(wù)。例如作為集體成員，其參與管理，對(duì)集體事項(xiàng)進(jìn)行投票，既是權(quán)利，也是作為成員的義務(wù)。而物權(quán)以對(duì)特定物的支配為特征，體現(xiàn)的是對(duì)特定物的占有、使用、收益等。這些根本特征的不同，就注定了二者應(yīng)該進(jìn)行區(qū)分。宅基地使用權(quán)以對(duì)宅基地的占有為基礎(chǔ)，即使其主體喪失了集體成員的身份，集體也無(wú)法自動(dòng)排除占有人對(duì)宅基地的占有。這一點(diǎn)和集體土地所有權(quán)的享有是不同的。集體土地所有權(quán)的享有，依賴于權(quán)利人作為集體成員的身份，權(quán)利人本身并沒(méi)有占有集體土地，而只是可以參與管理、分配利益等。一旦脫離了身份，就在事實(shí)上被剝奪了參與管理和分配利益的資格。集體可以不向其分配利益或者宅基地等，也可以拒絕其參與管理。所以，在集體、集體成員和集體土地的關(guān)系上，集體作為整體對(duì)集體土地享有所有權(quán)，農(nóng)民個(gè)人作為集體成員對(duì)集體土地享有成員權(quán)，可以參加管理和要求利益分配等。但一旦農(nóng)民個(gè)人獲得了具體土地的占有，這就不再是作為成員管理和參與利益分配的權(quán)利，而是取得了宅基地使用權(quán)這樣一個(gè)獨(dú)立的用益物權(quán)。其就超越了成員權(quán)階段，而獲得了對(duì)所占有宅基地的壟斷或者說(shuō)排他性支配。將成員權(quán)從宅基地使用權(quán)這一物權(quán)中分離出來(lái)，顯然有利于法律關(guān)系的厘清。
（三) 混淆成員權(quán)和物權(quán)的原因
1．法學(xué)思維不夠精致。之所以我們把宅基地使用權(quán)中的物權(quán)和帶有身份性的成員權(quán)混在一起，這首先暴露了我們思維的模糊和籠統(tǒng)，暴露了研究中缺乏科學(xué)的精細(xì)和規(guī)范。早有學(xué)者指出，“中國(guó)人在任何場(chǎng)合都不會(huì)用極為精確的字眼把類別分得十分清楚。”“中國(guó)傳統(tǒng)思維停留在感性思維階段，沒(méi)有上升為以抽象思維為主的理性思維，是以形象思維為主的模糊思維、整體思維。這是對(duì)阻礙中國(guó)科技進(jìn)步思維方式的反思。” 這種思維的模糊性再加上對(duì)宅基地使用權(quán)相關(guān)法學(xué)研究的薄弱，我們很容易地把身份性的成員權(quán)和支配性的物權(quán)混淆在一起，而不能做精致的進(jìn)一步的類型化分析。
2．未區(qū)分宅基地使用權(quán)的原始取得與其后流轉(zhuǎn)。集體土地所有權(quán)，在我國(guó)是消滅個(gè)人土地所有權(quán)，人民公社化的結(jié)果。長(zhǎng)期以來(lái)，雖然農(nóng)民繼續(xù)使用著宅基地，但是并沒(méi)有明確其法定的土地權(quán)利。農(nóng)民的住房從未實(shí)施集體化，一直保持著個(gè)人所有。宅基地也并非生產(chǎn)資料，不在社會(huì)主義公有制的范圍。因此，宅基地的個(gè)人所有權(quán)仍然存在并應(yīng)該得到保護(hù)。但是我國(guó)1982年《憲法》第10條規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有; 宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。從而使得個(gè)人土地所有權(quán)不復(fù)存在，并且所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵徹底虛空化。等于是否定了原來(lái)的個(gè)人土地所有權(quán)，在這種情況下，個(gè)人的土地權(quán)利，再也無(wú)法回到過(guò)去的所有權(quán)形式，而只能另辟蹊徑。最終，伴隨著國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓的制度探索，1988年《憲法》對(duì)第10條進(jìn)行了修訂，規(guī)定土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。農(nóng)民對(duì)房屋所占土地的權(quán)利就自然而然地轉(zhuǎn)化成了土地使用權(quán)。可見(jiàn)宅基地使用權(quán)實(shí)際上是農(nóng)民土地個(gè)人所有權(quán)被消滅后以使用權(quán)形式對(duì)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的再造。當(dāng)然，對(duì)于那些新增的人口，其并沒(méi)有原來(lái)的個(gè)人所有權(quán)予以轉(zhuǎn)化，其取得宅基地的占有及其使用權(quán)，只能依賴于集體的分配。如果說(shuō)存量宅基地的使用權(quán)由個(gè)人所有權(quán)轉(zhuǎn)化而來(lái)，增量的使用權(quán)則是集體新分配產(chǎn)生。但無(wú)論如何，二者都是集體公權(quán)力乃至上級(jí)政府權(quán)力行使的結(jié)果。可以說(shuō)，個(gè)人土地所有權(quán)因公權(quán)力而消滅，個(gè)人的土地使用權(quán)也因公權(quán)力而再生。
認(rèn)識(shí)到這一制度背景，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，宅基地使用權(quán)的初始取得體現(xiàn)的是集體將宅基地分配給集體成員，為集體成員設(shè)定宅基地使用權(quán)的過(guò)程，目的在于保障成員能夠?qū)崿F(xiàn)“居者有其屋”。由于集體土地本身來(lái)源于集體成員(或者其前輩)對(duì)人民公社的加入，本來(lái)就應(yīng)該歸屬于集體成員享有。集體以外的人根本無(wú)權(quán)要求集體向其分配宅基地。這本身是集體土地源于成員返之于成員的體現(xiàn)。所謂宅基地的分配其實(shí)是集體為其成員創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此成員權(quán)成為這種創(chuàng)設(shè)的起點(diǎn)。正如學(xué)者所說(shuō)，這種具有身份性的初始分配主要處理起點(diǎn)公平問(wèn)題，起到政治取向與保障功能，著眼于解決農(nóng)民的生存問(wèn)題。如果將城鎮(zhèn)戶籍居民作為宅基地使用權(quán)初始取得主體，難以體現(xiàn)宅基地使用權(quán)的保障性與福利性，也與宅基地使用權(quán)制度的設(shè)計(jì)初衷相悖。
然而在宅基地使用權(quán)初始分配之后，宅基地占有人取得了宅基地使用權(quán)，其如何利用，是自己利用、還是轉(zhuǎn)讓給他人利用，這屬于宅基地使用權(quán)人的財(cái)產(chǎn)自由。取得宅基地使用權(quán)之后的流轉(zhuǎn)，是宅基地使用權(quán)人行使其使用權(quán)的階段。如果說(shuō)，宅基地的初始取得，取決于成員身份，體現(xiàn)的是成員和集體的關(guān)系，針對(duì)的是集體權(quán)力的行使。那么宅基地使用權(quán)的處分，體現(xiàn)的則是使用權(quán)交易雙方的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利人的意志自由。如果說(shuō)，在宅基地初始取得，即集體初始分配階段，本質(zhì)上屬于集體土地所有權(quán)的行使，因此，必須只有集體成員才有參與行使的資格，本質(zhì)上還是一個(gè)集體行動(dòng)。而一旦個(gè)人取得了宅基地的占有，尤其是物權(quán)法并且承認(rèn)其為獨(dú)立的用益物權(quán)之后，就建立了個(gè)人對(duì)宅基地的壟斷和排他性支配，是完完全全的個(gè)人權(quán)利和個(gè)人支配。
從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，集體對(duì)宅基地的分配和宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地使用權(quán)的處分，也體現(xiàn)著不同的法律關(guān)系。雖然集體土地所有權(quán)被規(guī)定在物權(quán)法中，但毋庸置疑的是，集體土地所有權(quán)在我國(guó)并非私權(quán)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是交織著財(cái)產(chǎn)權(quán)和公共權(quán)力的混合體。集體對(duì)土地的分配和管理，很大程度上是在行使公共權(quán)力。當(dāng)然，這一公共權(quán)力一般是委托給村委會(huì)等村民自治組織來(lái)完成的。村委會(huì)和村民之間存在管理和被管理的關(guān)系。而村民將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，純粹是平等主體之間的民事關(guān)系。既然二者法律關(guān)系不同，一為公，一為私，那就沒(méi)有理由將二者混同。相反，將二者加以分離，公的歸于公，強(qiáng)調(diào)成員參與管理和獲得集體分配的平等和民主，同時(shí)，私的歸于私，允許其通過(guò)市場(chǎng)而流轉(zhuǎn)，就可以各得其所。
其實(shí)，我國(guó)的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》) ，也已經(jīng)注意到宅基地使用權(quán)的初始取得和其后流轉(zhuǎn)的區(qū)分。例如該《細(xì)則》第40條規(guī)定，依法取得宅基地使用權(quán)，可以單獨(dú)申請(qǐng)宅基地使用權(quán)登記。同樣的道理，第33條規(guī)定，依法取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，可以單獨(dú)申請(qǐng)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)登記。明明是“用益物權(quán)”的設(shè)定，應(yīng)該由所有權(quán)人和使用權(quán)人雙方到場(chǎng)登記才對(duì)，為什么允許權(quán)利人自身單獨(dú)申請(qǐng)? 而此后國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，則必須雙方到場(chǎng)申請(qǐng)，原因就在于，土地使用權(quán)自國(guó)家或者集體的初始取得，并非基于一個(gè)法律行為，而是基于國(guó)家和集體的公權(quán)力行為，國(guó)家或者集體是以行政許可的方式為他人創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)。國(guó)家或者集體的許可證明，具有行政行為的確定力，登記機(jī)關(guān)應(yīng)予信賴，權(quán)利人持許可證明，當(dāng)然可以自己申請(qǐng)登記，而不需要國(guó)家和集體的有關(guān)代表來(lái)回奔波申請(qǐng)登記。可見(jiàn)，至少在登記程序?qū)用妫⒎ㄒ呀?jīng)承認(rèn)了初始取得和其后流轉(zhuǎn)的本質(zhì)區(qū)別。
3．簡(jiǎn)單地將實(shí)物保障作為村民保障的唯一方式。毋庸諱言，目前宅基地還承擔(dān)著保障集體成員居有定所的社會(huì)職能，但問(wèn)題的核心并不在于是否給農(nóng)民社會(huì)保障，而是以何種方式保障，是實(shí)物保障還是貨幣保障。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)多元的今天，實(shí)物保障的局限性越來(lái)越明顯，應(yīng)代之以貨幣保障模式。
首先，以宅基地作為集體成員的保障，固然是對(duì)集體成員的保障，卻構(gòu)成了對(duì)集體外第三人的歧視。任何一項(xiàng)資源，如果能夠成為商品，可以自由流轉(zhuǎn)，其實(shí)意味著向社會(huì)的一般人開(kāi)放了該資源的使用和投資，而不是將其僅僅局限于某一特殊的階層或者群體。相反，如果禁止其轉(zhuǎn)讓，而只能將其保留在特定群體當(dāng)中，實(shí)際上是維持了該特定群體對(duì)資源的壟斷， 剝奪了群體外人士開(kāi)發(fā)利用資源獲取資源增值的機(jī)會(huì)。例如，對(duì)于集體土地上的宅基地來(lái)說(shuō)， 由于農(nóng)村的生態(tài)環(huán)境相對(duì)城市較好，很多城市居民希望退休后離開(kāi)城市，到農(nóng)村養(yǎng)老，頤養(yǎng)天年，但是，宅基地流轉(zhuǎn)的禁止，卻使得其不可能。這無(wú)疑是對(duì)城市居民的歧視。
其次，即使就集體成員來(lái)說(shuō)，這種宅基地的保障也未必公平。很多成員，雖然從法律上享有成員權(quán)，可以要求集體分配宅基地。然而，如果集體沒(méi)有宅基地的退出機(jī)制，基于繼承等原因而成為一戶多宅者繼續(xù)占有宅基地并拒絕退出，新增的人口很難分配到宅基地，導(dǎo)致其有成員權(quán)之名，卻無(wú)成員權(quán)之實(shí)。
相反，如果放棄實(shí)物保障，改采貨幣保障，允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，就能夠很好地實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)對(duì)宅基地資源的合理配置。一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)只有在充分交易和自由競(jìng)爭(zhēng)的情況下才能顯示其真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值。同時(shí)，對(duì)于非成員的土地利用或者成員的超面積利用情況，則要求其依法承擔(dān)土地使用費(fèi)(稅) ，不但可以更好地實(shí)現(xiàn)資源的利用，而且，也讓集體籌集到了更多的資金，有能力給無(wú)地的集體成員提供更好的福利保障。
其實(shí)，宅基地的實(shí)物保障依賴于宅基地的不斷收回和分配，本身需憑借于強(qiáng)大的集體，實(shí)踐中即村委會(huì)的行政權(quán)力。實(shí)物保障的公平，依賴于村委會(huì)能夠充分地知曉信息，并且公正地執(zhí)法，對(duì)于應(yīng)該收回的宅基地，能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)并堅(jiān)決收回。對(duì)于符合分配宅基地的，能夠及時(shí)分配。但實(shí)際上，這種對(duì)權(quán)力者的幻想是一種盲目的樂(lè)觀，在很多情況下，權(quán)力者往往在該收回的時(shí)候不收回，或者在該分配的時(shí)候不分配。即使該收回的收回，該分配的分配，其是否拖延，也足以對(duì)當(dāng)事人的利益產(chǎn)生巨大影響。
有學(xué)者質(zhì)疑宅基地使用權(quán)的去身份化，認(rèn)為立法者或者目的就是要通過(guò)集體成員的身份綁定宅基地，不允許其流轉(zhuǎn)。姑且不說(shuō)這一推測(cè)并沒(méi)有法律依據(jù)。即使當(dāng)時(shí)立法者有此目的，也不能說(shuō)明其在今天的正當(dāng)性。宅基地制度規(guī)定于1982年的《土地管理法》中，當(dāng)時(shí)還屬于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，而今天已經(jīng)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。當(dāng)時(shí)農(nóng)民進(jìn)城打工的寥寥，今天農(nóng)村人口大量地進(jìn)城，而且很多農(nóng)民表面上戶口在農(nóng)村，但其實(shí)已經(jīng)完全不適應(yīng)農(nóng)村的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和生活，很多也直接在城市購(gòu)買了房屋。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部部長(zhǎng)陳政高曾經(jīng)報(bào)告說(shuō)，2016年有的城市農(nóng)民工和農(nóng)民買房占整個(gè)買房量的50%，有的縣城達(dá)到70%。政府的一個(gè)很重要的策略也就是要鼓勵(lì)農(nóng)民在城市買房，實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)化。而為了要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，就必須鼓勵(lì)農(nóng)民轉(zhuǎn)讓其在農(nóng)村的宅基地，以便買房農(nóng)民能夠通過(guò)先出售農(nóng)村住房的方式籌集必要的資金，并且也能夠?qū)⒄卣砗髲?fù)墾或者實(shí)現(xiàn)更高效率的利用。現(xiàn)在很多學(xué)者擔(dān)心允許宅基地流轉(zhuǎn)會(huì)導(dǎo)致農(nóng)民失去房屋和宅基地，豈不知，即使允許宅基地轉(zhuǎn)讓，賦予農(nóng)民對(duì)宅基地使用權(quán)的處分權(quán)，農(nóng)民基于自身利益的考慮，也不會(huì)有多大的意愿轉(zhuǎn)讓宅基地，相反，其寧愿閑置，造成資源的浪費(fèi)。在這種情況下，立法政策不但應(yīng)該允許，而且還應(yīng)該鼓勵(lì)農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地。即使當(dāng)時(shí)立法者的原意是禁止宅基地流轉(zhuǎn)，現(xiàn)在也應(yīng)該予以拋棄。
四、宅基地使用權(quán)中物權(quán)和成員權(quán)分離的制度構(gòu)建和探索
第一，集體成員有權(quán)要求無(wú)償分配一定面積的宅基地。集體土地本身來(lái)源于集體成員在人民公社化之前的私人土地所有權(quán)，源于集體成員，當(dāng)然也應(yīng)該用于集體成員。集體為成員提供居住用地，保障其成員居有定所，既是其權(quán)力，也是其責(zé)任。當(dāng)然，由于集體宅基地的資源是有限的，并且受到我國(guó)耕地保護(hù)的限制，對(duì)宅基地的分配受到一戶一宅和面積的制約。對(duì)于集體能夠分配宅基地而拒絕對(duì)符合條件的宅基地予以分配的，集體成員有權(quán)要求其分配。
第二，集體成員取得宅基地后，可以在一定面積范圍內(nèi)無(wú)償使用，而不需要繳納土地使用費(fèi)。這一點(diǎn)和國(guó)家利用劃撥土地，為居民建設(shè)經(jīng)濟(jì)適用房是同樣的道理。當(dāng)然，這并不意味著集體絕對(duì)地不能向成員收取費(fèi)用，因?yàn)闉榱顺蓡T的利益，集體本身必須有自己的資金籌集機(jī)制，經(jīng)過(guò)集體成員的合法決議，規(guī)定對(duì)成員的宅基地收取費(fèi)用，也并非不合理。這本身取決于集體成員內(nèi)部在集體事務(wù)上的政治抉擇。總之，成員權(quán)體現(xiàn)的是集體成員在一定面積范圍內(nèi)要求集體無(wú)償分配宅基地并無(wú)償使用的權(quán)利。
第三，集體成員取得的宅基地，如果由于繼承或者其他原因，超過(guò)了一定的面積，其就喪失了無(wú)償使用的權(quán)利，應(yīng)該將其返還給集體，如果由于地上物的原因無(wú)法返還，其應(yīng)該繳納使用費(fèi)。集體在決定使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，為了更好地發(fā)揮土地使用費(fèi)對(duì)土地資源利用的激勵(lì)作用，也可以規(guī)定階梯式收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，超地面積越大，繳費(fèi)越多。
第四，集體成員取得宅基地后，可以申請(qǐng)辦理登記確權(quán)。由于宅基地使用權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了成員權(quán)和物權(quán)的分離，作為物權(quán)部分，其和其他的集體建設(shè)用地使用權(quán)并無(wú)實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，權(quán)利人可以將其轉(zhuǎn)讓，受讓人同樣可以取得宅基地使用權(quán)，只不過(guò)如果受讓人不具備成員權(quán)，其無(wú)權(quán)享有繳費(fèi)的豁免權(quán)，應(yīng)該依法繳納土地使用費(fèi)。因此，宅基地使用權(quán)人在辦理登記時(shí)，應(yīng)將權(quán)利登記為建設(shè)用地使用權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)和其他建設(shè)用地使用權(quán)的并軌。
實(shí)際上，為了克服將成員權(quán)和物權(quán)混淆的弊端，很多地方的做法也已經(jīng)或多或少地開(kāi)始了將二者區(qū)分的探索。例如，江西余江縣規(guī)定了無(wú)償使用的面積標(biāo)準(zhǔn)，超過(guò)該面積的，要每年依法繳納有償使用費(fèi)。再如山東省《泰安市農(nóng)村村民住宅管理辦法》(2001年發(fā)布) 第10條規(guī)定: “農(nóng)村村民一戶有兩處以上宅基地的，村民委員會(huì)可依法將多余的宅基地收回，統(tǒng)一安排使用。多余宅基地不作收回處理的或原有宅基地面積超過(guò)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，村民委員會(huì)可以實(shí)行有償使用，收取有償使用費(fèi)。” 那么，為什么對(duì)超面積的宅基地，集體成員要繳納使用費(fèi)，而那些不超面積的宅基地，成員卻可以無(wú)償使用?前者相比后者，同樣都有對(duì)宅基地的使用權(quán)，他到底少了什么權(quán)利讓他不得不承受使用費(fèi)的繳納義務(wù)? 在這種情況下，原來(lái)籠統(tǒng)的宅基地使用權(quán)和成員權(quán)不加區(qū)分的做法就無(wú)法解釋。邏輯上的妥當(dāng)解釋應(yīng)該是，對(duì)于那些超面積占有宅基地的人，其對(duì)于超面積部分，雖然有宅基地使用權(quán)，但是因?yàn)闆](méi)有成員權(quán)，其無(wú)法享有免繳使用費(fèi)的豁免特權(quán)。
不僅實(shí)踐如此，很多學(xué)者也提出了成員權(quán)和物權(quán)區(qū)分的觀點(diǎn)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于宅基地使用權(quán)的改革，應(yīng)將宅基地使用權(quán)的申請(qǐng)權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)分離，以界分宅基地使用權(quán)申請(qǐng)取得和繼受取得為起點(diǎn)，申請(qǐng)主體仍受身份限制，破除轉(zhuǎn)讓主體的身份限制。申請(qǐng)權(quán)就是成員權(quán)在宅基地使用權(quán)中的體現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，在宅基地使用權(quán)取得階段堅(jiān)持原始取得的成員性是必要的。通過(guò)這種具有身份性的初始分配處理好起點(diǎn)公平問(wèn)題，起到政治取向與保障功能， 著眼于解決農(nóng)民的生存問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，要賦予宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能，使其成為一種完整的用益物權(quán)，允許其流轉(zhuǎn)，但是在宅基地使用權(quán)的初始取得階段，應(yīng)當(dāng)考慮到宅基地使用權(quán)的社會(huì)保障功能，與宅基地使用權(quán)自身的身份性。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于宅基地使用權(quán)制度的改革，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利劃分為三個(gè)環(huán)節(jié): 設(shè)定、取得、利用。在設(shè)定的時(shí)候以物權(quán)為基礎(chǔ)，以最大限度地流轉(zhuǎn)為目標(biāo)，以物權(quán)法定為基本原則; 在權(quán)利取得環(huán)節(jié)，以宅基地的居住權(quán)保障價(jià)值取向?yàn)榛A(chǔ)，制定與保障相適應(yīng)的權(quán)利取得法律規(guī)范。在權(quán)利的利用環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)突出宅基地使用權(quán)的物權(quán)性。
總之，宅基地成員權(quán)只是村民要求集體分配并無(wú)償使用一定面積集體建設(shè)用地建造自己住宅的優(yōu)惠資格，相對(duì)于集體外主體，該權(quán)利本質(zhì)上是作為集體成員的一種身份特權(quán)。包括針對(duì)集體的分配宅基地請(qǐng)求權(quán)，和使用費(fèi)的豁免權(quán)。而物權(quán)則是事實(shí)上取得宅基地的人，對(duì)宅基地本身進(jìn)行占有使用收益和處分的權(quán)利，二者存在著根本不同，將二者分開(kāi)，是對(duì)宅基地使用權(quán)的研究更加精細(xì)化的要求，也是實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)的去身份化的有效途徑。基于上述理由，關(guān)于宅基地制度，建議《土地管理法》做如下修改: 集體成員有權(quán)要求集體按照規(guī)定的面積標(biāo)準(zhǔn)分配宅基地，并無(wú)償使用。縣級(jí)人民政府對(duì)集體成員依法取得的宅基地，應(yīng)確定其建設(shè)用地使用權(quán)。
宅基地的使用權(quán)人喪失或者不具備集體成員身份的，應(yīng)依法向集體繳納土地使用費(fèi)。宅基地的使用權(quán)人占有的宅基地面積超過(guò)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)超面積部分亦應(yīng)向集體繳納土地使用費(fèi)。宅基地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓不得改變?cè)型恋氐睦脳l件和規(guī)劃用途。
作者簡(jiǎn)介：李鳳章(1970—) 男，漢族，山東莘縣人，上海大學(xué)法學(xué)院主持工作副院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師。李卓麗( 1992—) 女，漢族，山西霍州人，上海大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
本文為國(guó)家社科基金規(guī)劃項(xiàng)目“農(nóng)村土地權(quán)利制度改革研究”(項(xiàng)目編號(hào):15BFX106)的階段性成果。
中國(guó)鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:《法學(xué)雜志》2018年第3期
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