——以物權與成員權的分離為視角
摘要：宅基地使用權被綁定了集體成員的身份，導致其無法流轉。成員權作為成員對集體的權利，主要表現為成員對集體宅基地的分配請求權和土地使用費的豁免權。成員權與使用權人對宅基地的支配性物權不同。混淆成員權與物權的原因在于未區分宅基地使用權的原始取得與其后流轉，簡單地將實物保障作為村民保障的唯一方式等。將宅基地使用權中的成員權和物權分離是實現宅基地使用權去身份化的有效途徑。
關鍵詞：宅基地 宅基地使用權 成員權
宅基地使用權，是農民為建設住宅而使用本集體土地的用益物權。宅基地使用權與農村集體經濟組織成員的資格緊密地聯系在一起，具有社會福利和社會保障功能，且包含憲法所賦予農民之生存權這一重要內涵。
一、身份性宅基地使用權禁止流轉的現狀及其弊端
依據我國現行法律法規，宅基地使用權本質上以身份為前提。權利主體必須是本集體內部的成員，因此，宅基地使用權原則上只能在本集體內部流轉，禁止轉讓給集體外的第三人。
《土地管理法》第 62條、第63條對宅基地使用權作了“一戶一宅”的限制性規定，并明確宅基地不得出讓、轉讓或者出租用于集體外的非農業建設。國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》(2004)，明令禁止城鎮居民到農村購買宅基地興建自有住宅。國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》(2004) ，規定嚴禁政府部門為在農村購買和違法建造自有住宅的城鎮居民發放土地使用證。國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》(2007) 再次指出，農村住宅用地只能分配給本村村民。國土資源部辦公廳、住房城鄉建設部辦公廳《關于堅決遏制違法建設、銷售“小產權房”的緊急通知》( 2013)也規定，宅基地除可在集體成員內部有條件流轉外，城鎮居民不得到農村購買宅基地或農民住宅，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞房地產開發。雖然2015年12月27日，全國人大常委會決定在天津薊縣、重慶市開縣等59個縣(市、區) 行政區域進行試點，暫時允許宅基地使用權抵押貸款。但在試點區域之外，宅基地使用權的流轉依舊受到嚴格限制。
宅基地使用權的這種身份綁定和流轉禁止，帶來了嚴重的弊端。
第一，農村宅基地或者住宅閑置情況普遍。2013年的統計數據顯示，我國農村宅基地閑置的比例高達10%~20%，部分地區閑置率甚至高達30%。而且由于很多農民入城以后不會再返鄉，這意味著宅基地將長期處于無法有效利用的狀態。
第二，由于宅基地無法市場化，農民在宅基地上建房的巨大投資被沉淀為“死資本”，無法用于擔保融資，農民的金融信用獲取權被抑制。
第三，禁止宅基地使用權的轉讓，也剝奪了城市居民獲取農村土地資源的權利。隨著城市老齡化加劇，城市生活的擁擠以及城市環境的惡化，城市低收入居民和城市老年居民存在著在農村購房享受優美自然環境的需求，但是因為宅基地使用權無法流轉而只能望洋興嘆。
第四，法律上的禁止并不能杜絕事實上的交易，只不過把事實上的交易置于不合法的無監管地帶，人為造成了大量的法外無秩序。大量的小產權房，即是明證。
二、關于宅基地使用權流轉及其身份障礙的克服
不少學者對法律禁止宅基地使用權的流轉持批評態度。有學者認為，學界總體上對宅基地使用權流轉受限的制度設計持批判態度。并且運用實證的調研數據， 指出調查樣本中總計42.9%的村莊存在宅基地使用權買賣的情況，城郊農村更是以高達70%的數據顯現出宅基地使用權流轉的生命力。有學者指出，要整合現有規定，完善宅基地使用權有限轉讓制度(附條件退出機制)。有學者指出，從今后的發展需要來看，確有必要逐步放開宅基地使用權的流轉。有學者也指出，保障農民的宅基地用益物權，就必須賦予農民對宅基地更充分的占有、使用、收益和轉讓權以及繼承權，使其真正成為農民的財產。
然而問題在于，宅基地使用權的轉讓和其身份性是矛盾的。正如有學者指出，宅基地作為中國農民居家樂業之稀缺土地資源，又同時考慮有條件進入市場的問題，或許本身就是一個準天然的悖論。為了實現流轉的自由，就必須首先去除宅基地使用權對身份的依附，而將其轉變為可以依權利人意志自由處分的商品。這種對身份性的去除，主要有以下模式。
一是實現宅基地的有償取得，徹底抹除宅基地和身份的聯系。如有學者認為，改革宅基地制度，就是改革宅基地的成員分配制度和無償取得制度。與耕地承包經營權分配制度類似，以一個時點為界，集體合法成員一次性獲取均等的宅基地，新成員或立新戶者取得宅基地，以有償方式取得。但在缺乏社會保障以及對新生無地人口沒有補貼的背景下，剝奪新成員無償分配土地的請求權，恐怕會遭遇到巨大的改革阻力，也在新生人口和原有人口之間制造了財富的不平等。既缺乏正當性，也缺乏可行性。
二是借鑒農地三權分置模式，即從宅基地使用權中分離出新的次級使用權，并允許這種次級使用權自由流轉。換句話說，為了保障農民自身居有定所，禁止宅基地使用權流轉，但同時又允許宅基地使用權人將宅基地在一定年期的使用權轉讓給第三人，一旦這種次級使用權因到期而消滅等，則宅基地使用權人就恢復了對宅基地的完整權利。當然宅基地使用權人，也可以和第三人簽訂不超過20年的租賃合同，并要求第三人按照合同支付租金，為第三人設定承租權。這種模式下，宅基地使用權繼續保持其身份性，發揮其保障職能，而次級使用權或者承租權則可以隨著房屋所有權自由流轉。這種模式相較于承包權中的三權分置，由于宅基地使用權本身沒有期限的限制，更加穩定，因此次級使用權和承租權的轉讓，也更具有可行性。但不利之處在于人為地將權利結構變得復雜了。而且，如果宅基地使用權人愿意設定次級使用權或者承租權，則當然無礙，但若宅基地使用權人本身就想將宅基地使用權完全轉讓給第三者， 自己徹底退出宅基地，則法律強迫其保留顯然是限制了宅基地使用權人的處分自由。
三是將宅基地使用權中的身份性成員權和物權相分離，不是否定成員權，而是將成員權和物權分離成兩個獨立的權利，成員權用以為成員提供生活保障，以身份為依歸，物權則強調流轉，以對物的占有和支配為基礎。筆者贊同這一觀點，下文將對該方式的合理性與可操作性進行論證。
三、宅基地使用權中成員權和物權不應混同
（一）宅基地使用權中成員權與物權的分離
宅基地使用權本身包含了物權與成員權兩種形式的權利，成員權是取得宅基地使用權的前提，物權是成員權實現的結果。
成員權主要包括兩項權利: 一是集體成員有權請求集體無償分配一定面積的宅基地，但是，這并不保證其在事實上一定擁有宅基地。其權利內容在形態上表現為一種可期待利益。此為對集體的請求權。二是集體成員申請宅基地并得到分配以后，集體成員有權使用所分配的宅基地，不需要向集體繳納使用費。此為對于集體土地租金支付義務的豁免權。
上述請求權和豁免權，均體現為成員與特定集體之間的相對關系，與物權作為支配權所強調的對特定土地的支配截然不同。而宅基地使用權中的物權，是指集體成員對其已經占有、使用的土地依法所享有的支配權，強調的是對特定宅基地的具體支配。
(二) 將成員權與物權混同的危害
1．左支右絀，不利于宅基地使用權中物權和成員權各自制度功能的實現。物權強調的是物盡其用，而只有通過市場機制，才能不斷地發現物利用的最佳知識，將物配置在最能利用該物的人手中。因此，轉讓(處分) 自由乃是實現物權價值的根本。相反，成員權強調的是服務于特定身份的成員利益，本身以服務于特定主體，限制轉讓為前提。成員權和物權的價值存在著不可調和的內在沖突。將兩者混同在一起，將導致二者的價值沖突。由于宅基地數量有限，即使每個人都有資格，并不一定每個人都能取得宅基地。而且，即使在事實上其能夠獲得宅基地，不同的宅基地區位也會體現不同的價值，所以，以宅基地本身為成員的福利進行分配，表面上似乎很公平，其實卻可能蘊含著更大的價值上的不公平。因為不可能給每一個成員分配完全同樣的宅基地。同時由于禁止流轉，其土地無法通過市場實現利用的最佳配置。導致成員權的制度功能和物權的制度功能，均無法實現。
2．對超面積宅基地無法辦理登記確權。由于成員權原則上必須堅持成員之間的平等，而能夠分配的資源是有限的，因此，基于成員權對資源的分配必須有一個數額的限制，并且這一數額要考慮到成員之間的均等化。否則對部分人成員權的保障，就成了對另一部分人成員權的剝奪。這在宅基地制度上就形成了一戶一宅和宅基地面積的限制。但隨著人口變化和繼承等事實的出現，必然會出現部分成員超過規定標準的情況。例如，原有的2戶農民，父母是一戶，兒子是一戶，兩處宅基地，符合了一戶一宅的限制，面積也沒有超標。然而后來父母死亡，兒子繼承了父母的宅基地和房屋，兒子就變成了一戶兩宅。在房屋存續期間，由于房屋所有權是個人的，集體不可能收回宅基地。但因為違反了一戶一宅的政策，又無法辦理宅基地使用權的登記。這是因為人口變化導致的一戶多宅和超面積。其次，所謂一戶一宅的面積標準，往往由上級政策確定，但在村里具體落實的時候，卻存在著普遍超標的問題。這有很多方面的原因: 一是該地的宅基地資源較為豐富，村集體在制定方案時認為上級政府規定的標準無法滿足需要。二是村里有權勢者總能獲得超過面積的宅基地。三是由于測量不夠準確，當時合標的面積后來在準確測量后發現超標。四是受祖宅觀念的影響，很多村民在宅基地上堅持自己原有的范圍。對于超面積宅基地，國土資源部《關于進一步加快宅基地和集體建設用地確權登記發證有關問題的通知》［國土資發( 2016) 191號］規定，1987年《土地管理法》實施后，農民集體成員建房占用的宅基地，符合規劃但超過當地面積標準的，在補辦相關用地手續后，依法對標準面積予以確權登記，超占面積在登記簿和權屬證書附記欄中注明。問題在于，面積超標的宅基地，房屋有具體的四至，宅基地的確權應該以四至為準，面積只是一種測量數據。如果只是“對標準面積予以確權登記，超占面積在登記簿和權屬證書附記欄中注明”，那么，如何確定符合面積部分的四至? 上述規定會引起很大的誤導。
3．不利于法律關系的厘清。作為大陸法系的一員，我國民法物權承繼了德國的債權和物權分類的基本體系，其權利有著嚴格的規范含義。成員權屬于人法范疇，應由人法中的團體法調整。由于在我國集體土地所有權中，集體成員權是通過集體土地所有權來實現的，體現的是對集體的請求權以及管理參與權、收益分配請求權、宅基地分配請求權等，其不僅是權利，也包括著義務。例如作為集體成員，其參與管理，對集體事項進行投票，既是權利，也是作為成員的義務。而物權以對特定物的支配為特征，體現的是對特定物的占有、使用、收益等。這些根本特征的不同，就注定了二者應該進行區分。宅基地使用權以對宅基地的占有為基礎，即使其主體喪失了集體成員的身份，集體也無法自動排除占有人對宅基地的占有。這一點和集體土地所有權的享有是不同的。集體土地所有權的享有，依賴于權利人作為集體成員的身份，權利人本身并沒有占有集體土地，而只是可以參與管理、分配利益等。一旦脫離了身份，就在事實上被剝奪了參與管理和分配利益的資格。集體可以不向其分配利益或者宅基地等，也可以拒絕其參與管理。所以，在集體、集體成員和集體土地的關系上，集體作為整體對集體土地享有所有權，農民個人作為集體成員對集體土地享有成員權，可以參加管理和要求利益分配等。但一旦農民個人獲得了具體土地的占有，這就不再是作為成員管理和參與利益分配的權利，而是取得了宅基地使用權這樣一個獨立的用益物權。其就超越了成員權階段，而獲得了對所占有宅基地的壟斷或者說排他性支配。將成員權從宅基地使用權這一物權中分離出來，顯然有利于法律關系的厘清。
（三) 混淆成員權和物權的原因
1．法學思維不夠精致。之所以我們把宅基地使用權中的物權和帶有身份性的成員權混在一起，這首先暴露了我們思維的模糊和籠統，暴露了研究中缺乏科學的精細和規范。早有學者指出，“中國人在任何場合都不會用極為精確的字眼把類別分得十分清楚。”“中國傳統思維停留在感性思維階段，沒有上升為以抽象思維為主的理性思維，是以形象思維為主的模糊思維、整體思維。這是對阻礙中國科技進步思維方式的反思。” 這種思維的模糊性再加上對宅基地使用權相關法學研究的薄弱，我們很容易地把身份性的成員權和支配性的物權混淆在一起，而不能做精致的進一步的類型化分析。
2．未區分宅基地使用權的原始取得與其后流轉。集體土地所有權，在我國是消滅個人土地所有權，人民公社化的結果。長期以來，雖然農民繼續使用著宅基地，但是并沒有明確其法定的土地權利。農民的住房從未實施集體化，一直保持著個人所有。宅基地也并非生產資料，不在社會主義公有制的范圍。因此，宅基地的個人所有權仍然存在并應該得到保護。但是我國1982年《憲法》第10條規定，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有; 宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。從而使得個人土地所有權不復存在，并且所有權的財產權內涵徹底虛空化。等于是否定了原來的個人土地所有權，在這種情況下，個人的土地權利，再也無法回到過去的所有權形式，而只能另辟蹊徑。最終，伴隨著國有土地使用權有償出讓的制度探索，1988年《憲法》對第10條進行了修訂，規定土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。農民對房屋所占土地的權利就自然而然地轉化成了土地使用權。可見宅基地使用權實際上是農民土地個人所有權被消滅后以使用權形式對土地財產權的再造。當然，對于那些新增的人口，其并沒有原來的個人所有權予以轉化，其取得宅基地的占有及其使用權，只能依賴于集體的分配。如果說存量宅基地的使用權由個人所有權轉化而來，增量的使用權則是集體新分配產生。但無論如何，二者都是集體公權力乃至上級政府權力行使的結果。可以說，個人土地所有權因公權力而消滅，個人的土地使用權也因公權力而再生。
認識到這一制度背景，就會發現，宅基地使用權的初始取得體現的是集體將宅基地分配給集體成員，為集體成員設定宅基地使用權的過程，目的在于保障成員能夠實現“居者有其屋”。由于集體土地本身來源于集體成員(或者其前輩)對人民公社的加入，本來就應該歸屬于集體成員享有。集體以外的人根本無權要求集體向其分配宅基地。這本身是集體土地源于成員返之于成員的體現。所謂宅基地的分配其實是集體為其成員創設財產權，因此成員權成為這種創設的起點。正如學者所說，這種具有身份性的初始分配主要處理起點公平問題，起到政治取向與保障功能，著眼于解決農民的生存問題。如果將城鎮戶籍居民作為宅基地使用權初始取得主體，難以體現宅基地使用權的保障性與福利性，也與宅基地使用權制度的設計初衷相悖。
然而在宅基地使用權初始分配之后，宅基地占有人取得了宅基地使用權，其如何利用，是自己利用、還是轉讓給他人利用，這屬于宅基地使用權人的財產自由。取得宅基地使用權之后的流轉，是宅基地使用權人行使其使用權的階段。如果說，宅基地的初始取得，取決于成員身份，體現的是成員和集體的關系，針對的是集體權力的行使。那么宅基地使用權的處分，體現的則是使用權交易雙方的關系，強調的是權利人的意志自由。如果說，在宅基地初始取得，即集體初始分配階段，本質上屬于集體土地所有權的行使，因此，必須只有集體成員才有參與行使的資格，本質上還是一個集體行動。而一旦個人取得了宅基地的占有，尤其是物權法并且承認其為獨立的用益物權之后，就建立了個人對宅基地的壟斷和排他性支配，是完完全全的個人權利和個人支配。
從另一個角度來說，集體對宅基地的分配和宅基地使用權人對宅基地使用權的處分，也體現著不同的法律關系。雖然集體土地所有權被規定在物權法中，但毋庸置疑的是，集體土地所有權在我國并非私權意義上的財產權，而是交織著財產權和公共權力的混合體。集體對土地的分配和管理，很大程度上是在行使公共權力。當然，這一公共權力一般是委托給村委會等村民自治組織來完成的。村委會和村民之間存在管理和被管理的關系。而村民將宅基地使用權轉讓給第三人，純粹是平等主體之間的民事關系。既然二者法律關系不同，一為公，一為私，那就沒有理由將二者混同。相反，將二者加以分離，公的歸于公，強調成員參與管理和獲得集體分配的平等和民主，同時，私的歸于私，允許其通過市場而流轉，就可以各得其所。
其實，我國的《不動產登記暫行條例實施細則》(以下簡稱《細則》) ，也已經注意到宅基地使用權的初始取得和其后流轉的區分。例如該《細則》第40條規定，依法取得宅基地使用權，可以單獨申請宅基地使用權登記。同樣的道理，第33條規定，依法取得國有建設用地使用權，可以單獨申請國有建設用地使用權登記。明明是“用益物權”的設定，應該由所有權人和使用權人雙方到場登記才對，為什么允許權利人自身單獨申請? 而此后國有建設用地使用權轉讓，則必須雙方到場申請，原因就在于，土地使用權自國家或者集體的初始取得，并非基于一個法律行為，而是基于國家和集體的公權力行為，國家或者集體是以行政許可的方式為他人創設財產權。國家或者集體的許可證明，具有行政行為的確定力，登記機關應予信賴，權利人持許可證明，當然可以自己申請登記，而不需要國家和集體的有關代表來回奔波申請登記。可見，至少在登記程序層面，立法已經承認了初始取得和其后流轉的本質區別。
3．簡單地將實物保障作為村民保障的唯一方式。毋庸諱言，目前宅基地還承擔著保障集體成員居有定所的社會職能，但問題的核心并不在于是否給農民社會保障，而是以何種方式保障，是實物保障還是貨幣保障。在經濟發展、社會多元的今天，實物保障的局限性越來越明顯，應代之以貨幣保障模式。
首先，以宅基地作為集體成員的保障，固然是對集體成員的保障，卻構成了對集體外第三人的歧視。任何一項資源，如果能夠成為商品，可以自由流轉，其實意味著向社會的一般人開放了該資源的使用和投資，而不是將其僅僅局限于某一特殊的階層或者群體。相反，如果禁止其轉讓，而只能將其保留在特定群體當中，實際上是維持了該特定群體對資源的壟斷， 剝奪了群體外人士開發利用資源獲取資源增值的機會。例如，對于集體土地上的宅基地來說， 由于農村的生態環境相對城市較好，很多城市居民希望退休后離開城市，到農村養老，頤養天年，但是，宅基地流轉的禁止，卻使得其不可能。這無疑是對城市居民的歧視。
其次，即使就集體成員來說，這種宅基地的保障也未必公平。很多成員，雖然從法律上享有成員權，可以要求集體分配宅基地。然而，如果集體沒有宅基地的退出機制，基于繼承等原因而成為一戶多宅者繼續占有宅基地并拒絕退出，新增的人口很難分配到宅基地，導致其有成員權之名，卻無成員權之實。
相反，如果放棄實物保障，改采貨幣保障，允許宅基地使用權流轉，就能夠很好地實現市場對宅基地資源的合理配置。一項財產只有在充分交易和自由競爭的情況下才能顯示其真實市場價值。同時，對于非成員的土地利用或者成員的超面積利用情況，則要求其依法承擔土地使用費(稅) ，不但可以更好地實現資源的利用，而且，也讓集體籌集到了更多的資金，有能力給無地的集體成員提供更好的福利保障。
其實，宅基地的實物保障依賴于宅基地的不斷收回和分配，本身需憑借于強大的集體，實踐中即村委會的行政權力。實物保障的公平，依賴于村委會能夠充分地知曉信息，并且公正地執法，對于應該收回的宅基地，能夠及時發現并堅決收回。對于符合分配宅基地的，能夠及時分配。但實際上，這種對權力者的幻想是一種盲目的樂觀，在很多情況下，權力者往往在該收回的時候不收回，或者在該分配的時候不分配。即使該收回的收回，該分配的分配，其是否拖延，也足以對當事人的利益產生巨大影響。
有學者質疑宅基地使用權的去身份化，認為立法者或者目的就是要通過集體成員的身份綁定宅基地，不允許其流轉。姑且不說這一推測并沒有法律依據。即使當時立法者有此目的，也不能說明其在今天的正當性。宅基地制度規定于1982年的《土地管理法》中，當時還屬于計劃經濟，而今天已經是社會主義市場經濟。當時農民進城打工的寥寥，今天農村人口大量地進城，而且很多農民表面上戶口在農村，但其實已經完全不適應農村的農業生產和生活，很多也直接在城市購買了房屋。住房和城鄉建設部部長陳政高曾經報告說，2016年有的城市農民工和農民買房占整個買房量的50%，有的縣城達到70%。政府的一個很重要的策略也就是要鼓勵農民在城市買房，實現城鎮化。而為了要實現這個目的，就必須鼓勵農民轉讓其在農村的宅基地，以便買房農民能夠通過先出售農村住房的方式籌集必要的資金，并且也能夠將宅基地整理后復墾或者實現更高效率的利用。現在很多學者擔心允許宅基地流轉會導致農民失去房屋和宅基地，豈不知，即使允許宅基地轉讓，賦予農民對宅基地使用權的處分權，農民基于自身利益的考慮，也不會有多大的意愿轉讓宅基地，相反，其寧愿閑置，造成資源的浪費。在這種情況下，立法政策不但應該允許，而且還應該鼓勵農民轉讓宅基地。即使當時立法者的原意是禁止宅基地流轉，現在也應該予以拋棄。
四、宅基地使用權中物權和成員權分離的制度構建和探索
第一，集體成員有權要求無償分配一定面積的宅基地。集體土地本身來源于集體成員在人民公社化之前的私人土地所有權，源于集體成員，當然也應該用于集體成員。集體為成員提供居住用地，保障其成員居有定所，既是其權力，也是其責任。當然，由于集體宅基地的資源是有限的，并且受到我國耕地保護的限制，對宅基地的分配受到一戶一宅和面積的制約。對于集體能夠分配宅基地而拒絕對符合條件的宅基地予以分配的，集體成員有權要求其分配。
第二，集體成員取得宅基地后，可以在一定面積范圍內無償使用，而不需要繳納土地使用費。這一點和國家利用劃撥土地，為居民建設經濟適用房是同樣的道理。當然，這并不意味著集體絕對地不能向成員收取費用，因為為了成員的利益，集體本身必須有自己的資金籌集機制，經過集體成員的合法決議，規定對成員的宅基地收取費用，也并非不合理。這本身取決于集體成員內部在集體事務上的政治抉擇。總之，成員權體現的是集體成員在一定面積范圍內要求集體無償分配宅基地并無償使用的權利。
第三，集體成員取得的宅基地，如果由于繼承或者其他原因，超過了一定的面積，其就喪失了無償使用的權利，應該將其返還給集體，如果由于地上物的原因無法返還，其應該繳納使用費。集體在決定使用費的標準時，為了更好地發揮土地使用費對土地資源利用的激勵作用，也可以規定階梯式收費標準，超地面積越大，繳費越多。
第四，集體成員取得宅基地后，可以申請辦理登記確權。由于宅基地使用權已經實現了成員權和物權的分離，作為物權部分，其和其他的集體建設用地使用權并無實質性的區別，權利人可以將其轉讓，受讓人同樣可以取得宅基地使用權，只不過如果受讓人不具備成員權，其無權享有繳費的豁免權，應該依法繳納土地使用費。因此，宅基地使用權人在辦理登記時，應將權利登記為建設用地使用權，從而實現和其他建設用地使用權的并軌。
實際上，為了克服將成員權和物權混淆的弊端，很多地方的做法也已經或多或少地開始了將二者區分的探索。例如，江西余江縣規定了無償使用的面積標準，超過該面積的，要每年依法繳納有償使用費。再如山東省《泰安市農村村民住宅管理辦法》(2001年發布) 第10條規定: “農村村民一戶有兩處以上宅基地的，村民委員會可依法將多余的宅基地收回，統一安排使用。多余宅基地不作收回處理的或原有宅基地面積超過規定標準的，村民委員會可以實行有償使用，收取有償使用費。” 那么，為什么對超面積的宅基地，集體成員要繳納使用費，而那些不超面積的宅基地，成員卻可以無償使用?前者相比后者，同樣都有對宅基地的使用權，他到底少了什么權利讓他不得不承受使用費的繳納義務? 在這種情況下，原來籠統的宅基地使用權和成員權不加區分的做法就無法解釋。邏輯上的妥當解釋應該是，對于那些超面積占有宅基地的人，其對于超面積部分，雖然有宅基地使用權，但是因為沒有成員權，其無法享有免繳使用費的豁免特權。
不僅實踐如此，很多學者也提出了成員權和物權區分的觀點。例如，有學者認為，對于宅基地使用權的改革，應將宅基地使用權的申請權和轉讓權分離，以界分宅基地使用權申請取得和繼受取得為起點，申請主體仍受身份限制，破除轉讓主體的身份限制。申請權就是成員權在宅基地使用權中的體現。有學者認為，在宅基地使用權取得階段堅持原始取得的成員性是必要的。通過這種具有身份性的初始分配處理好起點公平問題，起到政治取向與保障功能， 著眼于解決農民的生存問題。有學者認為，要賦予宅基地使用權的收益權能，使其成為一種完整的用益物權，允許其流轉，但是在宅基地使用權的初始取得階段，應當考慮到宅基地使用權的社會保障功能，與宅基地使用權自身的身份性。有學者認為，對于宅基地使用權制度的改革，應當將權利劃分為三個環節: 設定、取得、利用。在設定的時候以物權為基礎，以最大限度地流轉為目標，以物權法定為基本原則; 在權利取得環節，以宅基地的居住權保障價值取向為基礎，制定與保障相適應的權利取得法律規范。在權利的利用環節，應當突出宅基地使用權的物權性。
總之，宅基地成員權只是村民要求集體分配并無償使用一定面積集體建設用地建造自己住宅的優惠資格，相對于集體外主體，該權利本質上是作為集體成員的一種身份特權。包括針對集體的分配宅基地請求權，和使用費的豁免權。而物權則是事實上取得宅基地的人，對宅基地本身進行占有使用收益和處分的權利，二者存在著根本不同，將二者分開，是對宅基地使用權的研究更加精細化的要求，也是實現宅基地使用權的去身份化的有效途徑。基于上述理由，關于宅基地制度，建議《土地管理法》做如下修改: 集體成員有權要求集體按照規定的面積標準分配宅基地，并無償使用。縣級人民政府對集體成員依法取得的宅基地，應確定其建設用地使用權。
宅基地的使用權人喪失或者不具備集體成員身份的，應依法向集體繳納土地使用費。宅基地的使用權人占有的宅基地面積超過規定標準的，對超面積部分亦應向集體繳納土地使用費。宅基地的使用權可以依法轉讓，但轉讓不得改變原有土地的利用條件和規劃用途。
作者簡介：李鳳章(1970—) 男，漢族，山東莘縣人，上海大學法學院主持工作副院長、教授、博士生導師。李卓麗( 1992—) 女，漢族，山西霍州人，上海大學法學院博士研究生。
本文為國家社科基金規劃項目“農村土地權利制度改革研究”(項目編號:15BFX106)的階段性成果。
中國鄉村發現網轉自:《法學雜志》2018年第3期
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