[摘要]目前宅基地使用權轉讓爭點主要集中于自由轉讓和限制轉讓，由于對司法案例的類型化研究較少，兩大爭點中體系化解釋法律文本的論據支撐力度不夠。歷史分析宅基地使用權轉讓限制過程，發現宅基地的使用權自產生時具有依附性特征，依附于房地一體轉讓和國家政策目標，1986年制定的土地管理法沒有明確繼承歷史上增加的限制內容。類型化研究宅基地使用權轉讓案例，因司法裁判依據不同理解產生的差異化裁判理由表述，司法裁判立場的沖突比較普遍。通過司法裁判立場統一的解釋論路徑研究，發現現行土地法律規范無法構建禁止宅基地使用權轉讓的解釋框架，宅基地使用權轉讓在土地管理法上存在偽命題性，物權法轉讓條款因此而陷入空洞化。立法應以界分宅基地使用權申請取得和繼受取得為起點，申請主體仍受身份限制，破除轉讓主體的身份限制，更注重轉讓行為的法律規制，建構轉讓條件、集體經營管理權、政府規制權、成員優先購買權、房地一體轉讓、有償使用、使用期限等法律制度。
[關鍵詞] 宅基地使用權轉讓；規則演進；司法裁判；解釋論；立法進路
一、問題的提出
2015年《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣（市、區）行政區域暫時調整實施有關法律法規的決定》中暫時調整實施宅基地審批權限的規定。立法討論中，有些常委委員建議，宅基地管理制度改革還可以再放開一些。法律委員會認為，農村土地制度改革事關經濟社會發展全局，改革試點按照中央的決策部署穩步推進是必要的，建議對委員們提出的這些問題在試點工作中進一步研究論證。[1]立法過程和立法結果充分說明宅基地使用權轉讓問題很復雜，需要嚴謹和深入的研究論證。
（一）學界爭論的梳理
宅基地使用權轉讓的學界觀點基本可以分為禁止轉讓說、限制轉讓說和自由轉讓說。禁止轉讓說認為農村宅基地交易與農村宅基地分配制度互不相容，農村宅基地使用權性質猶如居住權，本無流通的含義，禁止宅基地轉讓具有正當性。[2]限制轉讓說可分為嚴格限制轉讓說和有條件轉讓說，支持嚴格限制說的論據主要有：嚴格限制轉讓可為進城農民保留農村宅基地，他們進城失敗就有退路，農民返鄉退路極大地提高中國應對經濟周期和各種危機的能力；允許宅基地自由交易，農民是最終的受損者，自由交易破壞村莊倫理，加劇村莊內部的不平等；運用物權規則完善宅基地管理制度，需以公有制為大前提，現有土地制度基本有效。有條件轉讓說主要結合社會背景來論證，陳小君、蔣省三認為宅基地使用權禁止流轉在法律上經不起仔細推敲，應該整合現有規定，完善宅基地使用權有限轉讓制度；[3]韓松認為在建立了集體建設用地使用權入市制度的條件下，應當允許房屋所有人與本集體共同對房屋和宅基地作出處分；[4]鄭尚元認為要綜合考慮住宅所有權、地基所有權與使用權、農民居住權和農村集體權利，因應社會變遷，尤其是城市化背景，推動宅基地適度流轉。[5]自由轉讓說的支持者比較多，論據大體歸納為：（1）產權完整論，宅基地不能流轉，土地產權權能缺失嚴重影響農村建設用地的配置效率；（2）用益物權論，宅基地使用權具有用益物權屬性，是一項重要的財產權，應當可以流通；（3）法不禁止論，《土地管理法》第62條“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規定可以解釋為立法允許宅基地使用權隨房屋的權利變動一起流轉；（4）農民理性論，農民轉讓宅基地使用權前會評估風險和收益；（5）資源優化配置論，宅基地使用權流轉能凸顯產權可轉讓性優勢和克服宅基地使用中外部性問題。雖然學界論據時常被法院采納作為裁判說理部分，但學界對法院司法裁判關注卻較少，而現實案例判決也有對立。
（二）司法裁判的對立
宅基地使用權轉讓糾紛非常普遍，司法裁判立場同樣存在沖突，下面兩個案例很能說明這一問題。杜某某訴吳某某等農村房屋買賣合同糾紛案中，杜某某是屈原鎮天龍村村民，吳某某等二人為茅坪鎮楊貴店村村民，杜某某向吳某某等二人購買其農村房屋，后杜某某主張該合同無效。法院認為根據“地隨房走”原則，農村房屋買賣必然涉及宅基地轉讓；宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的權利，非本集體經濟組織成員無權取得或變相取得。判定《房屋買賣協議》違反了《土地管理法》的強制性規定而無效。法院判決房屋買賣協議無效的核心依據是宅基地使用權享有主體只能是本集體經濟組織成員，轉讓給集體經濟組織外成員被禁止，因房地一體原則，農村房屋買賣必然涉及宅基地使用權轉讓，故農村房屋買賣行為被禁止。相同情形，有法院持完全不同的裁判立場。王永才等與李國營宅基地使用權糾紛案中，雙方當事人2000年簽訂《宅基地使用權轉讓合同》時并非同村村民，但法院認為合同已經實際履行，原告主張合同無效，違背誠信原則，且《土地管理法》第63條規定旨在禁止農村集體土地改變用途轉化為建設用地，而宅基地本身就是建設用地，交易不存在轉化情形，被告李國營也是農村人口，雙方合同不違反國家禁止性規定。
（三）本文研究的問題
學界和司法部門對于宅基地使用權是否可以轉讓皆存在分歧和困惑，這恰恰說明宅基地使用權轉讓研究的理論意義和實踐意義。從法學研究的角度，本文所要研究問題是：在解釋論層面，是否可以通過對現有宅基地使用權轉讓法律規范的解釋來統一司法裁判立場？如果不可，立法論層面應如何調整現有規定以消除司法裁判沖突？本文首先梳理宅基地使用權轉讓規范的演變，然后整理判決文書考察法院的裁判立場，再探求法律解釋論統一司法裁判的可能性，最后得出初步建議。
二、歷史分析：司法裁判依據的變遷過程
（一）宅基地使用權轉讓規范變遷的通常界定
學界通常以時代劃分整體思考宅基地使用權轉讓規范變遷。高圣平將宅基地權利的嬗變分為國有經濟恢復時期和社會主義改造時期的宅基地所有權、社會主義建設探索時期的宅基地使用權確立、改革開放初期的宅基地權利制度和現行宅基地權利制度；[6]251-260喻文莉將規范演進階段分為土地改革階段、農村合作化階段、人民公社階段和改革開放階段；[7]45-65陳小君將宅基地使用權立法嬗變分為宅基地私有時期和宅基地公有私用時期，其中公有私用時期又分為政社合一時期、家庭聯產承包時期和物權法時代；[8]120-127丁關良將宅基地制度分為農村宅基地農民私人所有，宅基地歸生產隊集體所有、農民享有宅基地使用權，宅基地屬于農民集體所有、農村居民和城鎮居民享有宅基地使用權，宅基地屬于農民集體所有、農戶享有宅基地使用權四個階段。[9]學者們梳理了宅基地使用權法律制度的變遷概貌，但宅基地使用權轉讓的限制過程有待細化，筆者從權利分化和限制內容來觀察宅基地使用權轉讓的限制規范變遷。
（二）宅基地所有權的產生和轉讓禁止
1950年《中華人民共和國土地改革法》第30條規定：土地改革完成后，由人民政府發給土地所有證，并承認一切土地所有者自由經營、買賣及出租土地的權利。1952年底，土地改革完成，這既是一項經濟制度改革，更是推進政治變革的一場階級斗爭。[10]19土地改革主要成果是消滅封建農業生產關系，建立農村土地農民私有制，此時宅基地所有權融于農民土地所有權，尚未獨立出來。1956年6月的《高級農業生產合作社示范章程》規定“入社的農民必須把私有的土地和耕畜、大型農具等主要生產資料轉為合作社集體所有”，生產資料型土地公有化，生活型宅基地所有權是生產資料型農村土地集體所有制改造附帶的結果。1962年《農村人民公社工作條例（修正草案）》第21條規定：生產隊范圍內的土地，都歸生產隊所有。生產隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣。
（三）宅基地使用權的生成和轉讓限制
1.宅基地使用權生成與轉讓方式限制的同步性
1963年《中共中央關于各地對社員宅基地問題作出一些補充規定的通知》（以下簡稱通知）規定宅基地仍歸各戶長期使用，保護社員的使用，房屋永遠歸社員所有，社員有出賣和租賃房屋的權利，房屋出賣后，宅基地的使用權隨之轉移給新房主，所有權仍歸生產隊所有。該《通知》的頒布意味著宅基地使用權的生成，但宅基地使用權生成與轉讓方式限制是同步的，宅基地使用權一產生就受到轉讓方式的限制——宅基地使用權是房屋出賣的后果，宅基地使用權隨房屋出賣而轉讓。依據《通知》的“宅基地的使用權”表述看，彼時宅基地使用權只具備占有和使用的法律內涵，明顯依附于房屋所有權。
2.宅基地使用權轉讓的程序限制和后果限制
1979年最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律的意見》規定“處理社員宅基地的使用權等糾紛，應根據土地歸國家或集體所有，一律不準出租和買賣的原則……；凡是當地宅基地已經統一規劃過的，按所規劃后確定的社員宅基地的使用權處理；凡是經過合法手續已進行調整的，按調整的決定處理”。可見，宅基地使用權轉讓的規劃、合法手續調整的程序限制已在現實操作中予以運用。宅基地使用權轉讓的程序限制和后果式限制正式出現于1982年《村鎮建房用地管理條例》，該條例第15條規定：由于買賣房屋而轉移宅基地使用權的，應按第十四條的規定辦理申請、審查、批準手續。出賣、出租房屋的，不得再申請宅基地。1986年的《土地管理法》取代《村鎮建房用地管理條例》，規定依法改變土地的使用權必須辦理權屬登記手續，更換證書；出賣和出租住房后再申請宅基地的，不予批準。這意味著通過程序和后果限制宅基地使用權轉讓實現真正意義的法律化，但原有規定明確的程序限制卻淡化。
3.宅基地使用權轉讓的身份性限制
1998年《土地管理法》修改時，刪除“城鎮非農業戶口居民建住宅允許使用集體所有土地”的規定，增加第43條“村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地”的規定。該條的立法釋義是村民建住宅使用本鄉或本村、村民組所有的土地，村民不能申請其他鄉或村、村民組所有的土地；城市居民也不得到農村申請使用農民集體所有土地建設住宅。[11]現行《土地管理法》對宅基地使用權的申請主體確有身份限制，即集體經濟組織成員才可作為申請主體，但對宅基地使用權的受讓主體卻沒有明確限制規定。
受讓主體的明確身份限制由1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》所規定，通知強調農民的住宅不得向城市居民出售；2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》強調禁止城鎮居民在農村購置宅基地。政策性身份限制轉化為法律化身份限制由《物權法》完成，《物權法》第153條規定：宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。該轉介條款將國家政策中身份限制法律化，但國家有關規定并未禁止非同一集體經濟組織的村民間的宅基地使用權轉讓行為。《物權法》的轉介條款只完成政策性身份限制法律化任務的一半，宅基地使用權轉讓是否受到完整的法律化身份限制仍然取決于對《土地管理法》等法律規范的解釋。2013年，中共十八屆三中全會通過《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。”決定在保留宅基地使用權前提下，賦予農民的房屋所有權處分權能。從宅基地使用權轉讓制度的變遷過程看，該項中國特色制度在運行過程中，因為經濟、法律、理論的因素而逐步得到修正，并最終發展為符合人類文明一般規律與特征的制度。[12]
三、實證考察：司法裁判的現實立場
（一）案例總覽
筆者以“宅基地使用權”為關鍵詞，搜索時段為1999年1月1日至2015年11月1日，在北大法寶數據庫和中國裁判文書網搜索案例，搜索到1016份生效判決書，初步閱讀案例，剔除宅基地繼承、分家析產、宅基地侵權、抵押、相鄰關系等與本研究關聯很小的案例。為保證樣本代表性，選擇兼顧全國各地法院和不同審級法院的判決書，最終整理出146份宅基地使用權轉讓判決書作為本研究分析樣本。
從案由看，表述為宅基地使用權糾紛或土地使用權轉讓糾紛的判決書28份，占比19.1%；表述為房屋買賣合同糾紛或農村房屋買賣合同糾紛的判決書99份，占比67.8%；表述為確認合同無效或確認合同效力糾紛的判決書14份，占比9.59%，表述為財產權屬糾紛、合作建房糾紛、所有權確認糾紛的判決書5份，占比3.42%。農村房屋買賣導致的宅基地使用權轉讓問題比較普遍。從轉讓主體看，同集體經濟組織內轉讓的29件，占比19.86%；轉讓給集體外村民的52件，占比35.62%；轉讓給城鎮居民的53件，占比36.30%；其余涉及自然人轉讓給公司及無權處分等12件，占比8.22%。宅基地使用權轉讓給集體經濟組織以外現象很多。從轉讓效力看，轉讓判為有效的為37份，占比25.3%；判為無效的為109份，占比74.7%。宅基地使用權轉讓被判為無效比較普遍。
（二）案例的類型化分析
國家政策對宅基地使用權轉讓的身份性限制意旨明確，其對法院裁判立場的影響最大。本文以身份為案例類型化分析的依據，即同集體經濟組織內的宅基地使用權轉讓、農村村民與城鎮居民間的宅基地使用權轉讓和非同一集體經濟組織農村村民間的宅基地使用權轉讓。
1.同集體經濟組織內農民的宅基地使用權轉讓
法院裁判此類案件，承認轉讓效力的思路大體兩方面：其一，轉讓雙方是同一集體經濟組織農民，出售房屋契約是雙方真實意思表示，不違反法律禁止性規定或稱為不違反法律、行政法規的強制性規定；其二，法律條文肯定同一集體經濟組織內的村民轉讓，法院依據《土地管理法》第62條的農村村民出賣住房的，不能再申請另處宅基地的規定，認為該法律條文肯定村民出賣住房的行為，村民賣房后只是導致再申請宅基地不被批準的后果，宅基地本來就是建設用地，主體變更不會導致農業用地減少。現有判決文書顯示大多法院傾向使用“不違背法律、行政法規禁止性規定”來認定轉讓行為的有效性。
同集體經濟組織內農民的宅基地使用權轉讓被判決為無效的情形主要有：（1）違背一戶一宅原則，趙甲與金甲房屋買賣糾紛中法院認為趙甲與金甲是同村村民，金甲名下已有該村的宅基地，通過轉讓獲得趙甲宅基地違反“農村村民一戶只能擁有一處宅基地”的強制性規定，轉讓合同無效；（2）未經過本集體經濟組織同意，有法院認為原被告雖系同一集體經濟組織成員，但各自名下均擁有一處宅基地，未經本集體經濟組織同意，不得轉讓宅基地使用權；（3）面積超標，謝國英訴周曙光等農村房屋買賣合同糾紛案，法院認為房屋轉讓至周曙光名下，其合計擁有的宅基地面積超過江蘇省規定的面積標準，違反法律的強制性規定，應認定無效；（4）宅基地單一轉讓，有法院認為轉讓的宅基地上并沒有任何建筑物，且也沒有任何證據顯示獲得政府或其土地主管部門的批準或表示同意該集體土地流轉，故土地轉讓協議違反法律的強制性規定。
2.農村村民與城鎮居民間的宅基地使用權轉讓
國家政策禁止農村村民與城鎮居民間宅基地使用權轉讓，該禁止規定已由《物權法》轉介條款實現法律化，除少數法院認定轉讓行為有效,法院一般立場是判定無效。以2007年《物權法》頒行分界，法院的裁判依據和理由有所區別。
2007年之前法院判決農村村民和城鎮居民宅基地使用權轉讓無效的依據主要是雙方簽訂的買賣協議違反國家政策的限制性規定或買賣合同違反我國法律和行政法規的強制性規定。國家土地政策作為無效判決依據，會導致判決依據的法律性減弱以及判決依據的泛化；而法院運用違反法律和行政法規的強制性規定時，并不闡明違反強制性規定的具體內容。為增加判決的支撐力和說服力，各地法院二審判決的裁判理由部分加入宅基地使用權身份屬性的解釋，張元樹與閔謹言房屋買賣合同上訴案，二審法院判定無效的理由之一是若認定合同有效，勢必將與房屋密不可分的宅基地使用權主體擴大化。馬海濤與李玉蘭房屋轉讓案，二審法院裁判理由是宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的權利，與享有者特定的身份相聯系，非本集體經濟組織成員無權取得或變相取得。
2008年以來，法院較多引用《物權法》第153條規定作為判決轉讓行為無效的依據，根據轉介條款，引入“國家有關規定”或注重對《土地管理法》第8條、第10條、第43條、第62條和第63條的挖掘和解釋。宅基地使用權轉讓給本集體經濟組織外農民和城鎮居民行為本質和結果一致，為避免重復，對法院根據《土地管理法》等法律作出的判決考察，筆者將轉讓給本集體經濟組織外農民和城鎮居民的行為歸并研究。
3.非同一集體經濟組織農民間的宅基地使用權轉讓
宅基地使用權集體經濟組織外轉讓的無效理由主要是：（1）以宅基地使用權的身份、福利、無償分配、自住等屬性否定宅基地使用權對外轉讓。胡甲、胡乙、王某與徐某某、胡丙房屋買賣糾紛案，浙江省高級人民法院再審認為宅基地使用權具有福利性，特定的宅基地僅限于本集體經濟組織的成員享有使用權，本集體經濟組織以外的人員不能申請并取得宅基地使用權。仝宏書訴仝金鐘等確認合同無效糾紛案，法院認為根據《土地管理法》第六十二條及相關行政法規之規定，宅基地使用權體現的是一種集體經濟組織成員的身份關系，屬于身份權，只有本集體經濟組織的成員才能享有該權利。農村宅基地使用權的受讓人必須是本集體經濟組織并符合分配宅基地條件的村民。（2）以農村集體經濟組織管理經營權限制宅基地使用權轉讓。康某某等與李某某農村私有房屋買賣合同糾紛上訴案，原審法院認為，農村宅基地的所有權屬于農民集體所有，農民集體有經營和管理的權利，宅基地使用權人在對宅基地行使收益和處分權利時，應當受到嚴格的限制。（3）宅基地使用權轉讓導致農村集體土地的非農業用途為《土地管理法》所禁止。夏紹瓊與周先英等房屋買賣合同糾紛上訴案，一審法院認為宅基地使用權人將地上建筑物轉讓給他人，勢必導致宅基地使用權也隨之轉移，實質上將農村宅基地使用權用于非農業建設，違反《土地管理法》第六十三條規定。（4）宅基地使用權對外轉讓損害集體經濟組織和其他成員的合法權益。杜麗芳與蔣躍良宅基地使用權案，法院認為允許集體組織成員無限制自由處分宅基地使用權，宅基地使用權主體將無限制擴大，必然損及其隸屬的集體經濟組織以及同一集體經濟組織其他成員的公共利益。
比較農村村民和城鎮居民間宅基地使用權轉讓行為而言，法院認定非同一集體經濟組織農民間轉讓有效的比較多，裁判理由主要有：現行國家政策禁止向城鎮居民出售宅基地及地上建筑物，但并未禁止向農村村民出售，農民購買后是為滿足自住需要，未改變土地用途；雙方買賣合同簽訂后，已經交付房款，買方具有長期居住事實且被賣方所在村村委會接納為本村村民或者買方已經落戶到賣方所在村集體經濟組織；賣方主張合同無效，有違誠信原則和社會善良風俗，不利于社會安定團結；買賣行為發生于《物權法》生效之前，《物權法》沒有溯及力，且買方戶籍也已遷入房屋所在地村民組織。
（三）小結
通過類型化分析，不管法院是否支持宅基地使用權轉讓，但裁判論證都會面臨三個關鍵問題。（1）是否適用房地一體原則？如果適用，那么農村房屋可否轉讓就取決于宅基地使用權可否轉讓，法院只要解釋論證宅基地使用權轉讓的禁止性，就可否定農村房屋轉讓效力；如果不適用，那么農村房屋可否轉讓是脫離宅基地使用權制約的獨立判斷過程。雖然許多法院適用房地一體原則，但仍有部分法院明確否定適用房地一體原則，認為城市房屋的轉讓適用地隨房走原則,但農村房屋的轉讓未確定類似原則；或回避房地一體原則，只論證農村住房所有權轉讓并不為法律和行政法規所禁止。（2）宅基地使用權主體的身份性可否成立？如果運用法律解釋論可以證成宅基地使用權主體的身份性，則對外轉讓受到身份性禁止，而內部轉讓不存在身份障礙，只受到其他強制性規定的約束。如果宅基地使用權主體的身份性無法證成，則對外轉讓禁止的慣常操作需依據其他解釋。（3）禁止宅基地使用權對外轉讓，除身份性解釋外，其他解釋理由及依據是否可以成立？
回答上述三個問題應立基于現有法律規范的解釋，如果現有法律規范能夠建立起統一解釋框架，則司法裁判理由、依據和結果則具備統一的可能性。如果統一解釋框架無法建立，則需要考慮立法論視野的解決方案。
四、用盡解釋論：司法裁判立場統一的可能性
基于對宅基地使用權轉讓司法裁判立場的研究內容，本文所謂法律解釋論僅指法院作出裁判判決而對依據法律的解釋，不包括立法解釋、司法解釋和行政解釋，最終目的是（法官）為某種判決方案提出有根據且有說服力的法律理由 。[13]32所以，本文用盡解釋論在方法論層面運用文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等尋找司法裁判立場統一的可能性。
（一）房地一體原則適用性分析
1.《城市房地產管理法》的規定。該法第32條規定：房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。該條所確立的房地一體原則，適用于房地產轉讓和抵押行為，房屋租賃并不適用；涉及的是國有土地使用權，運用于土地市場較為發達城市中，且國有土地使用權不具有身份性 。[14]96從該條文的“時”、“同時”看，房地一體原則是立足于房地不可分離的自然屬性所創造的一體轉讓的社會屬性，目的是提高不動產交易的便捷性和有效性。《城市房地產管理法》所確立的房地一體原則類推適用于宅基地使用權轉讓行為很難具有說服力。宅基地使用權與國有建設用地使用權的性質和開放程度差別很大,不具類推適用之基礎；宅基地使用權類推適用的結果是否定交易有效性，與房地一體原則社會屬性相違背，不具類推適用之正當性。
2.《物權法》的規定。該法第146條規定：建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。該法第147條規定：建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。這兩條規定明確房地一體的適用范圍和“房隨地走”、“地隨房走”的含義。但這兩條規定適用于建設用地使用權，該法第135條規定建設用地使用權是國家所有土地上的占有、使用和收益的權利。該法第151條規定集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理，可見，集體建設用地并不適用《物權法》，即使宅基地使用權可以納入集體建設用地范疇，也不能適用《物權法》房地一體原則。
3.《土地管理法》等相關規定。《土地管理法》第62條“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規定可否視為房地一體原則？筆者認為不能，房地一體原則是房屋所有權和使用權結合一體轉讓或抵押等物權性變動，此處出租住房僅是房屋使用權的債權性變動，明顯區別于房地一體原則的含義。《確定土地所有權和使用權的若干規定》第49條規定“接受轉讓、購買房屋取得的宅基地，………可暫確定其集體土地建設用地使用權。”該條似乎最適合作為宅基地使用權轉讓適用房地一體原則的法律依據，但國有建設用地適用房地一體由法律明確規定，認可該部門規章作為宅基地使用權轉讓適用房地一體原則的依據會矮化宅基地使用權法律地位，而且該部門規章的規定是對接受轉讓和購買房屋獲得宅基地結果的暫時確認，并非轉讓和購買房屋的行為要求。可見，房地一體原則適用于宅基地使用權轉讓的法律解釋力不足。
（二）宅基地使用權主體身份性的解釋
理論界和實務界普遍比較認可宅基地使用權主體具有身份性特征，法律依據主要有《土地管理法》第43條、62條及《物權法》第152條。《土地管理法》第43條規定“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的………”。《土地管理法》第62條規定：農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。全國人大對此立法釋義“農村居民只能在戶口所在村（村民組）內申請宅基地，不能到其他鄉村（或村民組）內申請宅基地，這主要是對新申請宅基地而言”。[11]宅基地使用權申請主體身份性具有法律依據，且從宅基地使用權的無償分配性、福利性、自主功能等方面也可以得到佐證。有學者認為即使宅基地分配具有身份性（基于宅基地的福利性），也僅僅表明宅基地使用權初始取得時具有身份性，并不表明宅基地使用權不能由他人轉移取得。[6]262那么，宅基地使用權申請主體的身份性可否擴張解釋為宅基地使用權主體的身份性？
筆者認為擴張解釋的妥適性存疑。其一，申請者是本集體經濟組織成員，而權利擁有者是“戶”， 實踐中，宅基地使用權證和房產證都以戶為單位發放，以戶主一人為登記名義人，以家庭其他成員為產權共有人[15]131，實踐中兩類主體有明顯區別。其二，《物權法》第152條規定的“宅基地使用權人”屬于開放式概念，內涵和外延未明晰，身份性未明確。其三，如果宅基地使用權主體的身份性可以成立的話，那么宅基地使用權只能在集體經濟組織內部轉讓，《物權法》增加“國家有關規定”條款禁止城鎮居民受讓宅基地使用權似乎也無必要。其四，宅基地使用權主體身份性消減農村房屋繼承的合法性，如果城鎮居民繼承農村房屋，其所享有農村房屋所有權因地權依據缺乏而難以維系。其五，承認宅基地使用權主體身份性無法解釋保留進城落戶農民宅基地使用權的理論正當性。農民進城落戶后身份改變，不再符合宅基地使用權主體的身份要求，那保留宅基地使用權的理論正當性何在？如身份性限定于申請主體理解，則進城落戶農民保留宅基地使用權具備正當性。
（三）宅基地使用權禁止對外轉讓的解釋
法院對待宅基地使用權對外轉讓行為普遍性禁止，除常用的違反身份性要求的裁判理由外，還包括對《土地管理法》第8條、第10條、第43條、第62條、第63條和《物權法》第153條的解釋得出裁判理由，《土地管理法》第62條和63條的解釋爭議最大，《物權法》第153條的解釋細節最易忽略。
《土地管理法》第8條、第10條、第43條的解釋，可得出宅基地使用權對外轉讓損害集體土地所有制、集體利益或集體土地經營管理權等理由。集體土地所有權具有高度抽象性，除《土地管理法》和《農村土地承包法》規定集體經濟組織的具體權利內容外，運用抽象權利限制農民具體物權權利的正當性何在？《土地管理法》第8條和第10條屬于一般條款，泛化一般條款適用會增加土地管理法律規范適用的不確定性。《土地管理法》第43條只是對宅基地使用權申請取得的確認，連申請程序都未規定，交由國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》規定。也許基于這些事由，法院很少單獨運用以上條款進行案件處理。
《土地管理法》第62條有兩個條款可以做出禁止性解釋：農村村民一戶只能擁有一處宅基地；農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。（1）農村村民一戶只能擁有一處宅基地的適用限度。根據立法釋義，一處宅基地不等于一宗地，宅基地是可以分開的，但面積應當累計計算；已擁有一處宅基地并達到規定的面積標準，不得購買住宅，也不能到其他地區購買農民集體所有土地的房屋作為住宅。[11]此條似乎可作否定宅基地使用權轉讓給集體經濟組織外村民的依據，因為集體外村民在其所在集體已申請到宅基地使用權，如果允許其受讓其他地區宅基地使用權，顯然會違背一戶一宅原則；同時，本集體內成員一戶尚且只能擁有一處宅基地，集體外村民如能獲得本集體宅基地，勢必造成更大的不公平。但集體外村民如果在其集體無住宅、雖有住宅但面積未達到規定標準或者其住宅已經出賣給同集體村民，是否允許其購買其他地區農村住宅？這些問題超越一戶一宅的適用限度而無法解決。（2）農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準的解釋。有學者將其解釋為并未禁止宅基地使用權的轉讓和出租，只是轉讓、出租后不能再申請宅基地；[16]有學者認為“再申請宅基地的不予批準”的法律效果僅在出賣人與宅基地審批機關之間發生，管制對象僅僅是作為出賣宅基地以后再度申請的農村村民。[14]93根據該款立法釋義，村（村民組）內兩戶的宅基地都未達到標準，相互進行宅基地調劑后，其中一戶仍然可以申請宅基地，[11]換言之，在兩戶宅基地都未達標準時，允許相互基于平等互助進行調劑且不喪失申請資格。該款意圖有兩層，允許同集體成員的調劑行為和防止農村村民以建住宅為名搞房地產，允許少量零星的調劑行為從“出賣”和“出租”的一般民事交易用語可以得到旁證，以失去申請資格的后果約束宅基地使用權轉讓行為，但由于對農村人口流動和宅基地市場價值上漲的考慮不足，加之條文表達本身不夠嚴謹，導致《土地管理法》第62條適用和解釋的困難。
《土地管理法》第63條規定：農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。有學者指出該條混淆了土地所有制和用途管制，該管制模式過于絕對，并將土地用途和土地所有制直接掛鉤。[17]理解該條規范，首先需從文義著手，所作解釋不能超過可能的文義，因為解釋法律，應尊重法條文義，始能維護法律的尊嚴及其安定性價值。[18]216-217“不得……用于非農業建設”表述確實體現土地用途管制，準此理解，禁止目的是防止集體土地的非農建設使用，那么合法取得的宅基地使用權轉讓因其本身屬于建設用地，轉讓行為并不違反用途管制之目的和要件，以用途管制來解釋合法取得宅基地使用權的禁止轉讓難以成立。但從但書條款的例外規定理解，只有企業破產、兼并等情形下才會導致土地使用權的轉移，宅基地使用權轉讓不具有例外通道。從實現耕地保護目的看，嚴控農村建設用地的初始取得是最直接有效方式，而非對合法取得宅基地使用權轉讓的管制；從保護國有土地使用制度改革目的看，國有土地使用權制度改革背景已變為農村集體土地改革。所以，該條表述存在邏輯矛盾，保護耕地手段合理性有欠缺，立法背景有所改變，導致現時解釋此條規范困難，法院難以進行用途管制的說理，只能片段式運用“土地使用權不得出讓、轉讓或出租”。
通觀《土地管理法》這樣一部土地基本法，并未出現宅基地使用權、農村房屋轉讓、宅基地使用權轉讓等字樣，且關鍵條文的解釋矛盾，筆者認為《土地管理法》的立法過程未觀照農村土地市場化，因其主旨是耕地保護和國有土地市場化改革。宅基地使用權轉讓的市場化含義已經超越《土地管理法》的旨意，《土地管理法》的農村房屋出賣、出租行為實為宅基地使用權在集體成員內部的互助調劑行為，允許或禁止宅基地使用權轉讓的命題，也許就《土地管理法》而言，是個偽命題，立法條文表達和立法旨意傳達銜接不好，呈現出法律適用時裁判理由和裁判依據的難以銜接。換言之，《土地管理法》的解釋論不能統一司法裁判立場。《物權法》第153條規定：宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。表面看，該條文使得國家有關規定成為宅基地使用權轉讓效力判定的法律依據，統合土地管理法律和國家有關規定全面調整不同主體間的宅基地使用權轉讓行為。依據此條“國家有關規定”判定城鎮居民與農村村民之間轉讓行為無效，而非同一集體經濟組織成員間的轉讓無效判定仍需依據《土地管理法》等規定，本質相同的對外轉讓行為適用路徑不同，且國家有關規定的模糊性還會更加大適用差異。《物權法》第153條為宅基地使用權改革預留空間的意義要大于法律適用的意義。
五、立法論：司法裁判立場統一的解決方案
通過房地一體原則、宅基地使用權身份性和對外禁止轉讓條款的解論釋研究，筆者認為現行法律規范和政策文件無法形成邏輯自洽的解釋框架來禁止宅基地使用權轉讓，應由立法論提供統一司法裁判立場的解決方案。
（一）宅基地使用權轉讓的立法認可
本文案例反映出違背立法禁止旨意的宅基地使用權轉讓經常發生，某種程度上說明禁止轉讓的現實接納度不高，有必要在立法層面認可宅基地使用權轉讓。（1）農地市場化和產權化的深入。農地市場化和強化產權保護表現為明確土地承包經營權的物權性質，強化承包農戶的市場流轉主體地位，政府和集體經濟組織干預農戶產權的行為受到限制。[19]25-26農地市場化和產權化促進農村土地流轉，農地經營者身份色彩消失，村莊人員異質化更明顯，外來人員基于農地經營產生居住需要；農地產權化固化“我的承包地”的產權觀念，既然“承包地是我的”，那“宅基地也應該是我的”，這種觀念變化不容忽視，因為“我的宅基地”的產權觀念會外化為自主處分行為。（2）人口結構變化。1999年我國城鎮人口4.3748億，占總人口比重34.78%，2014年我國城鎮人口增至7.4916億，占比54.77%。[20]我國大量農村人口進入城市，從事第二、第三產業內的工作，這一狀況仍將持續。發達國家從事第一產業人口數普遍非常低，以2005年發達國家從事第一產業人口占整個產業比例看，日本4.4%、韓國7.9%、美國1.6%、德國2.4%、法國3.5%、英國1.3%、澳大利亞3.6%，我國由2005年44.6%減少為2013年31.4%。[20]人口外流導致的農村空心化是趨勢所向，沉淀的宅基地不斷增加，允許融入城市的農民有條件轉讓宅基地使用權符合人口流動現實。（3）農民理性和權利訴求的變化。市場化和城鎮化背景下，符合斯科特所說的“安全第一的原則是農民生活中生態學依存性邏輯結論”[21]36的農民理性正在改變，經歷市場經濟發展波動的農民已經逐漸具備風險意識和經濟理性。我國走向工商業社會，農民理性得以擴張，由生存理性擴展為發展理性。 [22]宅基地使用權轉讓案例顯示，出賣方訴求宅基地使用權轉讓無效的主要原因是宅基地經濟價值提升，主張轉讓無效能獲得更高的收益，農民宅基地使用權的權利訴求內容更具財產性。（4）完善用益物權的內在要求。目前宅基地使用權的用益物權性體現為占有和使用權能，法律未規定收益和處分權能，雖然占有、使用宅基地具備靜態意義的收益性，但最能體現財產屬性的以處分而收益被禁止，用益物權的嚴重受限，宅基地使用權的財產屬性和社會保障性幾無區別。農村土地三權分置改革也是考慮到我國公有制基礎上，即使確定土地承包經營權為用益物權，其流轉也受到諸多限制，[23]以分離承包權，破除經營權身份性來完善原有承包經營權的用益物權性。（5）法政策指引。農村土地三權分置、建立城鄉統一的建設用地、集體經營性建設用地入市、賦予農民更多財產權利和審慎穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓等法政策指引，皆表明農村土地整體的物權化和市場化。
（二）宅基地使用權的申請權和轉讓權分離
從現有法律規范意旨看，除同一集體經濟組織成員間調劑外，申請幾乎是取得宅基地使用權的唯一方式，而單一化申請取得無法滿足宅基地使用權取得需求，申請主體在地方政策中不斷泛化。有學者梳理各地政策，歸納出申請取得包括回鄉落戶人員，外來人口落戶人員，因實施村鎮規劃、墾區移民、災毀等原因需要遷移和重建的人員，與本社社員有合法婚姻關系而落戶的其他村經濟合作社社員，在合作化時期入社和社員家庭出生的人員。[16]131筆者認為應該區分初始取得和繼受取得，初始取得為單一化申請取得，繼受取得可以多元方式。就宅基地使用權轉讓而言，申請權和轉讓權應該分離，申請權有嚴格身份限制，轉讓權則無身份限制，注重轉讓行為的法律規制。
嚴格宅基地使用權的申請管理：（1）規定宅基地使用權初始取得限于申請取得，國家允許地方政府組織的人口遷移、災后重建為例外許可，此外取得宅基地使用權一律通過繼受取得渠道。（2）宅基地使用權的申請資格權利化，申請權是成員權在宅基地使用權領域的體現，類似于三權分置改革中獨立出來的承包權。申請權法定化意味著申請權的產生、行使和消滅的條件和程序由法律規定，申請權可以放棄，但不可流轉，明確集體資格喪失和宅基地使用權轉讓是申請權消滅的法定情形。農民進城落戶只是喪失宅基地使用權的申請權，其持有并轉讓宅基地使用權的權利因與身份無關，故仍可享有。（3）宅基地使用權申請取得的有償性。我國相關政策文件中宅基地使用權申請取得無償性不僅標準內使用無償，還包括取消農村宅基地超占費、土地登記費、占用耕地的開墾費。宅基地使用權有償申請取得對宅基地利用效率和公平都有積極作用，但設立有償制度必須考慮當前農民經濟收入和農民居住保障尚未覆蓋的狀況。根據農民年收入狀況，設定新申請取得宅基地使用權的費用上限和下限，農戶和集體經濟組織在此區間范圍協商具體申請費用。超標占用宅基地的，超出部分予以懲罰性收費，該費用視為宅基地的市場化租金，超標部分的宅基地使用權不產生。
宅基地使用權的申請權和轉讓權分離后，不再以轉讓主體身份性判定轉讓效力，更注重轉讓行為的法律約束。（1）設定基準轉讓條件，轉讓的宅基地使用權的權源合法，轉讓農戶具有較為穩定的非農就業，其近五年的平均非農收入已達到近五年城鎮居民平均收入，已在城鎮購買住房或落戶的，轉讓宅基地只能作居住用途，具有書面形式的轉讓合同；（2）改變集體經濟組織的經營管理權含糊表述，細化權利內容，規定違法轉讓宅基地使用權情形下的收回權，集體經濟組織享有轉讓收益分配權，集體收益參照新申請宅基地的費用收取；（3）明確國家土地管制權的范圍和行使程序，如土地用途管制、建設用地計劃、村莊規劃等，授予國家在農村土地市場波動劇烈時的調控權和干預權；（4）規定同集體經濟組織無宅基地成員的優先受讓權，集體經濟組織可以降低收取集體成員間的轉讓收益，已有一處宅基地的成員不得享有優先受讓權，遵守市場競價規則。
（三）明確宅基地使用權轉讓的房地一體原則
為滿足農村住房所有權轉讓的需要，學界和實務界提出房地分離思路，房地分離是將宅基地使用權和地上房屋所有權分離，轉讓房屋所有權，保留宅基地使用權不得處分，也有學者提出宅基地設立地上權，賦予房屋所有權人在宅基地使用權不改變權屬關系的情況下占用宅基地的合法地位。[14]98筆者認為房地分離并不妥當，如果允許房地分離，受讓人僅獲取房屋所有權而無地權支撐，受讓人交易安全感無從獲得，降低交易可能性。假如設定地上權，一方面使得宅基地上的權利形態更為復雜，產生各種權屬糾紛，導致糾紛處理耗費巨額社會成本。[24]另一方面，設定地上權為新型用益物權，雖保障宅基地使用權不被轉讓，但更強化宅基地使用權的所有權化，使宅基地使用權無限接近所有權，更弱化集體土地所有權。農村住房轉讓實行房地分離，會形成國有建設用地上建筑物轉讓和宅基地上建筑物轉讓的兩套適用原則，阻礙建立城鄉統一的建設用地市場。所以，《土地管理法》修改可以確立房地一體原則或規定參照《物權法》房地一體條款。
（四）宅基地使用權的有償性規范
實踐中宅基地使用權申請取得具有無償性，無償獲得的宅基地使用權進行有償轉讓是否具有正當性？筆者認為，申請無償獲得不能成為否定有償轉讓的理由。申請無償取得宅基地使用權是因農民身份分配的結果，占有使用時農民作為集體成員享有福利的靜態體現；而有償轉讓是其享有福利在交易領域的延續和動態實現。此理與農村土地承包經營權相同，農戶基于身份而無償分配取得土地承包經營權，但這并不構成土地承包經營權有償流轉的障礙。無償申請取得然后有償轉讓宅基地使用權由農民身份的特殊性所決定，是對整體弱勢農民群體權益的特殊傾斜和保護。當然，前文已論證新申請宅基地的，應該合理確定有償取得。
農民轉讓宅基地使用權是否應補交出讓金？筆者認為應該將補交出讓金行為轉化為宅基地使用權轉讓收益在集體經濟組織和轉讓農民之間的合理分配。轉讓宅基地使用權屬于交易行為，目的是獲得財產收益，與申請取得的分配屬性和目標功能相悖，轉讓收益中的一部分交于集體經濟組織是其應承擔的必要代價。此舉是集體土地所有者享有并行使所有權的形式，如果轉讓宅基地使用權的收益全部歸農民，那么集體經濟組織無法約束農民競相仿效轉讓宅基地使用權的行為，集體經濟組織將迅速衰敗。法律應規定收益分配的可議空間，集體經濟組織和農民在法定空間內自由協商決定。
（五）宅基地使用權的期限規范
我國立法沒有明確規定宅基地使用權期限，宅基地使用權期限的政策層面規定也不明確，以歷年中央一號文件為例，只有1982年中央一號文件提到宅基地的期限，具體表述為“集體劃分給社員長期使用的自留地、自留山以及宅基地，所有權仍屬集體”。所以，宅基地使用權無明確期限，但這并不意味著宅基地使用權可以永久存續，因為作為一種他物權，宅基地使用權若長久存續，便會與所有權發生矛盾。[25]221當宅基地使用權處于靜態持有狀態，無明確期限對此影響不大；當宅基地使用權轉讓時，必須確立期限制度，即明確規定宅基地使用權的永久性或期間性。如果明確規定宅基地使用權的永久性，那么宅基地使用權脫離集體土地所有權，成為事實上土地私有制，與我國土地公有制的憲法秩序相違背；永久性宅基地使用權與期間性國有建設用地使用權相沖突，形成土地市場的使用權期限二元格局。基于宅基地使用權的居住用地特征，宅基地使用權應以70年為期限，關鍵立法問題是70年期限的起算點。已經申請取得的宅基地使用權的期限起算點很難按照每戶農戶申請時間來認定，操作難度大且操作成本高，可以全國范圍宅基地使用權確權登記為契機，以權證頒發日期為起算點，之前使用時間不計入70年使用期，這樣的操作簡便，對宅基地使用權期限確定具有重要的宣示意義。新申請宅基地使用權的期限起算點則是申請批準日期。期間屆滿后，應該參照《物權法》第149條住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。自動續期的條件和是否繳納出讓金的問題，則需要與住宅建設用地使用權歸并專題研究，非本文研究所能及。
參考文獻：略
作者單位：南京大學法學院，安徽農業大學人文社會科學學院
中國鄉村發現網轉自：法學思潮 微信公眾號
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