摘要:農地“三權分置”政策已成為當今深化農村改革之重要內容和創新之重要舉措，基于政策之權利只有上升為法律之權利才有生命力這一方略和使命，對此，國家立法部門對農地“三權分置”實施“法律化”，出臺的《中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）》先后兩次都堅持了“土地所有權—土地承包權—土地經營權”，而《民法典各分編（草案）》形成了“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”，上述兩種涉及農地這一利用機制的不同法律條文設計思路和“法律規范”出現了較大差異。本文只針對土地承包經營權上設立土地經營權從而形成之“土地承包經營權和土地經營權”新“兩權并行”進行學界觀點梳理，該立法條文設計“法律規范”問題剖析，需要法理創新若干內容思考，法理考量引起多方內容質疑考問，最后也提出了農地流轉制度法律化的深層探索；研究目標是希望能為農地流轉創造更良好的法律環境提供新的思路。
關鍵詞：農地“三權分置”；新“兩權并行”；“法律化”草案；法理創新思考；法理考量質疑
農村家庭承包地之土地所有權、土地承包權、土地經營權的“三權分置”改革已成為深化農村改革之重要內容和創新之重要舉措。中央政策中的上述“三權”如何得到法律上的表達，目前已經出現了以下兩種立法條文設計格局的積極探索。
經濟學界普遍贊同土地承包經營權可被分解為土地承包權和土地經營權，同時，201年以來中央政策也基本明確“將土地承包經營權分為承包權和經營權”，尤其是2017年10月31日出臺的《中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）就是以中央“三權分置”政策而形成“土地所有權—土地承包權—土地經營權”中“土地承包權、土地經營權”的“兩權并行”之創新改革為主要修法(“變法”)之思路和主線。但該《草案》于2017年11月7日公布并公開征求意見以來，“就受到來自不同方面的法學者的花式批評，其立法制度對此從理念思維到具體規則構建顯然面臨諸多難以回應的嚴峻挑戰”，《草案》“一些新‘法律規范’內容遇到無現行法理依據可遵循之困惑，且存在眾多新‘法律規范’不能自圓其說之現象”的尷尬，出現“草案由此對農村土地權利設計了一個較為復雜的結構，即‘（集體）土地所有權＋（承包農戶）土地承包經營權＋（承包農戶）土地承包權＋（經營主體）土地經營權’。但這一土地權利結構安排是否準確反映了‘三權分置’思想，是否符合法理？”引發了質疑，且新“該兩權分設的法律邏輯面臨諸多責難,《修正案(草案)》對來自法律層面的質疑提交了一個較為糟糕的‘答案’”的詰難。特別從2018年10月22日提請第十三屆全國人大常委會第六次會議審議的新《中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）》（以下簡稱《草案二次審議稿》和2018年11月1日向社會征求之《草案二次審議稿》第9條“農村集體經濟組織成員承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營”等設計條文內容看，仍堅持土地所有權、土地承包權、土地經營權的“三權分置”實施法律條文設計。
而目前法學界較贊同土地承包經營權上設定土地經營權（即以土地承包經營權上創設用益物權性質的土地經營權和土地承包經營權派生出土地經營權兩種思路為主）來形成“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”的“三權分置”實施法律表達，同時，依據2018年9月5日中國人大網《民法典各分編（草案）》第130條“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓或者出讓土地經營權”規定看，它主要依據土地承包經營權上設定土地經營權從而形成“土地承包經營權、土地經營權”的新“兩權并行”來進行法律條文設計。
基于中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出“做到重大改革于法有據”“法律是治國之重器，良法是善治之前提”和“立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治”考量，同時，我們認為每一項重要農地制度的創新改革都牽涉幾億農民的切身利益，其歷史與時代責任重大，更不能急于盲目無理論依據的倉促“變法”和立法，特別《農村土地承包法》之“變法”和到2020年《民法典各分編》涉及農地流轉法律制度之立法的出臺都不是兒戲，唯有于理于實有據，才落地才生根能善治。本文主要研究土地承包經營權上設定土地經營權從而形成該新“兩權并行”格局這一現象，包括新“兩權并行”中土地經營權如何產生之學界種種觀點梳理，該方案現立法條文設計“法律規范”問題剖析，需要法理創新若干內容思考，法理考量引起多方內容質疑考問，最后也提出了農地流轉制度法律化的深層探索。該研究希望能引起立法部門和法學界、經濟學界等學界研究者專家們的高度關注，齊心協力獻計獻策，以真正實現良法對農地利用要求之法治目標，更能為農地流轉創造良法善治之良好法律環境。
1、新“兩權并行”學界觀點梳理和核心內容分析
1.1土地承包經營權中分離出土地經營權
申惠文副教授持有該觀點，認為“按照權能分離理論，土地承包經營權中分離出土地經營權，作為母權的土地承包經營權不會發生改變，不能變性為土地承包權，仍然為土地承包經營權”。該觀點存在主要不足：（1）文中“土地經營權只是權能，而不是獨立的民事權利。經營權的基礎，可以來自所有權，可以來自用益物權，也可以來自租賃權”“土地承包經營權包含經營的權能”，這里農地（物權和債權）民事權利中含有經營權能不敢茍同，因為大陸法系農地民事權利通常只有占有、使用、收益和處分四項基本權能，而不存在其經營權能，“使用權能”本身就已經包括了可經營農地之功能；（2）文中“土地承包經營權中分離出土地經營權”也不是“按照權能分離理論”產生新權利而形成，因為土地承包經營權中不存在“土地經營權”這一權能或所謂的“權利”；（3）文中“土地經營權可以是債權，也可以是物權”，這里存在物權性質的土地經營權和債權性質的土地經營權，統一使用土地經營權在法律上符合法律邏輯嗎？同時，在司法實踐上首先要界定是物權性質的土地經營權，還是債權性質的土地經營權，然后依據不同性質的土地經營權進行審理和裁判，勢必增加審判復雜性和界定難度。
1.2土地承包經營權之上建立“耕作經營權”
孫憲忠教授持有該觀點，認為“‘三權分置’的模式，核心是在農民的土地承包經營權之上建立另外一個‘經營權’，該權利將以農耕地作為客體，在農民集體的土地所有權、農民家庭或者個人的土地承包經營權之外，形成針對農村耕作地的第三個權利”“所謂三權，就是農村耕作地之上的所有權、土地承包經營權、經營權這三種權利”“中央文件中所說的土地經營權，如果在立法上確定為物權，則可以命名為‘耕作權’或者‘耕作經營權’”。該觀點存在主要不足：（1）“因為農民原來的土地承包經營權本身就包括著經營權”這一觀點不符合不動產和動產之財產權由權能構成這一特性；（2）“中央文件中所說的土地經營權，如果在立法上確定為物權，則可以命名為‘耕作權’或者‘耕作經營權’”中都將“耕作經營權”確定為物權不符合法理和流轉實踐。目前，土地承包經營權流轉包括物權性的流轉和債權性的流轉等，債權性的流轉，經營者取得的權利只能是債權；（3）“耕作經營權”中的“耕作”范圍太窄，無法涵蓋耕地、林地、草地上從事農業活動，目前農地上通常以耕作、養殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地，具體“耕作”是指為了取得植物收獲物而在農村土地上從事栽培等農業活動，“養殖”是指為了獲取水產品而在水面培育和繁殖水產動植物等農業活動，“竹木”是指為了取得竹木收獲物而在林地、“四荒”上從事種植竹木等農業活動，“畜牧”是指為了獲得畜產品而飼養牲畜和家禽等農業活動，可見，“耕作”能否涵蓋“三權分置”政策中家庭承包之農村土地不無疑問。
1.3土地承包經營權派生出土地經營權
按用益物權上建立負擔權利學界觀點的土地承包經營權派生出權利，如高圣平教授認為“土地承包經營權也是渾然一體的權利，自土地承包經營權派生出土地經營權，在解釋上應是農戶在其土地承包經營權之上為經營主體設定土地經營權，也不是土地承包經營權權能分離的結果，而是土地承包經營權之上的權利負擔”和“筆者認為，《農村土地承包法》修改時無須變動土地承包經營權的名稱，即使在‘三權分置’之下，承包農戶所享有的土地承包經營權的權利內容并沒有發生變化，只不過承包農戶行使其土地承包經營權受到了其上已經設定的土地經營權的限制。如前所述，土地承包經營權是渾然一體的權利，其權能本身是不可分離的，且其名稱并不因派生出土地經營權而發生改變”，“土地承包經營權派生出土地經營權之后，土地承包經營權也仍然是渾然一體的權利，其名稱也不應因派生出土地經營權而發生改變”和“土地承包經營權人可以在其依法取得的土地承包經營權上為土地經營權人設立土地經營權”。該觀點存在主要不足：（1）該觀點認為土地承包經營權上只能為經營主體設定土地經營權，從而沒有解決承包農戶能用什么權利實施抵押問題；（2）無法解決經營主體取得土地經營權存在物權和債權如何區別問題（若該土地經營權之權利生存規則存在，在農地初次流轉存在多種流轉方式和多種性質流轉關系下，應該存在物權性質的土地經營權和債權性質的土地經營權等）；（3）如依據“派生”之規則，應該是由甲土地承包經營權而派生出乙土地承包經營權，即存在甲土地承包經營權和乙土地承包經營權，而土地承包經營權無法派生出土地經營權，但這種“派生”法則不應該屬于農地流轉范疇，應該屬于土地承包經營權變更，如甲農戶依法分戶而“派生”乙農戶，使之存在甲農戶和乙農戶，則甲土地承包經營權（15畝耕地）因“派生”乙土地承包經營權后而形成或存在甲土地承包經營權（10畝耕地）和乙土地承包經營權（5畝耕地）。
1.4土地承包經營權上設定用益物權的土地經營權
如房紹坤教授認為“將土地經營權確認為用益物權并不是土地承包經營權或所有權權能分離的結果，也即土地經營權并不是從土地承包經營權或所有權中派生出來的”和“用益物權人也可以就自己享有用益物權的不動產為他人再設定用益物權，這也是用益物權的行使方式，且該用益物權設定后，其原用益物權也會受到一定的限制。就土地承包經營權而言，權利人完全有權就自己承包的土地為他人設定土地經營權，法律所要做的就是承認這種權利為用益物權”。該觀點存在主要不足：（1）該觀點只產生用益物權性質的土地經營權，從而不能滿足農地初次流轉存在多種流轉方式和多種性質流轉關系之客觀現實；（2）土地承包經營權人只能為他人再設定用益物權性質的土地經營權，同樣沒有解決承包農戶能用什么權利實施抵押問題；（3）土地經營權再流轉是否存在物權性流轉和債權性流轉，且如何實施沒有涉及。
1.5土地承包經營權中分離出土地租賃經營權
如韓松教授認為：“租賃和轉包實際上是一回事，原來講的轉包是在本集體內部發生的，租賃是在本集體外發生的，現在看來這種區分意義不大，實質上都是租賃。因此，由承包經營權分離出經營權只發生在以出租方式流轉的場合”“土地承包經營權的承租人以租賃合同取得對出租人（承包人）的承包地的經營權，與土地承包經營權相區別可以稱為土地承租經營權”“土地承租經營權不是用益物權，也沒有必要為了一種對承包地的承租經營權方式就非得規定土地經營權為用益物權”。該作者觀點中轉讓、互換、入股等都不發生土地承包經營權用益物權性質和名稱的變化以及發生土地承包經營權轉移（土地承包經營權中不需分離出土地經營權）；在法律表達中政策上所謂的土地承包經營權在流轉中分置為土地承包權與土地經營權沒有必要，不能削法律之“足”適政策之“履”；所有權權能分離理論，也同樣適用于用益物權；土地承包經營權不可能分置為土地承包權與土地經營權等眾多分析內容值得贊賞和贊同。但該觀點也存在以下不足：（1）土地承包經營權中存在“經營權能”沒有法理依據。文章提到“土地承包經營權人將土地承包經營權中的以占有、使用、收益為內容的經營權能流轉給他人的，承包經營權人的土地承包經營權并不因此而喪失，他所享有的仍然是土地承包經營權，其名稱不會發生改變”和“經營權與承包經營權的分離是通過承包經營權流轉發生的權能分離”。文章這里提到的“以占有、使用、收益為內容的經營權能”不符合現行法理，按現在大陸法系法理分析物權之“權利應由若干權能構成”，而權能通常包括占有權能、使用權能、收益權能、處分權能等四大權能為主，一方面不存在經營權能；另一方面通常用益物權“以占有、使用、收益為內容的權利”,而“經營權能”以“占有、使用、收益”三大權能為內容不符合法律邏輯。（2）土地承包經營權中分離出土地經營權沒有可遵循的法律邏輯。文章提到“土地承包經營權在流轉中其經營權能分離”和“經營權與承包經營權的分離”。我們上述分析已經明確土地承包經營權的眾多權能中一方面不存在“經營權能”，另一方面占有權能、使用權能、收益權能這三大權能也無法構成“經營權能”。同時，占有權能、使用權能、收益權能這三大權能從其土地承包經營權中分離出來只能創設繼受取得形成新的權利，而該權利不是從土地承包經營權中分離出來、因只存在部分權能與權利分離現象而不存在權利與權利分離情形（因為權利不是由若干權利構成）。（3）“土地租賃經營權”名稱不規范且存在畫蛇添足之疑義。土地承包經營權人出租承包地應該產生規范名稱的農地租賃權或土地租賃權，農地租賃權或土地租賃權本身就能反映出租賃人利用承包地從事農業生產經營之含義；而不應該硬套中央政策中的“土地經營權”而畫蛇添足地稱謂“土地租賃經營權”。（4）“土地承租經營權”的物權化無現行法理依據可遵循。文章提到“土地承租經營權不是用益物權”和“如果有必要強化對土地承租經營權的保護，則完全可以通過租賃權的物權化來實現”，同時，對經營主體再流轉土地經營權或依法依規設定抵押等，“可以在合同關系和租賃權的物權化保護中實現的”。我們認為，農地租賃權或土地租賃權（包括該“土地承租經營權”）雖然可適用“用益物權轉讓不破租賃”之規則，但該權仍為債權且無法通過物權化后變為或成為物權，顯然，農地租賃權或土地租賃權（包括該“土地承租經營權”）不能成為抵押權的客體，即經營主體不能用債權性質的“土地承租經營權”來實施抵押。
2、新“兩權并行”立法條文設計和主要內容梳理
2.1新“兩權并行”立法設計的主要條文
《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十一章“土地承包經營權”第129條規定：“實現家庭承包的土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權互換、轉讓或者出讓土地經營權。出讓的期限不得超過承包期的剩余期限”。第130條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓或者出讓土地經營權,當事人可以向登記機構申請登記；未經登記,不得對抗善意第三人”。第131條規定：“土地經營權人有權根據合同約定在一定期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益”。第135條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉”（該條文屬于其他方式承包的土地承包經營權流轉）。同時，《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十七章“抵押權”第190條“下列財產不得抵押”第2項規定：“(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律規定可以抵押的除外”。第209條規定：“以土地承包經營權、土地經營權抵押的,或者以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的,實現抵押權后,未經法定程序,不得改變土地所有權的性質和土地用途”。
2.2新“兩權并行”立法設計條文的主要內容梳理
上述《民法典各分編（草案）》第一編“物權”中涉及土地承包經營權、土地經營權內容來看，主要包括：（1）家庭承包中的土地承包經營權互換、轉讓發生土地承包經營權轉移，即發生用益物權性質土地承包經營權變動，引起土地承包經營權主體變化，應該屬于土地承包經營權流轉，而該種情形下承包地上不存在或不產生土地經營權；（2）通常“出讓土地經營權”后產生土地經營權（依據出讓合同創設繼受取得該權）；（3）“出讓土地經營權”后家庭承包地上形成土地所有權、土地承包經營權和土地經營權這一新“三權分置”格局；（4）“出讓土地經營權”后經營主體（土地經營權人）取得土地經營權；（5）“出讓土地經營權”中的“出讓”是否包括除互換、轉讓外的所有其他流轉方式或哪幾種流轉方式不明；（6）除互換、轉讓外的什么流轉方式可以產生用益物權性質的土地經營權也不明；（7）土地經營權的設立采用登記對抗主義（與土地承包經營權互換、轉讓相同）；（8）家庭承包的土地承包經營權仍不得抵押；（9）土地經營權可抵押；（10）土地經營權再流轉沒有涉及；（11）承包地被征收的,土地承包經營權人有權依照本法獲得相應補償，而沒有提到“出讓土地經營權”后的土地經營權人是否有權獲得相應補償。
3、新“兩權并行”格局之立法存在的問題剖析
3.1該新“兩權并行”格局下適用流轉方式問題剖析
目前，中央農地“三權分置”政策中主要流轉方式通常包括：轉讓、互換、轉包、出租、入股和抵押等六種。該新“兩權并行”情形適用哪些流轉方式上，學界存在主要觀點有：（1）適用全部流轉方式；（2）除轉讓、互換外的其它流轉方式；（3）除轉讓、互換、入股外的其它流轉方式；（4）只適用債權性流轉方式；（5）只適用入股和抵押這兩種物權性流轉方式；（6）除出租等債權性流轉外的物權性流轉方式等。目前，《民法典各分編（草案）》中已經排除轉讓、互換這兩種流轉方式在土地承包經營權上會產生土地經營權情形（見上《民法典各分編（草案）》第129條規定），這里同時也表明轉讓、互換應該屬于土地承包經營權變動和都是物權性流轉方式，且互換或轉讓其結果應該是發生整個權利的用益物權性質之土地承包經營權轉移，引起土地承包經營權主體變化，而無法發生在土地承包經營權上設定土地經營權這一現象。同樣，通常入股和抵押也應該是物權性流轉方式，也應該發生土地承包經營權變動?？梢姡恋爻邪洜I權上設定土地經營權適用于哪些流轉方式值得慎重研究。而《民法典各分編（草案）》第一編“物權”中提到“出讓土地經營權”中的“土地經營權”什么時候產生和什么時候成為獨立權利都不明，見后分析。
3.2土地承包經營權上為他人創設土地經營權其法理依據何在
目前，用益物權（指土地承包經營權）上再創設新的用益物權（指功能相同、同一客體的土地經營權）無普遍認同的現行法理依據可遵循或到目前為止上述創設方式還不存在于能適用多種性質農地流轉法律關系（物權法律關系和債權法律關系等）這一情形的法理依據（家庭承包產生的土地承包法律關系其性質具有唯一性；而農地流轉存在多種流轉方式且產生多種不同性質之法律關系，肯定會產生用益物權性質的權利和債權性質的承包地租賃權等權利），我們認為學界上述主要兩種觀點（指上文中第3和第4兩種學述觀點，下同）中不管是“土地承包經營權派生出土地經營權”（有的學者認為，該土地經營權為債權；也有的學者認為，該土地經營權可為物權、也可為債權；還有的學者認為，該土地經營權只能為物權等），而且還是“土地承包經營權上創設新的用益物權性質之土地經營權”都沒有經過充分論證其權利生成之法律規則且是否符合法律邏輯成為真問題，且與《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十章“用益物權一般規定”中“他人所有的不動產”上才能產生用益物權也不相吻合（《民法典各分編（草案）》第118條“用益物權人對他人所有的不動產或者動產,依法享有占有、使用和收益的權利”）。同時，《民法典各分編（草案）》第一編“物權”中雖然提到了“出讓土地經營權”，但沒有涉及土地承包經營權上如何創設土地經營權這一重要權利生成規則問題。
3.3承包方在土地承包經營權上為自己設定土地經營權問題
近來學界對農戶在其土地承包經營權之上能否為自己設定土地經營權，幾乎都沒有涉及，從而在學界上述主要兩種觀點中只提到為他人（經營主體）設定土地經營權從而都沒有真正解決承包農戶能用什么權利實施抵押這一現實、重要、迫切問題（未流轉耕地2017年底為63%）。也有學者認為，土地承包經營權人既然能為他人設定土地經營權，同樣也能為自己在土地承包經營權上設定土地經營權。如果承包農戶若能為自己創設用益物權性質的土地經營權，該情形下創設以使用、收益為目的用益物權性質的土地經營權符合法理嗎？值得研究并可能需要通過創新法理來實現，其理由是按現行法理，如農村土地“集體所有、集體經營”時期，土地上仍只存在土地所有權，而不會新產生以使用、收益為目的的其他用益物權（除所有權人地役權外），同樣，承包農戶在擁有土地承包經營權情形下，自己經營承包地，承包農戶也只擁有土地承包經營權，也同樣不會新產生以使用、收益為目的的其他用益物權（除土地承包經營權上為他人設立地役權外）。
3.4承包方用土地經營權實施抵押出現眾多問題剖析
農戶若能在自己土地承包經營權上創設用益物權性質的土地經營權、且用該土地經營權實施抵押可能出現眾多問題能合理解決嗎？它雖然能解決農戶能用該土地經營權實施抵押問題，但能否在理論和實踐操作上厘清存在以下主要5個現實問題：（1）能依據出讓合同創設本案情形下土地經營權嗎？根據《民法典各分編（草案）》第129條“出讓土地經營權”和第131條“土地經營權人有權根據合同約定在一定期限內占有農村土地,自主開展農業生產經營并取得收益”規定看，經營主體依據（流轉，即出讓）合同取得土地經營權，本案情形下只存在主合同（借款合同）和抵押合同（可創設抵押權），而不存在上述（流轉，即出讓）合同；（2）該土地經營權什么時間成為獨立權利，否則，不是獨立財產（即獨立權利）能成為抵押權的客體嗎（該情形應該在實施抵押前，土地經營權已經成為獨立權利，顯然該土地經營權不可能發生在“出讓土地經營權”中，見上分析）？（3）該情形下實施抵押，若抵押權實現后土地經營權（剩余期限）已經歸經營主體，這時農戶擁有的土地承包經營權還有經濟價值嗎？沒有任何經濟價值的土地承包經營權（“空權利”）能以一個財產性質之權利的用益物權“保留”嗎？（4）“空權利”的土地承包經營權能與“實權利”的土地承包經營權相互之間實施轉讓、互換嗎？（5）該情形下實施抵押，若最后不需要通過實現抵押權來實現債權（主合同的債權）時，土地經營權（應該已經成為獨立權利）是否消滅（如何消滅從目前用益物權消滅情形中無法找到）；否則，如土地經營權不消滅，承包農戶擁有土地承包經營權和土地經營權這兩個權符合法理嗎？
3.5土地經營權性質定性問題必將凸顯
目前，農地流轉通常存在物權性流轉和債權性流轉等情形。在存在物權性流轉和債權性流轉等流轉法律關系性質情形下若都能產生土地經營權，從而會出現物權性質的土地經營權和債權性質的土地經營權，使得確定土地經營權性質之唯一性肯定成為難題或成為不可能。
3.6承包方經濟利益實現遇到法理與現實問題
若存在兩個用益物權（土地承包經營權和土地經營權）關系如何處理和土地承包經營權人（承包農戶）經濟利益如何實現也必將成為現實問題。這里土地承包經營權和土地經營權作為兩項獨立的用益物權,均具有排他的支配性，一方面它們并非存在于土地的不同部位,能否同時并存（即如何解決物權沖突這一現象）必將成為理論需研究的問題且需要通過創新法理來完成；另一方面會產生下列兩個方面現實難以厘清問題：（1）若按收取年流轉收益或分期分批收取流轉收益（非常態，與中央政策之承包農戶不會喪失承包地上利益相吻合），雖然土地承包經營權其“權利”客觀存在和存在經濟價值，但出現土地經營權人（無身份性）不支付或拒絕支付剩余的年流轉收益或分期分批流轉收益，通常不會對自己（經營主體）擁有的土地經營權（用益物權具有直接支配性）造成喪失該權利之傷害或危害，而土地承包經營權人（承包農戶）剩余年流轉收益或分期分批流轉收益的收取成為理論和現實問題，如果要解決該問題，能否按法理實施撤銷這一補救措施，如“經營主體連續兩年以上未按約定支付流轉收益的，土地承包經營權人可撤銷土地經營權”能符合法理嗎？（2）若采取一次性結清（常態），雖然土地承包經營權人流轉收益得到完全實現，但造成承包農戶“保留”該土地承包經營權成為“空權利”（無任何經濟價值），這時“空權利”的土地承包經營權存在符合法理嗎？同時，因為土地承包經營權是有期限之權利，它不同于土地所有權無期限之權利，土地所有權上設立用益物權等有期限之權利，到期限屆滿時用益物權（如土地承包經營權等）消滅，這時土地所有權回復到完整的、無負擔之權利；而土地承包經營權上設立用益物權性質土地經營權后，用益物權性質土地經營權的期限應該等于土地承包經營權剩余期限，到期限該兩權同時消滅，顯然，這里“空權利”的土地承包經營權沒有任何存在價值。
3.7土地經營權多種性質并存和名稱相同是否符合法律邏輯問題
初次流轉后其產生的土地經營權多種性質并存和名稱相同是否符合法律邏輯問題。物權性流轉和債權性流轉等若都能形成土地經營權，會產生物權性質的土地經營權和債權性質的土地經營權，導致土地經營權多種性質并存，其造成理論混亂和實踐困境表現在：一方面同一權利名稱存在兩種性質符合法理嗎？另一方面會造成經營主體取得土地經營權其性質難以把握；再一方面法律上應該對同一權利名稱之物權性質的土地經營權和債權性質的土地經營權制定兩種性質不同法律規范（立法上能很好勝任嗎？值得擔憂）；最后一方面審判機關和仲裁組織處理糾紛首先界定土地經營權是物權性質還是債權性質，然后才能按不同性質之土地經營權進行審理，可見，這種情形勢必造成審判機關和仲裁組織審理案件時間、成本和難度，如在法律規定不明確的情形下，會造成審判機關和仲裁組織審理案件束手無策。同時，通過各種流轉方式（物權性流轉和債權性流轉等）取得權利的名稱都是土地經營權合理嗎？如通常的農地出租，承租方只能創設繼受取得債權性質的農地租賃權，其該權利名稱與租賃關系通常產生規范權利名稱的房屋租賃權、建設用地租賃權等相匹配。
3.8經營主體的土地經營權都能用于抵押問題凸顯
通過各種流轉方式（物權性流轉和債權性流轉）取得的土地經營權，都能用于抵押嗎？通常“用益物權作為擔保物權的客體，只限于抵押權，而不包括質權、留置權”，可見，物權性質的土地經營權用于抵押無法理障礙。但“出租”，承租人取得的所謂“土地經營權”其性質應為債權，而法律沒有規定債權可以作為抵押權的客體，且債權抵押的理論或實踐“創新”也違背了大陸法系“債權不得單獨抵押只能質押”的國內外立法例和實踐認知?？梢姡ǔ鶛嗫少|押，農地租賃權等債權（包括若存在債權性質的土地經營權）具有不穩定性（不同于股權、匯票、本票、支票、存單等），目前，農地租賃權等債權質押具有難以實踐操作性和在法理上是否能論證建立穩定社會秩序是個問題，同時，如農地租賃權等債權實施質押也應該法定，而《民法典各分編（草案）》中沒有涉及債權性質的土地經營權質押問題。
3.9債權性質的土地經營權登記是否符合法理問題
債權性質的土地經營權經登記后能否成為物權、且該情形之土地經營權能用于抵押嗎？如《民法典各分編（草案）》第130條規定“出讓土地經營權,當事人可以向登記機構申請登記；未經登記,不得對抗善意第三人”，這里物權性質的土地經營權應該遵循該登記規則，但該登記有沒有涉及債權性質的土地經營權不明。有的專家認為，債權性質的土地經營權，經過登記就可以成為物權性質的土地經營權（解決能用該權利抵押問題），這里核心問題是這種情形下，變債權為物權是否能符合現行法理或能否解決該問題創新法理真正出現也成為難題；對“將土地經營權界定為債權，雖然其效力僅僅發生在土地經營合同當事人之間，但如賦予其登記能力，借助于登記技術，也可以使土地經營權明確化和相對獨立化，使之可以對抗其他債權人和惡意第三人”的觀點不敢茍同，若債權性質的土地經營權登記后其該權性質沒變仍為債權，通常依據債權平等原則，就不會產生“對抗善意第三人”之效力，則無法用該權實施抵押，同時，目前，按現行法理來看債權不需要實施登記。
3.10承包方實施土地經營權入股后呈現尷尬問題
承包方（土地承包經營權人）能為自己設定土地經營權（獨立權利）后，實施土地經營權入股后面臨主要五大現實問題：（1）出資入股后若該農業公司或農民專業合作社無法設立時，該獨立權利的“土地經營權”能消滅嗎？同時能恢復為原“土地承包經營權”（回復）嗎（都無現行法理依據，創新法理能解決嗎）？（2）入股組織（如農業公司或農民專業合作社等）的社員是股東（或成員），而不是土地承包經營權人（承包農戶）；（3）土地經營權入股后，農業公司或農民專業合作社擁有的土地經營權應該屬于用益物權（具有經濟價值），而這時土地承包經營權已經成為無任何經濟價值之“空權利”；（4）土地承包經營權取得農業公司或農民專業合作社等利潤分配中紅利等收益是變態，而股權取得上述收益是常態；（5）“入股”后土地承包經營權繼承（若存在繼承）是變態（無經濟價值），而股權繼承是常態。
3.11土地經營權再流轉實施問題和流轉方式
土地經營權再流轉需要研究內容：（1）土地經營權再流轉中物權性流轉，是否引起土地經營權變動？如引起土地經營權變動該如何實施這一再流轉；（2）土地經營權再流轉中債權性流轉，若無法引起土地經營權變動，且如何實施該流轉；（3）土地經營權再流轉其流轉方式是否應該增加轉讓等。
3.12土地經營權再流轉中原經營主體利益保護問題
該再流轉中如果都發生土地經營權轉移，在債權性流轉中原經營主體（該經營主體已經不存在土地經營權等任何權利）如何取得剩余的流轉收益成為問題；在物權性流轉中原經營主體（該經營主體已經不存在土地經營權等任何權利）如果不采取一次性結清流轉收益同樣面臨如何取得剩余的流轉收益問題。
3.13“出讓土地經營權”中“出讓”內涵值得研究
《民法典各分編（草案）》“出讓土地經營權”中“出讓”的內涵與國有建設用地出讓中“出讓”內涵是否相同，若不同其存在哪些差異需要研究，國有建設用地出讓中通過該“出讓”創設繼受取得用益物權性質的建設用地使用權（新權利），而出讓土地經營權中通過該“出讓”使之發生土地經營權轉移從而使土地經營權人移轉繼受取得土地經營權（可能是用益物權，也可能是債權）。另外有兩方面問題更加值得關注：（1）如該“出讓”遵循一次性結清流轉收益，勢必造成“出讓”后的土地承包經營權無經濟價值（成為“空權利”）；（2）如該“出讓”不采取一次性結清流轉收益，該情形下能稱謂“出讓”嗎？同時，前述剩余未取得的流轉收益其承包農戶（土地承包經營權人）能最后實現嗎？
4、新“兩權并行”亟需法理創新內容思考與考量
4.1新“兩權并行”格局亟需法理創新內容思考
我們認為，創建該農地“三權分置”中“土地承包經營權、土地經營權”之新“兩權并行”法律制度也需創新和完善的幾個法理問題和重要領域，包括：（1）土地承包經營權上為他人（經營主體）設定土地經營權需要通過法理創新之權利生成新規則來實現。（2）土地承包經營權人為自己在土地承包經營權上設定土地經營權更需要通過法理創新之權利生成新規則來實現。（3）土地承包經營權人實施土地經營權入股和土地經營權抵押，其實現抵押權后土地承包經營權性質（無經濟價值之“空權利”現象）問題需法理創新來解釋。（4）債權性質的土地經營權經登記后可抵押或變為物權性質的土地經營權更需要通過法理創新來完成這一現象。（5）兩個用益物權（土地承包經營權和土地經營權）并存于同一承包地上不發生物權沖突也更需要通過法理創新來解決這一奇怪現象。（6）《民法典各分編（草案）》規定“出讓土地經營權”中“出讓”內涵需要法律來明確。（7）通過“出讓土地經營權”后，使他人（經營主體）取得物權性質的土地經營權這一情形的各種流轉方式（屬于物權性流轉的方式）也應該法定。（8）經營主體實施土地經營權再流轉的流轉方式中能否包括轉讓，如存在這種再流轉方式也應該法定；同時，土地經營權再流轉是否也包括物權性流轉和債權性流轉，如經營主體擁有的是債權性質的土地經營權，這一情形下該土地經營權能否再流轉，又如經營主體擁有的是物權性質的土地經營權，這一情形下該土地經營權如何實施物權性流轉，再如經營主體擁有的是物權性質的土地經營權、這一情形下該土地經營權如何實施債權性流轉（肯定不可能再出讓土地經營權）等法律應該明確。
4.2新“兩權并行”格局法理考量呈現問題與質疑
《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十一章“土地承包經營權”之新“兩權并行”流轉格局中核心內容進行法理考量也將遇到的眾多問題，包括：（1）初次流轉在存在多種流轉方式情形下經營主體取得權利性質不同都能用同一名稱的土地經營權嗎？（2）用益物權性質的土地承包經營權上再設定與其功能相同、性質相同且同塊土地上的用益物權性質的土地經營權在法理上能創新突破嗎？即該兩個物權（指用益物權的土地承包經營權和土地經營權）如何避免發生權利沖突成為問題。（3）“出讓土地經營權”后，出現兩方面主要問題：一是，在物權性流轉中如采取一次性（常態，符合“出讓”目前其它領域實施規則，如建設用地出讓）收取初次流轉收益的，土地承包經營權人保留該“土地承包經營權”導致該權利成為“空權利”，符合法理嗎？二是，在物權性流轉中如采取按年或分期分批（非常態，不符合“出讓”目前其它領域實施規則）收取剩余流轉收益的，造成土地承包經營權人的權利很難或無法實現，需要通過建立撤銷制度，該土地經營權撤銷制度的建立有法理依據嗎？（4）抵押前和入股前怎么產生“土地經營權”（該“土地經營權”產生能歸入“出讓”范疇嗎？）；同時該“土地經營權”什么時候成為獨立權利（不是獨立權利的土地經營權，能成為抵押權的客體嗎？同樣，《農民專業合作社法》第13條第1款規定土地經營權等“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”才可以作價出資，顯然，不是獨立權利的土地經營權不能出資入股）；該“土地經營權”成為獨立權利后，若不需要通過實現抵押權時或出資入股后該農民專業合作社無法設立時，該“土地經營權”如何消滅也成為問題（無現行法理依據，創新法理能解決嗎？）。
可見，土地承包經營權上設定土地經營權從而形成新“兩權并行”格局來實施“法律化”，其路徑實現面臨種種法理創新問題、且能否創新也是未知，同時，若真能實現法理創新也勢必任重道遠、且能否完全解決上述分析中種種實踐問題也很難定論。
5、余論
5.1農地權利生成規則是否有可行的法理依據思考
通常按大陸法系法理分析不動產和動產的財產權之“權利應由若干權能構成”，法國學者泰雷和森勒爾認為，所有權由相互聯系的三項權能構成，分別為使用權能、收益權能和處分權能，用益權表現為所有權中的使用權能和收益權能；日本學者近江幸治指出，所有權擁有使用、收益、處分的全部權能，地上權、永佃權和地役權只有使用權能和收益權能，而抵押權是以處分權能為本質內容的物權，如《日本民法典》第206條規定：“所有權人于法令限制內，有自由使用、收益及處分其所有物的權利”；我國《民法通則》第71條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”；《物權法》第39條：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”，即所有權權能結構包括占有、使用、收益和處分四項基本權能，國內民法學界對這“四位一體”的四項權能的認識基本一致。《“三權分置”政策意見》也明確“土地集體所有權人對集體土地依法享有占有、使用、收益和處分的權利”?？梢姡敭a（動產和不動產）所有權由占有、使用、收益和處分等權能構成。目前，農地等財產除所有權外其他權利之生成規則學界對是否遵循“權能分離”理論存在兩種主要觀點，包括：（1）所有權的權能與所有權可分離。按傳統“權能分離”理論，“羅馬式的所有權概念可以被比喻為一個標記了所有權的盒子，擁有盒子的人就是所有權人。在所有權處于完整、無負擔的狀態下，盒子中包含了特定的權能，占有、使用、收益和處分。所有權人可以打開盒子，轉移其中一項或者一些權能給其他人。然而，只要他仍然擁有盒子，那么他就仍然擁有所有權，即使盒子中空無一物。與此相對，英美法的相關規則是極其簡單的。不存在盒子的概念，只存在一系列法律利益的概念”，因此，大陸法系國家普遍遵循所有權的權能分離是在所有權之上產生各類新創設權利和形成不同性質法律關系的必要條件，其基本原理是指導通過所有權的不同權能分離而隨之產生的用益物權和其他性質相關權利（如債權等）的普遍性法則，這一法則應該包括我國農村土地制度變革在內的所有類型權利實現的法律邏輯前提，即所有權的權能從所有權中分離出來，于是產生了用益物權等權利。（2）所有權的權能與所有權不能分離。也有學者認為,“由所有權的整體性（單一性）所決定，所有權不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量上的總合，而是一個整體（渾然一體）的權利，不能在內容和時間上加以分割”，“‘權能分離’理論是值得商榷的，因為從所有權及所有權權能的實質來看，所有權的權能與所有權是不能分離的，也是無法分離的”，并認為實際上，所有權人或其他物權人如何行使權利應是其自由，只要不違反法律規定即可。所有權人就自己所有的不動產為他人設定用益物權，這是所有權行使的一種方式，只是用益物權設定后，其所有權會受到一定的限制，因此，所有權上設立各類性質的權利是所有權行使導致結果使之所有權上的存在權利負擔?？梢?，上述“兩權并行”和新“兩權并行”產生新權利的土地承包權（將土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權）和土地經營權（將土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權或土地承包經營權上設定土地經營權）與法律邏輯產生權利規則是否吻合值得深入研究。
5.2家庭承包的土地承包經營權理論認知問題探索
家庭承包農戶擁有的土地承包經營權到底具有身份性和財產性之雙重屬性，還是只具有單一之財產性，理論上需要客觀定性。家庭承包時，由農民集體成員構成的農戶取得土地承包經營權具有身份性；但農戶取得土地承包經營權后，土地承包經營權這一財產性權利就不一定有身份性了。若土地承包經營權具有身份性，就應該由身份性的人員終生享有該土地承包經營權，法律上應該禁止土地承包經營權轉讓和其他流轉方式的物權性流轉。我們認為，農民集體成員的身份性應該體現在成員權（屬于權利能力范疇）中，而不可能體現在土地承包經營權這一權利中，如甲農戶依法將土地承包經營權轉讓給本發包方內乙農戶，其結果是乙農戶取得土地承包經營權，這時乙農戶的成員（本身擁有成員權）不會增加一個身份性（假如增加了，對乙農戶的成員而言也沒有任何實際意義）；同時，甲農戶的成員這時也不會喪失身份性，仍然是農民集體成員，擁有成員權，如下一輪實施承包時該甲農戶參與家庭承包仍能依法取得土地承包經營權。顯然，“家庭承包之土地承包經營權性質為唯一性的用益物權”。
5.3農地上應該存在哪些基本權利問題思考
農地上到底應該存在哪些重要和基本權利？依據現行法理，我們認為，農地上應該存在以下五種以上權利，它包括：土地所有權（自物權）、土地承包經營權（用益物權）、以土地承包經營權為抵押客體的抵押權（擔保物權）、農地租賃權（債權）、地役權（用益物權）等。土地承包權、土地經營權等權利能否成為農地上的權利需要符合權利生成之法理規則、且若能產生上述的新權利其性質應該能界定，而目前在2018年11月1日的《中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）》中仍沒有界定；同樣在《民法典各分編（草案）》中土地經營權性質也不明確。
5.4農地流轉取得權利名稱為“土地經營權”拷問
農地流轉后承包地上都能存在所謂的上述“三權”中“土地經營權”嗎？《民法典各分編（草案）》第一編“物權”第十一章“土地承包經營權”第129條的立法條文設計已經排除了轉讓和互換（“土地承包經營權互換、轉讓”），可見，農地流轉狀態不一定都產生或形成“三權”，轉讓和互換屬于物權性流轉和用益物權變動范疇（轉移土地承包經營權、發生土地承包經營權主體變化，不產生新權利），同樣，入股和抵押也應該屬于物權性流轉（類似于建設用地使用權出資、抵押），是否按法理也應該屬于用益物權變動范疇，如這樣排除屬于物權變動（指除物權的設立、變更、消滅外的變動情形的“轉讓”，它包括建設用地使用權的轉讓、互換、出資、贈與、抵押，包括農地流轉中的轉讓、互換、入股、抵押）范疇的物權性流轉方式的“三權分置”中所謂的“土地經營權”只能發生在債權性流轉方式中，且如出租采用規范名稱的農村承包地租賃權，則剩下就是轉包等的了，而債權性流轉方式中經營主體取得債權性質的農村承包地租賃權或所謂的“土地經營權”無法實施抵押（其核心理由是債權本身具有不穩定性，如因違約等會導致債權消滅，導致出現實現抵押權落空），這一分析反映出實施“三權分置”改革到底重大意義在哪里？值得我們反思。
5.5現行農地流轉法律制度種種限制問題之拷問
現行農地流轉法律制度（指家庭承包的土地承包經營權流轉法律制度）到底是只存在法律障礙、而不存在法理障礙還是確實存在法理障礙必需實施“變法”。如現行法律對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的禁止、土地承包經營權轉讓的限制、土地承包經營權入股的領域限制、土地承包經營權繼承的禁止、土地承包經營權互換的限制等，是屬于法律障礙、還是屬于法理障礙，值得重新研究和認識。
5.6兩種“三權分置”立法中哪一種能真正落地之拷問
按上述兩種“三權分置”立法思路，哪一種能夠實現法理創新來盡早完成，且更加合理、規范、科學，同時更重要的是能真正平等保護當事人合法權利。若在上述兩種“三權分置”沒有所依據的法理基礎上倉促“變法”勢必不符合我國法治目標。
5.7完善農地流轉法律制度的現實選擇思考
完善土地承包經營權流轉法律制度能否成為現實選擇也值得反思。若現行農地流轉法律制度是只存在法律障礙，而不存在法理障礙，更應該通過拓展和完善家庭承包的土地承包經營權之權能來選擇完善土地承包經營權流轉法律制度是否更可行、更規范、成本更低，更能平等保護當事人合法權利。這一思路希望能引起立法部門關注和重視。
作者簡介：丁關良，男，浙江義烏人，教授，主要從事農村產權、土地法以及農村法治研究。
基金項目：教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“深化農村產權制度改革推進城鄉居民基本權益平等化研究”（17JJD790018）；浙江大學文科教師教學科研發展專項項目“農村土地‘三權分置’有關法律問題研究”。
中國鄉村發現網轉自：《天津商業大學學報》2019年第3期
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