——以《農村土地承包法》為中心
土地經營權融資擔保制度雖經《農村土地承包法》確立，但需從解釋論視角闡明如何具體適用。承包戶將土地承包經營權中的經營權融資擔保，并未形成新的土地經營權，應解釋為在土地承包經營權之上設定擔保權。土地經營權的債權定性，不影響其既可設定抵押，亦可采用質押形式實現融資目的。土地經營權抵押可使經營權人繼續占有、使用農地，契合將所獲融資投資農地經營的法目的。土地經營權質押以轉移土地經營權證為要件，本質是權利質押，不會鉗制土地經營權人對農地的實際經營。以土地承包經營權為客體的抵押權的實現，建議采用強制管理形式，在保障債權實現的同時，防止農戶失地。以土地經營權為客體的抵押權或權利質權的實現，則可直接適用擔保物權實現規則。
一、問題的提出
土地經營權融資擔保作為承包地法制改革的重要內容，雖然已由修改后的《農村土地承包法》第47條確立了土地經營權融資擔保制度，但該規范較為模糊，如何具體適用尚需從解釋論角度進行探討。從規范構造看，包括對土地經營權融資擔保的客體指向、可采取的融資擔保形式、設立程序以及融資擔保的實現機制等問題規定得并不清晰，仍需闡明。
其一，該條調整的土地經營權融資擔保的客體范圍并不明確。依據該條第1款，農戶可將承包經營權中的經營權融資擔保。但是，如果承包戶不流轉承包地的經營權，而是自己經營農地，那么，就未產生新的土地經營權，又如何以此設定擔保權呢？另外，用家庭承包以外的其他形式取得的經營權設定擔保權，是否應受該條的調整，亦需探討。
其二，該條僅使用了“融資擔保”這一模糊性極強的立法用語，并未明確融資擔保的具體形式。在學界對土地經營權的定性尚未達成共識的情況下，不同定性是否會對其融資擔保的形式產生影響，以及將產生何種影響。具體而言，在經營權之上設置擔保權，究竟應當采用抵押，抑或質押形式，尚需探討。
其三，如何理解該條就經營權分別確立的擔保權的兩種設立程序。為何存在此種程序上的差異？這種不同程序設計，在法理上是否具有正當性？
其四，以土地經營權設立的擔保權的實現機制如何？農戶將承包地的經營權設定擔保權同經營權人利用流轉取得的經營權融資擔保，債權人是否均可直接適用《物權法》中關于擔保物權的一般實現規則，就其變價優先受償？
其五，該條第4款授權國務院有關部門制定土地經營權融資擔保的具體辦法，但到目前為止，相關辦法尚付之闕如，使得該條難以在實踐中具體實施。可見，相關部門對如何適用該條規則，似乎也并不清晰。這從側面更彰顯了論文主題的實踐面向性。
基于以上問題，筆者以《農村土地承包法》第47條的規范適用為中心展開探討，以助推其實踐效用的發揮。
二、《農村土地承包法》調整的土地經營權范圍
明確以何種類型的土地經營權設定擔保權需受《農村土地承包法》調整的制約，是探討經營權融資擔保問題的邏輯前提。
（一）《農村土地承包法》第47條第1款前半段應解讀為以承包經營權設定擔保
從字面意思看，該條似乎已明確兩種形式的經營權設置擔保權可適用此規范調整，并需遵循不同的程序。一是承包農戶履行向發包方備案手續后，用承包經營權中的經營權設立擔保；二是受讓土地經營權者經承包方書面的同意，同時向發包方履行了備案程序后，將該經營權設置擔保權。立法機關也將其解釋為，承包農戶和受讓土地經營權者均可以經營權設定擔保權。
但是，需思考的是，承包農戶將承包經營權中的經營權設定擔保，是否屬于以土地經營權設置的擔保？畢竟，此種情形下，并未生發出新的土地經營權，農戶享有的權利在本質上仍然應當被認定是承包經營權，因為此時并不享有獨立的土地經營權。那么，在承包方僅享有承包經營權的情況下，又如何設立土地經營權擔保呢？
依照民法理論，承包方取得的承包經營權的權利內部雖然包括經營權能，但該權能并非一項獨立的權利，作為承包方的農戶也沒有獨立的土地經營權證。無論是以全部剩余承包期內的經營權擔保，還是以部分承包期內的經營權擔保，都需要事前分離出一個獨立的土地經營權。此時，在理解承包方以經營權設定擔保時，就會出現問題，需要在理論層面廓清。因為，每一項立法在形式上和實質上都要完全，要清楚、無歧義和詳盡地制定規范，這是處理司法實例的出發點。
由該條第1款的字面解釋看，農戶以其所享有的承包經營權中的經營權融資時，需履行備案程序，以使發包方掌握經營權融資擔保的情況。但是，由于農戶未將承包地的經營權予以流轉，此時并不存在獨立的土地經營權。一種可能的解釋是，將其理解為農戶以“經營權能”進行擔保。但是，在此項權能未與土地承包經營權脫離，并未形成新的權利類型的情況下，僅以權能進行融資擔保，在民法理論上難以成立。
循此，該條第1款前半段承包農戶用經營權設立擔保，應解讀為以土地承包經營權設立擔保權，而非以經營權設立擔保權。因為，此時承包經營關系的主體并未發生變動，也未產生新的對農地的經營權。這一結論也可從《農村土地承包法》第9條中找到依據，承包農戶自己經營農地的，享有的是土地承包經營權，只有在發生流轉，即交由他人經營時，才可能產生新的土地經營權類型。那么，此時規定所謂的以經營權設定擔保權，就頗值檢視。畢竟，在不存在土地經營權的情形下卻探討其融資擔保形式及實現機制，是難以想象的。循此，更應將此解讀為將承包經營權用來設立擔保權。
實際上，立法機關也意識到，作為擔保物的土地經營權實際上還未現實存在，承包農戶僅以將來的經營權設立擔保權。這進一步說明僅以承包經營權中的經營權設立融資擔保，在司法實踐中很難實現。此時，更應將其理解為以承包經營權設定擔保權，而非以經營權融資擔保。
需注意的是，在《農村土地承包法》修改之前，依據《物權法》第184條以及《擔保法》第37條，耕地使用權屬于禁止抵押的財產范圍。但是，《民法典物權編（草案）》二審稿第190條第2項已刪去《民法典物權編（草案）》一審稿第190條、《物權法》第184條中關于禁止耕地使用權作為抵押客體的既有規定，為將來采用體系解釋方法闡釋《農村土地承包法》第47條第1款提供了可能。若將來《民法典》采取此種立法例，那么，將《農村土地承包法》第47條第1款前半段解讀為土地承包經營權融資擔保就更具有正當性。循此，如果承包方利用其所取得的承包經營權設定抵押的，就不應再認定為無效了，之前認定無效的相應司法實踐操作，就應改變。簡言之，當事人可以承包經營權作為融資擔保之客體。
（二）以家庭承包以外的其他方式設立的土地經營權的融資擔保不受第47條調整的影響
《農村土地承包法》統一了“四荒地”發包產生的土地經營權以及農戶流轉土地承包經營權所產生土地經營權的概念。依據修改后的該法第49條，以其他方式承包農地者，取得的是土地經營權，而非延續修改前該法第46條中土地承包經營權的稱謂，意在突顯土地經營權已完全市場化的財產權屬性，突破農戶成員身份屬性的藩籬，從制度層面為放活土地經營權和便利其融資掃除障礙。
家庭承包方式以外的其他方式取得的土地經營權，可依據《農村土地承包法》第53條進行抵押，無需踐行該法第47條的程序性要求，不受后者融資擔保條件的限制，自抵押合同生效時土地經營權的抵押權即可設立，若選擇登記，則具有對抗第三人的效力。就法體系解釋而言，這從《農村土地承包法》于第二章規范“家庭承包”（其中該章第五節規范“土地經營權”），于第三章規范“其他方式的承包”的章節體例安排，也能印證以其他方式取得的經營權設立擔保權，不受第47條調整的論斷。
《農村土地承包法》第47條對土地經營權融資擔保的當事人、擔保客體都作了明確限定，擔保人限于家庭承包的承包方，以及經由流轉獲得土地經營權的受讓方。從體系解釋而言，“以家庭承包方式以外其他方式獲得的對農地的經營權”的融資擔保，不需受該法第47條關于“向發包方備案”這一要求的限制，而是可直接適用第53條的規定進行抵押，實際是更為寬松的立法態度，并非意味著它不可作為融資擔保的客體。也就是說，“以家庭承包方式以外其他方式獲得的對農地的經營權”的融資擔保，不受《農村土地承包法》第47條調整的影響。
從目的解釋看，以其他方式獲得的經營權抵押，無需適用《農村土地承包法》第47條的限制性規定，具有正當性。原因在于，早在《農村土地承包法》修改之前，《物權法》第133條已允許以招標等方式獲得的承包經營權抵押。實際上，《農村土地承包法》第53條只是沿襲了《物權法》第133條關于以招標等方式獲得的承包經營權可予以流轉的相關規定，不同之處僅是《物權法》第133條中的土地承包經營權的稱謂變為了土地經營權而已。換句話說，此類經營權之前就完全可依據《物權法》的規定進行抵押。畢竟，《物權法》禁止抵押的僅是“耕地的使用權”（第184條第2項）。特別是，當前的農地法治改革以放活對農地的經營權為時代背景和政策指向，若使其受到后來修改通過的法律的過多限制，顯然違背了此輪農地法制改革的修法宗旨。
三、土地經營權融資擔保的設立
基于學界對土地經營權定性的爭議，《農村土地承包法》第47條并未規定所設立擔保權的具體形式，需在理論上進行廓清。
（一）土地經營權債權定性的法確認
土地經營權的定性不明，是導致《農村土地承包法》第47條采用“融資擔保”這一模糊性極強的立法用語，而未直接指明具體擔保權類型的重要緣由。不僅在該法修改過程中，學界關于土地經營權定性就爭議甚大，物權說與債權說均有支持者，而且這種學術分歧并未因此法的修改通過就戛然而止。立法機關認為其定性直接影響著土地經營權設定擔保權的形式選擇。在它的性質尚不明確的情況下，稱為“融資擔保”更為適宜。因此，從土地經營權定性出發，才能厘清其可采取的擔保權設立形式、程序及實現機制。
就解釋論而言，現有法律體系之下，實際上確立的承包地“三權分置”結構是農地所有權（自物權）、土地承包經營權（用益物權）、土地經營權（債權）。因為，《農村土地承包法》第9條中的土地承包權理應理解成土地承包經營權，遍查整部法律，僅于該法第9條中出現，且對此項權利的取得、轉讓、消滅等均未規定，呈現出定位不清的狀況，并未創設科學的土地承包權概念。另外，《民法典物權編（草案）》一審稿第55條第1項和二審稿第55條第1項確認了農地集體所有權，草案一審稿第56條第2款第2項、第125-130條、第134-136條、第168-174條、第209條，以及二審稿第56條第2款第2項、第125-130條、第134條、第136條、第168-171條、第173-174條等條文中均使用了土地承包經營權的概念，而未如修改后的《農村土地承包法》第9條一樣創設新的土地承包權的概念，這一做法值得肯定。立法機關已意識到，與其創設存有重大爭議的權利類型，不如保留土地承包經營權概念，以消弭分歧。
從解釋論出發，土地經營權的產生方式限于債權性流轉。與此不同，承包經營權的物權性流轉（如互換、轉讓），只能引起土地承包經營權的整體性變動，無法生發新的土地經營權。另外，從體系安排看，物權性流轉形式被置于《農村土地承包法》第二章“家庭承包”的第五節中（第35條），也可佐證其無法生發物權性質的土地經營權的結論。
經由出租、入股等方式流轉時，承包方并不實際經營土地，而是由受讓方取得經營權，并可以此設定擔保權。若將土地經營權認定為用益物權，那么它作為用益物權應可得到物的用益，且必然要同母權一起并存于該宗土地之上。此時，由于原承包經營關系并未變化，將產生一項自物權、兩項他物權并存于一物之上的景象。由一物之上不得同時并存兩項以上性質及內容相沖突的物權這一民法原理所決定，土地經營權只能定性為債權，而無法把它認定為用益物權，使其同承包經營權分享同宗農地上之物權性利益。
為回應《農村土地承包法》的修改，《民法典物權編（草案）》二審稿已意識到，只有在農戶所享有的承包經營權產生了債權性變動時，即出租、轉包或其他方式方能產生土地經營權（第134條之一）。可見，它更偏重于對土地經營權的債權定性。這也從反面說明，承包經營權的轉讓、互換等物權性質的流轉形式將導致權利的整體性變動，不會派生出新的權利。換言之，《民法典物權編（草案）》（二審稿）第134條之一已將經營權的性質認定為債權屬性，成為生發土地經營權的主要規范根據。畢竟，如果將新型經營主體對農地的經營權定性為物權，實難跨越一物一權原則的障礙。依據民法理論，兩項權利內容、性質相沖突的用益物權無法在一物之上并存，決定了農地所有權之上無法同時生發可能存在矛盾的兩項用益物權。故此，土地經營權的性質應當被定位成債權范疇，使之與私權的生發路徑相契合，但為實現其融資目的，可賦予經營權登記功能。
（二）土地經營權債權定性不影響采用抵押和權利質押以融資擔保
土地經營權融資擔保形式的選擇，直接決定著土地經營權可否擔負起農地權利有序流轉的重擔。依據民法理論，擔保形式主要包括保證、抵押、質押、留置和定金。其中，保證是人的擔保，抵押主要針對不動產權利，質押主要指向動產和權利質權，留置主要適用于動產，定金則是以金錢擔保合同的履行。因此，在法律以經營權設定擔保權的形式未予明確的情況下，就須探討可否采用抵押或質押的形式實現融資目的。
1.土地經營權以抵押形式融資。若把土地經營權納入債權范疇，它能否抵押？有學者對此持否定態度，主張若將它納入債權范疇，那么它就只能設置質押，不能用來作為抵押的客體。回應這一理論難題，可能有以下路徑。
其一，土地經營權具有債權屬性，但其具有可登記性，已登記的經營權具有對抗效力，為設定抵押權提供了可能。債權定性的土地經營權配合完善的登記制度，可使其具有類似物權的特性，并保證物權體系的科學。但是，《農村土地承包法》第41條將可申請登記的權利限定為五年以上的土地經營權，以時間的長短確定權利可登記與否，缺乏理論的正當性。在《民法典》編纂中，應取消以期限的長短確定土地經營權可否申請登記的規定。同理，也不能以時間長短（五年）作為權利定性的根據，不能將土地經營權區分定性為物權性土地經營權（登記）和債權性土地租賃權（未登記）。
其二，從民法理論看，包括抵押權在內的擔保物權的經濟功能取向及其動態構造，使債權性質的土地經營權之上亦可設定抵押權。從解釋論看，《物權法》第180條第1款第7項對抵押權客體采取開放式的立法模式，只要是未被法律、行政法規所禁止的財產都可以成為抵押的客體，因此可給抵押權的設定提供充足的制度供給。有學者甚至建議使用“經濟財產”的概念作為擔保物權的客體，以適應新型財產形態不斷涌現的社會現實。畢竟，當前時代更注重具有融資可能的價值權，而非對實體物支配的具體權利形態。簡言之，只要是經濟財產，均可能成為抵押客體。
土地經營權采取抵押形式，在不移轉對農地占有的情況下，就可達致融資目的，不妨礙新型經營主體對農地繼續占有、使用和收益。這恰恰也是獲取農地融資的目的。從根本上講，土地經營權屬于存在于農地上的權利形態，不同于普通的動產權利，在其上可以設定抵押權。土地承包經營權屬于不動產用益物權，可以用于抵押貸款。即便把土地經營權納入債權，但它也屬于不動產權利的范疇，在其上設定的擔保權應以權利人不移轉土地占有為前提。故此，以經營權為客體設定的擔保權應當被界定為抵押權。也就是說，把經營權納入債權范疇，不影響以其設定抵押權。
實際上，將《農村土地承包法》第47條中的“融資擔保”解釋為包括以經營權設定抵押權，只是對實踐的一種確認。可以說，以經營權作為客體設置抵押權的實踐，走在了修法之前，在一些地方已試行多年。2015年，第十二屆全國人大常委會決定授權國務院在北京市大興區等232個試點區域，調整適用禁止耕地使用權抵押的規范，以盤活農地資源，促進農地投融資制度的創新。在施行期限屆滿后，全國人大常委會又決定將試點期限延長一年至2018年12月31日。
法律應確立在實踐中已經全國人大常委會試點后的耕地使用權抵押制度。作為放活土地經營權的重要形式，土地經營權抵押對增加農村財產性收入，緩解新型經營主體融資困境發揮了重要作用。在《農村土地承包法》修改之前，據立法部門調研，以承包農地的經營權作為客體設定抵押權的試點取得了明顯的成效，一些地區設置了土地經營權交易平臺和評估、擔保機構，金融機構也積累了一定經驗，法律放開承包農戶以其承包經營權以及受讓方以其對農地的經營權設定抵押權的環境已經具備，需將承包土地的經營權抵押經由法律確認，并在《民法典》編纂中刪除禁止耕地使用權抵押的規范。社會公眾對規則的自覺遵守，是該規則能夠具有強制力的前提。在此意義上，《農村土地承包法》第47條實際上是對中央政策指向和實踐成效的一種立法確認。與此相應，《民法典物權編（草案）》二審稿第190條刪去《民法典物權編（草案）》一審稿第190條、《物權法》第184條禁止耕地使用權抵押的意旨，便是適應承包地“三權分置”后土地經營權流轉的客觀需要。除耕地使用權抵押在法律層面呈現出解禁跡象外，《民法典物權編（草案）》二審稿第172條較一審稿第172條和《物權法》第165條，將“土地承包經營權”修改為“土地經營權”，并使用了土地經營權抵押權的立法表述。也就是說，《民法典物權編（草案）》二審稿可視作對土地經營權可以設置抵押權的一種明確。
2.土地經營權以權利質押形式融資。允許通過土地經營權設置權利質權這一擔保形式，契合《農村土地承包法》第47條的立法意旨。對此，有學者持反對意見，認為設定質權后經營權人將喪失對農地的直接占有和經營，基此主張土地經營權屬于不適合出質的財產權利，在其上設置的擔保物權屬于抵押權。需注意的是，動產質權設定之后，由于質權人占有質物，確實剝奪了出質人對于質物的利用權。但是，與動產質權不同，權利質權既不需要轉移質物的占有，也不需要對質物的實體進行支配，本質在于支配標的物的價值。權利質權較動產質權具有制度優勢，可減少質權人占有質物的煩累，且不喪失出質人對質物的使用收益。尤其是，權利質權以質權的優先受償為核心擔保功能，更符合擔保物權直接支配物的交換價值的本質。尤其是，在財產證券化漸成趨勢的時代，權利質權的設定與實現均呈現出非占有擔保物權的優點，符合融資擔保的社會需求，在現代金融界能夠與抵押權相媲美，并一爭高低。為此，立法機關在《關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）〉的說明》中也認為，該條中“融資擔保”的形式應涵括抵押和質押等形式，既化解農民融資難困境，亦保持與物權制度的一致性。
土地經營權質權的本質就應認定為是一種權利質權。就現行法而言，《物權法》第208條、第223條分別規定了動產質權、權利質權。土地經營權質權這一融資擔保形式，更多地針對業已取得土地經營權證者設立，轉移占有的標的是土地經營權證，而非對農地現實性的占有。否則，按照質權理論，隨著標的物占有移轉，土地經營權人就將喪失對農地的使用和收益。退一步講，如果新型經營主體已不占有和經營農地，即便獲取融資，也意味著悖離土地經營權融資擔保制度入法的初衷。
對土地經營權的權利質押而言，若沒有權利憑證可供交付的，也可通過質押登記予以設立。之所以要以登記而非以農地占有的移轉作為土地經營權質權的設立要件，原因在于：如果將農地的占有交給金融機構，不僅有悖于其融資擔保的目的，而且對金融機構也無甚作用。畢竟，擔保物權主要關注的是債務不能清償時如何對擔保客體優先受償，而非如用益物權一樣對客體進行實際占有和使用。
因此，把土地經營權納入債權范疇，不應成為阻礙其采用權利質押融資擔保的桎梏。中央推動土地經營權融資的目的，在于使更多的資金可投資于農業生產，必然要以經營者現實性地占有和使用土地為前提。也就是說，不宜在擔保物權設定之時就將對土地的占有移轉給銀行等不實際從事農業經營的金融機構。土地經營權人在他人土地之上從事農業經營，投入大量資本，作為回收該資本或進行融資的最為重要的手段，特別是存在工作物的情形，就是使該工作物存續于土地之上，并讓與給他人或提供擔保，而脫離土地進行處分，作為投入資本的回收方法是極其不充分的。若對土地經營權融資擔保知其然不知其所以然，提出的皆是不可能實現的方案和任務，結果只能是難以避免的窳敗。
（三）土地經營權融資擔保的設立程序
就解釋論而言，依據《農村土地承包法》第47條第1款的前段規定，農戶以經營權設定擔保權（即以承包經營權設定擔保權）時，僅需要向發包方履行備案程序，而不必取得其同意，具有合理性。因為，以承包經營權設定擔保權主要采用抵押形式，抵押權的設立并不導致承包經營合同當事人的變更，即便當此項抵押權實現的時候，如果采用強制管理的方式（后文詳述），也不會導致承包農戶失去承包地。如果承包農戶以其享有的承包經營權設定抵押權還需要取得發包方同意，那么，將對融資制造過多桎梏，違背市場體制要求。
就擔保權的設立程序而言，《農村土地承包法》第47條第1款依循該法第46條的思路，即作為土地經營權再流轉的一種方式，需取得承包方書面形式的同意，同時應當向農村集體經濟組織履行備案程序。這種程序性要求也可進一步佐證土地經營權的債權屬性。因為，若它的本質為一種單獨的他物權類型，那么，它的融資擔保就無需再經同為用益物權人（承包方）的同意，也難以理解向發包方備案的法律效力。受讓方將土地經營權融資擔保時，需承包方書面同意，主要是考慮到對承包方利益的保護。雖然受讓方通過出租、入股等形式取得了土地經營權，但農戶依然享有對農地的承包經營權。土地經營權用于融資擔保，一旦發生擔保物權實現的情形，土地經營權將被用于優先受償，這勢必影響到承包方的權益。在土地經營權之上所設置的擔保權的實現，不應對承包經營權造成妨害，不應使其有名無實，不能使堅持農地集體所有權不變和保持承包經營關系穩定成為空話。
由土地經營權融資擔保所設立的擔保物權，自債權合同生效時設立，不必踐行登記程序，采取債權意思主義模式。當事人可選擇是否申請土地經營權融資擔保登記，以使設立的擔保物權具有對抗效力。如此規定的原因，主要是從便利擔保權的設立角度考慮，畢竟登記對抗主義注重當事人合意，比登記生效主義更為便捷和迅速。
《農村土地承包法》第47條采取債權意思主義模式，與不動產發生變動時通常采取的債權形式主義，即不經登記，不發生效力（《物權法》第9條），以及不動產權利抵押未經登記，原則上抵押權不成立（《物權法》第187條）存在差異，其合理性值得檢視。尤其是，如果土地經營權質押采用質押合同生效即可設立質權，那么，將違反傳統物權制度關于動產質權以標的物的交付為構成要件（《物權法》第212條），權利質權以權利憑證的交付為構成要件，以及若不存在權利憑證時，此項質權以登記為構成要件（《物權法》第225條）的規則。此時，不能以土地承包經營權的設立采取意思主義模式（《農村土地承包法》第23條）來證成以土地承包經營權設置抵押權、以土地經營權設置抵押權和權利質權也應采意思主義。
可以說，《農村土地承包法》第47條第2款關于擔保權“自融資擔保合同生效時設立”規則之最大缺陷在于，在缺乏登記（抵押）或交付（權利質押）這一形式要件的情況下，擔保物權不具有公示性，不能生成公信力，無法產生對第三人的對抗效力。申言之，在擔保權的設立采用意思主義的形式之下，擔保物權的設立直接基于當事人意思，雖可保證擔保物權成立之便捷，“方便承包方和受讓方以土地經營權融資擔保解決資金緊缺”，但是，擔保物權卻無法對抗第三人，缺少其應具有的對世效力，極有可能給金融機構帶來重大金融風險。物權公示的基本功能在于：只有經公示的物權才能被法律所認可，反之，發生權利沖突時，不會被物權制度保護。
相反，若采債權形式主義，將登記作為土地承包經營權抵押、土地經營權抵押和質押的生效要件，既可實現不同融資擔保形式之下擔保物權設立規則的統一性，亦可保障擔保物權所應具有的對抗效力，契合傳統民法的擔保物權設定規則。考慮到我國農地融資擔保的政策指向以及金融機構為保全債權所采取的登記實踐，在《民法典》編纂中，針對上述擔保權的設立，建議采取債權形式主義模式，以登記作為擔保物權設立的要件。
四、以土地經營權設定擔保物權的權利實現
《農村土地承包法》第47條第3款未涉及擔保權的具體實現機制，需從理論層面探討。
（一）承包方“用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保”的擔保物權實現
這種擔保權的實質，如前所述，是以農戶的承包經營權為標的設置的擔保權，一般是抵押權形式。就此項抵押權的實現而言，在現有法制框架下，對其拍賣、變賣尚有困難。這種擔保權的實現機制，受法律、社會和政策等多重因素影響。一方面，土地雖然并非國家所專有，集體也可擁有土地，但其屬于限制流通物，不允許買賣。另一方面，金融機構在實現抵押權時必須要保障農戶的承包經營權。
這在本質上是由農戶作為承包經營權的權利主體具有的集體成員身份屬性決定的。以農戶為主體的家庭承包，以享有成員權為前提，具有明顯的權利身份資格性特征。長期以來，就是由于權利主體身份屬性的桎梏，才使承包經營權設定擔保權受到掣肘。諸如《物權法》第184條、《擔保法》第37條等將耕地的使用權作為禁止抵押的客體的原因，就是擔心萬一農戶不能按期償還借款，金融機構行使抵押權，農戶可能因此失去生活保障，影響農村穩定。
土地承包經營權之抵押權的實現，依據不同的立法選擇將主要產生兩種法律效果。其一，如果將來《民法典》中允許土地承包經營權自由流轉，依據拍賣、變賣等抵押權實現方式，將由新的權利人受讓該項權利。實際上，主張推動土地經營權流轉的學者，大多也不否認土地承包經營權流轉的普遍化、常態化，這也證明后者的流轉不存在所謂的障礙。其二，如果將來《民法典》對土地承包經營權的轉讓維持保守態度，設立強制管理的抵押權實現方式無疑為一種可行的選擇。在新一輪農地法制改革中，能否創新土地承包經營權融資擔保的實現機制，引入強制管理制度就成為重要的研究課題。“為了權利人的利益，可以以強制的方式對土地的實體或/和用益進行變價，而且，對土地實體采取的是強制拍賣的方式，對土地的用益采取的是強制管理的方式。”具體而言，執行機關對于被執行的不動產委托管理人實施管理，以土地承包經營權的使用價值及其收益為對象，以其所得收益清償債權。可以說，土地承包經營權之抵押權的實現，選擇強制管理方式，既可彰顯其財產權本質，亦可避免農戶失地。
（二）以流轉取得的土地經營權設定擔保物權的權利實現
土地經營權融資擔保的目的，主要是確保經營權人所負債務的清償。實行承包地“三權分置”后，既可由承包方以本質上是用益物權性質的承包經營權設定抵押權，以化解農地融資難困境，也可由受讓方在土地經營權上設置擔保權。就債權人而言，只能是符合規定的金融機構，即只能向銀行、信用社等特定的金融機構以設定擔保權的形式進行擔保，其他單位和個人尚不能作為擔保權人。承包方、土地經營權人均不能以土地經營權抵債或向金融機構以外的其他普通自然人、法人和非法人組織擔保。
鑒于土地經營權已不具有權利主體的身份屬性，以此項權利所設置的擔保權在最終實現時，應當可將此項權利予以拍賣、變賣或折價，作為確保債務清償的保障。畢竟，土地經營權在本質上已掙脫了土地承包經營權之權利主體的身份制約，屬于純粹財產權，自可作為擔保財產，在市場自由流通。依據民法理論，用益物權的本質功能和權利意蘊體現為能夠讓權利主體對標的物進行實際使用和取得收益，但是，擔保物權的價值則在于利用標的物內含的價值權進行融資，并保障實現債權的優先受償。此時，倘若此項標的物無法在市場中進行流通，即失去變價之可能，那么，就違背了擔保物權的本質屬性，將使債權人喪失優先受償的機會。換句話說，能夠進行自由地流通應當作為對擔保物權客體的基本要求（《擔保法》第5條、第37條；《物權法》第184條、第209條）。用作擔保的土地經營權的價值評估，需要在實踐中根據具體情況予以確定。承包地實行“三權分置”之后，設置擔保權的是土地經營權，農戶仍然可以保留承包經營權，實踐中迫切需要利用土地經營權融資的，主要是一些新型經營主體，包括家庭農場以及農村合作社等，不是普通承包戶。總體上看，不必過分擔心以債權性方式受讓獲得的經營權設定的擔保物權在權利實現時可能導致農戶喪失生活來源。
依據修改后的《農村土地承包法》第47條第3款，在擔保物權實現時，債權人享有以此項擔保權優先受償的權利。這一規定同《物權法》第170條、第179條、第195條等規定具有內在契合性。此項擔保權的實現，應可直接適用上述擔保物權實現規則。畢竟，便利土地經營權的融資、盤活沉睡的農地資產以及促進其有序流轉，應是農地法制改革的重要落腳點。以債權性契約受讓獲得的經營權設立擔保權的權利實現的司法程序，應根據《民事訴訟法》第15章的特別程序（第177條至第197條）予以辦理。由債權人以及其他請求權人依據法律規定向擔保客體所在地或登記地的基層法院進行提出（第196條），而拍賣、變賣擔保財產則是擔保物權的主要實現形式（第197條）。
依據《農村土地承包法》第47條第4款，具體的經營權擔保辦法的制定權被授予給了國務院有關部門。這為相關部門制定有關法規、規章或規范性文件預留了空間，進行了法律授權。但是，到目前為止，相關辦法仍付之闕如。實踐中如何評估土地經營權的融資擔保價值，融資擔保合同的簽訂、履行、違約處置，實現擔保物權時土地經營權的具體變現等，均需要有關部門從操作層面出臺辦法，提供指引。因此，有關部門應當在現行試點辦法的基礎上，結合試點實踐經驗，抓緊制定以土地經營權設定擔保權的具體程序和辦法，為實際工作提供更有操作性的規范依據。
五、結語
雖然《農村土地承包法》第47條已經確立土地經營權的擔保制度，但實際操作遠較想象和立法設計要困難和復雜。應當說，自承包地“三權分置”被提出以來，學界的主要精力主要集中在“三權”的具體架構方面，雖對放活土地經營權多有提倡，但對土地經營權的擔保規則的具體設計，卻綢繆甚久，雨焉未至。對此，《農村土地承包法》第47條只作了原則規范，相關的具體實施辦法尚付之闕如。這其中至少包括土地經營權的法律性質界定對以其設定擔保權的影響、融資擔保的具體形式、擔保物權的實現機制等內容。土地經營權之上既可設立抵押，也可設立質押。土地經營權的債權定性，不影響其采取設置抵押權的形式。土地經營權之上設置擔保權采債權意思主義模式，不利于擔保物權的對外公示，將來修法時應以登記作為擔保物權的生效要件。以承包經營權為客體設定的抵押權在實現時，可采強制管理形式，而以經營權為客體所設定的擔保權（抵押權或權利質權）在實現時，則可直接適用擔保物權實現規則，以更好地激活沉睡的農地資本，化解農業生產融資難困境，助推鄉村振興。
作者簡介：單平基，東南大學法學院副教授，東南大學最高人民檢察院民事檢察研究基地主任。
中國鄉村發現網轉自：《江西社會科學》2020年第2期
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