農地“三權分置”改革旨在以保障農地集體所有制為前提，清除農地權利流轉障礙，釋放農地權利的融資功能。《物權法》對于集體土地所有權的主體、性質及內容已經做出明確規定，在我國既存農地權利體系中，土地承包權與土地經營權則仍尚付闕如。全國人民代表大會農業與農村委員會向全國人民代表大會常務委員會提請審議的《農村土地承包法修正案（草案）》［以下簡稱“修正案（草案）”］ ，明文對土地承包權與土地經營權的法律內涵做出界定。但是理論界關于土地承包權與土地經營權的法律性質及其與土地承包經營權關系的認識仍然存在較大分歧。按照黨的十九大要求，落實農地“三權分置”這一全面深化改革任務，需要構建系統完備、科學規范、運行有效的制度體系。這其中的關鍵在于破除一切不合時宜的思想觀念和體制機制弊端，突破利益固化的藩籬，依托信息技術，利用既有制度資源，揭示土地承包權與土地經營權生成的制度邏輯，明確土地承包權與土地經營權的法律性質。
一、 土地承包權、土地經營權性質闡釋的指向與基礎
（一） 土地承包權、土地經營權性質闡釋的指向
肇始于1978年的改革開放以農地制度改革為發端，通過建立聯產承包責任制破題，實行“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”，以農地集體所有為前提，農地可以由農民集體經營，亦可以分配給農戶經營。為鞏固農地制度改革成果，《民法通則》《農村土地承包法》賦予農戶以土地承包經營權，實現了家庭聯產承包責任制由政策向法律制度的跨越。《物權法》進一步明確土地承包經營權的物權性質，強化了其公示性和對世性。土地承包經營權以其用益物權的法律地位，實現了與土地所有權的分離，形成了“兩權分離”的農地制度。作為土地所有權人的農民集體也不得隨意干預土地承包經營權人對農地的自主利用，土地承包經營權的用益物權屬性雖得以最終確立，但其流轉依然受到一定程度的限制，并未實現權利的財產化。隨著農業生產力的進一步發展，既有“兩權分離”的權利結構難以適應農地規模化經營的現實需求，其弊端逐漸顯露。
為在新時期實現農業的跨越式發展，新一輪土地制度改革勢在必行。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》將以農地權利財產化推動農業適度規模經營確定為農業和農村改革的方向。沿著這一方向，2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》指出：“堅持農村土地集體所有，實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉。”由此農地“三權分置”被確立為農地規模化經營的制度機制和實現方式。2015年2月中共中央、國務院印發的《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》確認了土地經營權的可流轉性。由于土地經營權是可流轉的財產權，2015年8月國務院印發《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》，明確了在試點地區允許權利人對農地經營權進行抵押。2015年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《深化農村改革綜合性實施方案》則對深化農村土地制度改革的基本方向和實現機制做出了具體闡釋，明確了“落實集體所有權”“穩定農戶承包權”“放活土地經營權”的主要內涵。2016年10月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，在政策面明確了農地“三權”關系，“三權分置”的政策獲得全面闡釋，提出“三權分置”政策的實施要“始終堅持農村土地集體所有權的根本地位；嚴格保護農戶承包權；加快放活土地經營權；逐步完善三權關系”。我國的農地制度開始了“農地歸集體所有、歸農戶自主用益，農業實行規模化經營”的根本轉向。在此基礎上，黨的十九大則明確將“鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地‘三權’分置制度”作為實施鄉村振興戰略的重要舉措。
在我國既存農地法律制度框架下，農地權利流轉多通過債權機制實現。權利主體對土地承包經營權的物權性處分存在諸多制度障礙。相應地，土地承包經營權的融資擔保功能亦被因此剪除。立法者的擔心是一旦放開農地權利抵押，會造成大量農民與土地失去法權關系，進而威脅社會穩定。基于此，《物權法》第184條也沿襲了禁止農地權利抵押的立場。與此適成對照的是，隨著我國城鎮化水平的不斷提高，農村人口大量進入城市生活，農地流轉規模不斷擴大。目前，農村已有30%以上的承包農戶在流轉承包地，流轉面積4.79億畝。據農業部統計，目前全國經營規模50畝以上的農戶超過350萬戶，家庭農場、農民合作社等各類新型經營主體超過280萬家。由此產生的問題是，法律認定的農地權利主體與農地的實際經營主體錯位，土地承包經營權人與土地的經營者在實踐中發生了事實上的分離。這導致一方面，既有土地承包經營權流轉及融資障礙限制了農業生產率的提高，亟須新的農地權利突破這一制度困局；另一方面，不參與農地經營的土地承包經營權人、農地實際經營者的權利邊界及其相互關系難以確定。由此引發的問題是，如何在保障農民土地權利的前提下便利農地權利流轉，發揮農地權利的融資功能？土地承包權與土地經營權的分置正是以解決上述問題為圭臬的對應性制度安排。
作為協調農地利益分配的新型制度安排，作為對既有集體土地所有權與土地承包經營權“兩權分離”的優化，以土地承包權與土地經營權分置為核心的“三權分置”，在兼顧初始權利分配公平的基礎上，更加注重財產權利流轉的效率。土地承包權與土地經營權分置，首先要“穩定承包權”，土地承包權將有效維持農民與農地的法權關系，繼續承載土地承包經營權的社會保障功能。農民即使離開土地，通常也不愿、國家亦不鼓勵其放棄土地承包經營權，這決定了土地承包權趨向于非流通化的性質。在此基礎上，實現農業的適度規模經營，必須要“放活經營權”，以完全財產化的土地經營權為載體實現農地的無障礙流轉，釋放農地的融資擔保功能。
（二） 土地承包權、土地經營權性質闡釋的基礎
能夠迅速并低成本地獲得正當性的法律制度無不充分利用、甚至依賴既有制度資源，土地承包權與土地經營權分置的制度安排淵源于對“兩權分離”制度的優化，而不是獨辟蹊徑的另起爐灶。《物權法》《農村土地承包法》《土地管理法》等法律均使用土地承包經營權這一概念，并以其為樞紐建立了相應制度。這已經成為中國特色農地權利制度的基本元素，并將構成構造中國新型農地制度的正當性支撐。正是基于此，《農村土地承包法》修改的總體思路是： 全面貫徹黨的十八大、十九大和歷次中央全會精神，圍繞處理好農民和土地關系這條主線，堅持農村基本經營制度不動搖，進一步賦予農民充分而有保障的土地權利，為提高農業現代化水平，推動實施鄉村振興戰略和城鄉融合發展，保持農村社會和諧穩定提供制度保障。
相反，如果關于土地承包權、土地經營權的制度安排完全摒棄既有土地承包經營權制度，勢必引發我國農村土地權利制度基本架構的根本性變革。這不僅會提高立法成本，而且可能打亂農民已經形成的、對農地權利制度的穩定預期，影響農業發展和農村社會穩定。事實上，中央也把“加快推進土地承包經營權確權工作”作為推行農地“三權分置”政策的前提，以土地承包經營權制度為基礎，構造土地承包權、土地經營權的政策指向至為明確。
無論基于對農地制度歷史和農村現實的尊重，還是對現行政策的正確理解，土地承包權、土地經營權的構造都只能建基于實行已久的土地承包經營權制度。正是基于對“三權分置”制度之構造基礎的正確理解，修正案（草案）再次確認了農村集體經濟組織成員對土地承包經營權主體的壟斷，即使經營權流轉給第三方，承包方的土地承包權也保持不變，借此穩定承包方與發包方的承包關系。試圖完全脫離土地承包經營權制度，構造土地承包權與土地經營權分置制度的做法，既違背我國農地制度發展的歷史規律，又不符合中國農村和農業的現實需求，當然不能成為立法的現實選擇。構造土地承包權、土地經營權制度的科學態度是： 立基于土地承包經營權制度，以“三權分置”政策改革目標為指導，合理闡釋土地承包權與土地經營權的性質及其與土地承包經營權的關系。
二、 土地承包權、土地經營權的發生邏輯與其性質闡釋
無論是基于中國農地制度的演進邏輯，還是基于中央政策的鮮明導向，關于土地承包權、土地經營權的制度安排必須以土地承包經營權制度為基礎。由此，土地承包經營權、土地承包權、土地經營權三者的關系則是立法和學理需要共同面對的焦點問題。
依據《物權法》第125條，土地承包經營權為用益物權。既有“兩權分離”制度采取了大陸法系物權法“所有權—用益物權”的權利架構解釋土地承包經營權的發生及其與集體所有權的關系。羅馬法時代，“所有權—用益物權”的權利架構已經形成，所有權具有整體性，不能視為各種權能簡單的組合。所有權人行使該權利，得設定用益物權。所有權具有物權的一切權能，是最完全的物權，可據以全面支配所有物，屬于自物權。羅馬法雖然沒有完整的所有權定義，但卻賦予所有權至高無上的地位： 一方面，所有權是對物最為一般而全面的支配；另一方面，他人不得對所有物為任何未經所有權人許可的行為。用益物權屬于他物權，是對他人之物所享有的物權，派生和依附于自物權。自物權與他物權的關系是一種完全權與不完全權的關系。也即用益物權一般由所有權人基于法律行為設定，所有權人與用益物權人達成設定用益物權的合意，雙方均受這一意思表示的拘束。所有權人不得干擾、侵害用益物權人對物的占有、使用和收益，其負有容忍用益物權人利用物的義務。用益物權人對物的占有、使用、收益的權利優先于所有權人。同時，用益物權人對物的占有、使用、收益的行為不得侵害所有權人的合法權益。其中的邏輯是將既存的權利視為母權，將由分置出的權能所形成的權利視為子權。子權和母權雖然形式一樣，但內容不同。子權只是行使母權的一部分權能。子權在開始設定時，雖然與母權有著密切的關系甚至有著共同的命運，但是自其設定行為完成的瞬間之后，就與母權完全分離，成為一種獨立的、新的、不同種類的權利。擁有子權的子權人，不是作為代理人在行使他人的權能，而是在行使自己的權能。另一方面，母權依然留在設定人之處，本體沒有受到損害，僅僅是部分權能被分割（置）出去而作為了子權內容的權能，母權人在行使母權的各項權能時，遇到構成子權內容的特定權能時，將暫時地受到限制。用益物權獲得獨立物權地位，所有權的性質并未因此而發生改變。因此，所有權人設定用益物權，本質上是對該權利、而不是物的處分，構成所有權行使的一種方式。
大陸法系物權法“所有權—用益物權”的權利架構為多樣化、多層次利用物質資源提供了有效的制度支持。本來，欲利用物質資源，原則上即應取得其所有權。唯所有權之取得，通常須支付相當的代價，使無資力者往往望而卻步。于是遂感有利用他人之物的必要。另一方面，擁有物資者，也未必悉能利用，與其擱置，以聽其荒廢，不如使人利用，以坐收其利益，如此恰好以有余補不足。社會經濟亦賴以獲得繁榮。基于以上考量，“所有權—用益物權”的權利架構滿足了人們提高物質資源利用效率的現實需要。
20世紀之后，大陸法系物權法傳統的 “所有權—用益物權”權利結構已然不能完全勝任對多樣化、多層次物質資源利用關系的規制，遂有將該權利架構延伸至用益物權行使領域的理論與實踐。承接“所有權—用益物權”的權利架構，用益物權人在其權利之上得再次設定用益物權，這亦可以視為在以用益物權為客體的所有權之上設定用益物權。這一次級用益物權的發生邏輯也得到了司法實踐的任許。基于此，具有用益物權性質的土地承包經營權之上設定土地經營權無理論上和邏輯上的障礙。根據修正案（草案），以家庭承包方式取得的土地承包經營權因流轉而分置為土地承包權和經營權。由此可見，設定土地經營權是土地承包經營權行使的結果。土地承包經營權、土地承包權與土地經營權三者的關系可以闡釋為： 土地經營權是土地承包經營權人行使其權利、基于對其權利的處分設定的次級用益物權。土地承包經營權人可以自由選擇是否設定土地經營權，其可以選擇流轉農地，設定土地經營權，亦可以選擇自己經營農地。設定土地經營權是土地承包經營權人行使其權利的結果，設定土地經營權后，土地承包經營權的性質沒有發生變化。區別于未設立土地經營權的土地承包經營權，分置出土地經營權的土地承包經營權稱為土地承包權。
土地承包權與土地經營權的分置并不意味著對土地承包經營權本體的分解。分置出土地經營權后，土地承包經營權依然由承包方享有，該權利本體沒有受到減損，僅僅是部分權能被分置出去而成為土地經營權的權能。在土地經營權的期限內，只是承包方對土地承包經營權各項權能的行使，受到土地經營權的暫時限制。將土地經營權界定為在土地承包權之上設定的次級用益物權，有效地解決了土地經營權與既有法律體系融合的問題，抓住了農地“三權分置”改革的主旨和關鍵，回應了實踐需求，有其合理性，值得贊同。
土地承包權的主體限于集體成員，基于身份性、封閉性的特征，權利人對土地承包權的處分（轉讓、抵押）受到法律嚴格的限制，以保存農地權利對農民的生活保障功能。修正案（草案）亦持同一立場，其明確規定，土地承包權的主體為集體經濟組織成員。土地經營權的權利主體不限于集體組織成員，其他自然人、法人及組織均可以取得土地經營權，但根據修正案（草案），工商企業等社會資本參與土地經營權流轉，需經資格審查、項目審核。
土地經營權的法律性質為設立于土地承包經營權之上的次級用益物權，具有絕對性和對世性。立基于權利行使的用益物權發生邏輯，設定在后的用益物權是在先權利行使的結果，其相應權能將優先于后者。具體言之，土地經營權對農地占有、使用及收益優先于集體土地所有權、土地承包權的相應權能。在設定土地經營權場合，集體土地所有權、土地承包權的行使受到土地經營權的制約。但集體土地所有權、土地承包權作為土地經營權產生的基礎，又對土地經營權的行使設定了明確的邊界，土地經營權的行使不得侵害集體土地所有權、土地承包權。
三、 土地承包權、土地經營權性質闡釋的理論與技術支撐
（一） 用益物權客體理論支撐了土地承包權、土地經營權的性質闡釋
作為次級用益物權的土地經營權，以土地承包經營權而非以農地為權利客體。土地經營權的設定是土地承包經營權的實現方式，土地經營權人對農地享有占有、使用及收益的權利構成了土地承包經營權相應權能的限制，這一權利架構完全可以鑲嵌于現行物權制度體系。
首先，特定權利可以作為用益物權客體。根據《物權法》第117條，動產與不動產均可作為用益物權的客體。盡管《物權法》沒有規定具體的動產用益物權，但這不排除動產之上可以設定用益物權。不僅如此，《物權法》還承認在建設用地使用權、土地承包經營權以及宅基地使用權等權利之上可以設定地役權。因此，《物權法》不僅承認動產，而且認可特定權利作為用益物權客體。特定權利作為用益物權客體的實踐亦得到人民法院相關判例的支持。房屋租賃后，承租人對于建筑區分所有權的公共部分取得使用權，該使用權被法院認定為用益物權，具有對抗第三人的效力。司法實踐中，《物權法》第117條中的“動產”不僅僅指有體物（動產），而且被擴大解釋，涵括了特定權利。比較法亦有將特定權利視為動產的先例。例如，《日本民法典》第86條將無記名債權視為動產。從制度邏輯來看，土地經營權是以土地承包經營權為客體，屬于以有體物與特定權利為客體的用益物權，完全見容于《物權法》第117條的內在意蘊。
其次，處分其自身是權利內含的內在權能，用益物權概莫能外。依照《物權法》第117條，用益物權的權能包括占有、使用和收益，處分不在其中。但是依據該法第143條，用益物權中的建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，具有可處分性。《物權法》第117條之所以沒有賦予用益物權以處分權能，原因在于用益物權不能包括對用益物權客體物的處分權能，該條從用益物權中剪除的處分權能僅僅為針對客體物的處分。用益物權人不能對客體物加以處分，不影響用益物權人可以處分用益物權自身。建設用地使用權的轉讓、抵押等處分行為指向該權利本身，而非其客體物（國有土地）。土地承包經營權為用益物權，該權利同樣具有可處分性（轉讓、互換）。因此，土地承包經營權人設立土地經營權這一處分行為亦只指向該權利本身，而非客體物（農地），土地經營權的客體為土地承包經營權而并非農地。土地承包經營權人設定土地經營權是對其權利、而不是客體物的處分，并不與《物權法》第117條關于用益物權權能的規定相抵牾。
事實上，土地經營權以土地承包經營權為客體，保障了農地的融資擔保功能。抵押權人就土地經營權設定及行使抵押權場合，其效力只能及于土地經營權本身，而不能及于土地承包經營權，更不能影響集體土地所有權，抵押權人只能通過拍賣、轉讓土地經營權，并優先受償，實現抵押權。這一結構一方面賦予了土地經營權以抵押功能，另一方面，土地承包權人又不會因此喪失土地權利。因為土地承包經營權仍由承包方享有，執行程序中的受讓人僅僅只是取得土地承包經營權之上的土地經營權，而且只是土地承包經營權剩余使用期限內的土地經營權。因此，將土地經營權的性質闡釋為以土地承包經營權為客體的權利用益物權，具備理論及實踐上的比較優勢。
（二） 登記技術信息化支持了土地承包權和土地經營權的性質闡釋
信息技術的迅猛發展推動了權利登記的變革： 一是登記模式的變革。紙質記載媒介登記方式具有信息儲存量有限且不易保存等天然缺陷，信息化登記方式則實現了登記信息的無邊界記載和永久保存。二是登記類型的豐富及登記內容的擴展。信息化登記方式輔之以人工智能處理方式能夠記載內容更為繁雜的登記事項，登記類型亦隨之豐富，極大地拓展了可登記事項。三是登記信息的錄入、查詢更為便利。以計算機網絡為平臺，登記事項的錄入更加便捷，同時，通過（移動）網絡終端設備隨時可以對登記信息進行查詢。
科學技術的發展甚至會促使一套全新的制度的產生。物權是以物的支配和利用為內容的權利，具有對抗除權利人以外的其他第三人的效力。這種獨立事實上便是以國家公權力認可的手段（物權公示）對物權客體進行分配。因此，物權屬于一種定分權。國家對物權種類的控制僅僅在于是否提供合法的登記手段，登記技術的革新完全可以引發物權類型與內容的實質性變化。隨著登記技術的信息化，可登記的權利必然越來越多，經過登記公示的權利具有獲得對抗第三人效力的正當性基礎。權利的多樣性可以為登記技術所包容，這種多樣性通過登記技術傳導給物權，進而不斷豐富物權類型。
基于登記技術的信息化變革，當事人間合同的內容經過登記公示，便可具有對抗效力，相應的合同權利即可物權化，基于此，土地經營權完全可以上升為法定的用益物權。無獨有偶，依照《物權法》第158條、159條及160條，當事人約定內容經過登記，就可產生作為法定物權的地役權。供役地權利人所負擔的義務、需役地權利人所享有的權利均來源于經過登記的合同，地役權的性質即為經過登記后的合同權利。與此相應，土地承包經營權人設定土地經營權后，土地經營權人可以將其與土地承包經營權人有關設定土地經營權的合同內容申請登記，但此種登記并不一定是獨立的權利登記，而完全可能將合同內容附屬登記于相應登記簿。若土地經營權人將土地經營權轉讓給他人，受讓人可以申請登記其與原土地經營權人間的轉讓合同，進而該權利轉讓獲得對抗第三人的效力。有了登記信息化的支持，在登記簿中記載合同權利內容，不存在技術上的壁壘，登記簿完全可以載明當事人間的具體約定。
四、 對土地承包權、土地經營權性質其他既有闡釋的回應
（一） 對土地承包權“成員權說”的回應
關于土地承包權，“成員權說”不失為有力說。該說認為，權利人取得土地承包經營權的必要條件是集體成員資格，只有具備集體成員資格才能向集體申請承包土地，取得土地承包經營權。因此，土地承包權就是以特定身份為核心要素的成員權。該權利是取得土地承包經營權的基礎，與土地承包經營權有著本質區別，具有相當的獨立性。但農民集體成員身份具有以下明顯特征： 一是平等性。只要農民個體取得成員資格，就與其他成員享有平等的法律地位。二是伸張性。進入該集體成員集中居住之特定區域者，經過特定時限并取得其他成員認可，即可以取得成員資格。在本集體轄區內的集體成員子女基于出生這一事實便可取得成員資格。比照成員權的性質和特征，將農地“三權分置”改革中的土地承包權認定為成員權存在以下體系性障礙。
首先，將土地承包權理解為成員權，并作為取得土地承包經營權的前提，不符合土地承包權的發生邏輯。無論著眼于權利發生的時間順序，還是立法的具體制度安排，都是土地承包經營權發生在先，而不是相反。土地承包經營權自2003年《農村土地承包法》施行，就已經成為法律確認的用益物權，而土地承包權概念的提出則已經是10年以后的事情了，把10年后才產生的權利，作為10年前就已存在之法定權利的前提，著實是一件令人匪夷所思的事情。修正案（草案）正是基于對“三權分置”政策的科學理解和對權利發生邏輯和順序的尊重，毫不含糊地承接有關農地政策，明確規定，“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權”。這也意味著，土地承包經營權發生于土地承包權之先，且二者具有同體關系，有土地承包權必然有土地承包經營權，反之亦然。由此，成員權與土地承包經營權的離散實踐導致了“成員權說”無法破解的難題。具備成員資格的集體成員并不能當然取得土地承包經營權，在未與集體經濟組織簽訂承包合同之前，其只享有獲得土地承包經營權的期待利益而并非土地承包經營權本身。一方面，成員權主體完全可能不享有土地承包經營權。由于大部分農民集體并無存量機動地，集體也無法通過收回其成員的承包地，取得可發包耕地，具備集體成員資格的新增人口事實上難以獲得土地承包經營權。另一方面，非成員權主體卻可能享有土地承包經營權。實踐中，已經就業的大學畢業生在有些地區依然享有土地承包經營權，這些曾經的集體經濟組織成員戶籍已經遷出，不再屬于農業人口，也就不享有成員權，但依然享有土地承包經營權。按照“增人不增地、減人不減地”，穩定土地承包關系的現行政策，土地承包經營權已與其既有權利主體完全“綁定”，而與成員權的有無無涉。
其次，將土地承包權理解為成員權，并以其作為取得土地承包經營權的前提，有悖于土地承包經營權的主體資格要求。依據《農村土地承包法》第15條，以家庭承包方式取得的土地承包經營權，承包方并非集體成員，而是農戶。修正案（草案）延續了這一制度安排，也就是說，家庭承包方式取得的土地承包經營權，其主體為農戶而并非集體成員。與此相應，土地承包經營權證或林權證等證書應當將具有土地承包權的全部家庭成員列入。依據該法第26條第3款，只要承包戶未整體遷入設區的市轉為非農業戶口，只要作為承包方的農戶依然存在，發包方便不能終止或調整該農戶作為承包方取得的土地承包經營權。而集體成員資格的主體是農民個體，而非為農戶。由此可見，成員權對應的是集體成員個體，土地承包經營權的主體是承包戶，二者存在無法消弭的錯位。與此適成對照的是，由于強調土地承包權與成員權主體的一致性，而土地承包權與土地承包經營權的主體又必然一致，“成員權說”必然陷入無法消解的張力之中，無法自圓其說。
第三，將土地承包權認定為成員權，并作為取得土地承包經營權的前提，不利于穩定土地承包關系。集體成員權的內容、取得及效力等內容在我國現行法中并無明確規定。判斷成員權的有無，需要訴諸成員身份或資格的認定。實踐中，集體經濟組織或村委會對于本集體成員資格認定缺乏明確的標準，并未形成該項集體或村委會自治權力行使的統一尺度。這意味著，以成員權的享有作為取得土地承包經營權的基礎，集體經濟組織可能以權利主體不具備成員資格為由，否定其享有土地承包經營權，進而侵害農民個體的合法權益。同時，集體經濟組織或村委會亦可能通過調整成員資格標準，改變土地承包經營權的既有配置，威脅承包關系的穩定。
（二） 對土地經營權性質既有闡釋的回應
既有集體所有權和土地承包經營權“兩權分離”法律制度下，土地經營權只能是約定權利，而非法定權利。學理上如何認定土地經營權的性質存在較大爭議，在解釋論意義上，形成了三種比較具影響力的學說： 其一為“總括權利說”。該說認為，對土地經營權性質的認識應當突破農地權利的限制，該權利應當泛指我國土地權利體系中存在的各種土地使用權。其二為“兩權說”。該說認為，不應當籠統地看待土地經營權的性質，土地經營權的性質取決于農地權利流轉方式。農地的轉讓、互換實質上是土地承包經營權的互換、轉讓。此時的土地經營權具有物權性質。農地的轉包、出租實質上是土地承包經營權的轉包、出租。此時的土地經營權具有債權性質。此外還有認為，如果土地經營權已經登記，則該權利具有物權性質。如果沒有登記，則該權利的性質為債權。其三為“債權說”。該說認為，土地經營權本質上是一種債權，而并非是物權。但是這種債權具有一定物權化傾向。在農地“三權分置”改革的背景下，以上三種學說均不能準確闡釋土地經營權的性質。
首先，“總括權利說”將土地經營權闡釋為土地使用權沒有推進對土地經營權性質的研究。《土地管理法》中的“土地使用權”乃是著眼于權利的功能而厘定的描述性概念，并非性質清晰、權能明確的法定權利類型。其是一個屬概念，泛指具有使用權能的多種土地權利，如集體建設用地使用權、國有建設用地使用權。即使就農村土地而言，也有農業生產用地與建設用地之分，土地使用權無法揭明兩種類型土地上權利的具體區別，使用土地使用權闡釋土地經營權并沒有直面厘定土地經營權性質要解決的真問題。因此，《物權法》沒有沿襲《土地管理法》的體例，未將土地使用權作為法定的權利類型。將土地經營權闡釋為涵蓋多種土地權利類型的土地使用權，無異于同義反復式的文字游戲，顯然沒有在實質上推進對土地經營權性質的研究。在農地“三權分置”政策的背景下，土地經營權認定為土地使用權不僅沒有解決任何實踐問題，而且也無助于形成清晰的權利譜系，產生知識增量。
其次，“兩權說”將土地經營權性質與土地承包經營權流轉方式掛鉤，缺乏問題意識，且是罔顧體系強制和制度邏輯的放肆。在“兩權說”的視域下，因土地承包經營權流轉方式的不同，將生成性質不同的土地經營權，由此土地經營權將具有多重法律性質。這不僅無助于清晰界定土地經營權的性質，反而進一步模糊了該權利的性質。“兩權說”以直觀反映論的思維方式，以土地經營權指稱土地承包經營權流轉的法律后果，只是給出了對土地承包經營權流轉后果的描述，不構成對于土地經營權法律性質的闡釋，也沒有任何規范意義。
再次，在農地“三權分置” 改革背景下，“債權說”將土地經營權界定為債權亦有不合目的性。其一，債權性的土地經營權制度安排無助于推動農業規模化經營。實現農業規模化經營，需要充分保障經營主體的權利。債權性的土地經營權不具備對抗第三人的效力，經營主體即使享有土地經營權，土地承包經營權人完全可能實施機會主義行為，將已經設定土地經營權的農地再次為他人設定土地經營權，從而將土地經營權人的利益置于不安定狀態。這不利于經營主體形成農業生產的穩定預期，激勵其對農地的投入，也容易誘發粗放經營等機會主義行為。其二，債權性的土地經營權制度安排有礙于農地權利融資功能的發揮。債權之上可以設定的擔保物權只能是質權，發揮債權性土地經營權的融資擔保功能，只能借助債權質押。但依照《物權法》，權利質權以權利憑證的交付或辦理質權登記為成立要件。如果土地經營權僅為債權，則既沒有登記，亦沒有具有公信力的權利憑證證明其存在，以土地經營權為客體的權利質權難以有效設立，阻斷了土地經營權的融資擔保功能。但遺憾的是，根據修正案（草案），土地經營權人再次流轉土地經營權，需征得承包方或其委托代理人的同意，并向本集體經濟組織備案，這減損了土地經營權對抗土地承包經營權人的物權效力，此種立場殊值商榷。其三，將土地經營權認定為債權，使農地“三權分置”改革的現實意義大打折扣。農地租賃制度已經為現行法律所認可，如果將土地經營權認定為債權，現行農地租賃完全可以替代土地經營權的制度功能，創設土地經營權制度將失去意義。與之相反，既然看重土地經營權的可流轉性、可抵押性，土地經營權的法律性質必然不能止于債權，而必須上升為物權。
結論
以既有的土地承包經營權制度為基礎，以農地“三權分置”改革的政策目標為依歸，合理闡釋土地承包權、土地經營權的性質及其與土地承包經營權的關系，是農地“三權分置”政策能否轉化為運行有效之法律機制的關鍵所在。設置土地經營權的目的即為實現農地的交換價值，以此為指針，土地經營權必須充分物權化、財產化，具有流轉、抵押功能。與之相對，土地承包（經營）權的目的在于維持農地的保障功能。以大陸法系傳統“所有權—用益物權”權利架構的制度邏輯及對《物權法》第117條的解釋為依托，以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分置為土地承包權與土地經營權。土地經營權是土地承包經營權人基于對其權利的處分，設定的次級用益物權。在以設定土地經營權的方式流轉承包農地場合，分置出土地經營權的土地承包經營權即為土地承包權。
作者簡介：蔡立東，吉林大學法學院教授、法學博士。
中國鄉村發現網轉自：《交大法學》2018年第4期 微信公眾號（原創）
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