原題：城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度合法性辨析——兼論我國土地憲法秩序
一、城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度
建設(shè)用地是相對于農(nóng)用地和未利用地的土地用途分類范疇，在土地管理中，農(nóng)村建設(shè)用地與城鎮(zhèn)建設(shè)用地因所有權(quán)主體不同而形成不同管理制度。城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度主要表現(xiàn)是為鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓和抵押，農(nóng)村建設(shè)用地禁止入市。我國實施土地公有制，土地不能成為市場交易對象，土地要素參與市場配置主要通過土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實現(xiàn)。為了適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國1988年修訂憲法，規(guī)定“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。包括農(nóng)村宅基地在內(nèi)的集體建設(shè)用地使用權(quán)原則上屬于《憲法》規(guī)定的“可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的對象。與城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)分別獲得“依法轉(zhuǎn)讓”依據(jù)不同，《土地管理法》規(guī)定農(nóng)村集體建設(shè)用地一般“不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”[①]，同時國務(wù)院和國土資源部連續(xù)下文規(guī)定禁止農(nóng)村宅基地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓，。因為缺乏具體法律依據(jù)，憲法中“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的原則性規(guī)定在集體建設(shè)用地方面成為具文。
1988年憲法修訂之后，《土地管理法》也被修訂，其中第二條增加的兩款之一是，“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定?！被诩w建設(shè)用地自由入市的主張，部分學(xué)者認(rèn)為國務(wù)院沒有完成制定農(nóng)村建設(shè)用地具體流轉(zhuǎn)辦法的“法定委托”責(zé)任，存在“違憲”嫌疑[②]。這種觀點(diǎn)是將憲法中的原則性規(guī)定當(dāng)做集體建設(shè)用地入市的充分條件。土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓原則首先在城鎮(zhèn)建設(shè)用地上實現(xiàn)，并具體化為《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)規(guī)定，隨后在農(nóng)村承包地上實現(xiàn)，具體化為《土地承包法》的相關(guān)規(guī)定?？梢钥闯?，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與市場手段引入土地要素配置有關(guān)。國務(wù)院遲遲沒有出臺農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法，主要原因是農(nóng)村土地被排斥在建設(shè)市場之外。
由于集體建設(shè)用地不能入市，在城鎮(zhèn)擴(kuò)張和土地征收過程中，顯示出農(nóng)村集體建設(shè)用地與城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地的差異。集體建設(shè)用地和農(nóng)村住房不僅不能進(jìn)入城鎮(zhèn)房地產(chǎn)市場，而且需要通過國家征收后才能進(jìn)行經(jīng)營性開發(fā)，并且與國有建設(shè)用地的市場價值存在天壤之別。批評集體建設(shè)用地禁止入市違憲的學(xué)者，認(rèn)為征地制度是對農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，并認(rèn)為集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地“不同權(quán)”違反不同主體所有權(quán)平等保護(hù)的法律原則。為實現(xiàn)城鄉(xiāng)建設(shè)用地“同地同權(quán)”，當(dāng)前存在兩種改革觀點(diǎn)，第一種是取消征地制度，實施“農(nóng)地農(nóng)房”直接入市，如主張“小產(chǎn)權(quán)房”合法化，第二種是維持征地制度，但在征地過程中要按照土地市場價值補(bǔ)償農(nóng)民。相關(guān)改革主張主要指向新增城鎮(zhèn)建設(shè)用地供給中的土地增值收益分配，持上述兩種改革觀點(diǎn)的人都提出“保護(hù)農(nóng)民利益”的目標(biāo)。本文將分析城鎮(zhèn)化過程中的土地增值來源與收益分配的復(fù)雜性，揭示以上兩種改革主張與我國土地制度的公共利益取向存在沖突，探討城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度的合法性問題。
二、城鎮(zhèn)化過程中的土地增值收益分配
（一）城鎮(zhèn)化與土地自然增值
城鄉(xiāng)建設(shè)用地的顯著市場價值差異是推動制度改革的基本動力。城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度備受批評的重要原因是集體建設(shè)用地禁止入市，造成農(nóng)民的土地財產(chǎn)不能變現(xiàn)而沉寂為“死資產(chǎn)”。農(nóng)村集體建設(shè)用地蘊(yùn)含巨大財富的話語彌漫于當(dāng)前社會中。《中國經(jīng)濟(jì)周刊》報道專家對農(nóng)村建設(shè)用地的價值估算為130萬億，具體算法為，通過2012年全國土地出讓面積和合同成交價款計算出建設(shè)用地價格為每畝56萬元，再以此推算全國2.46億畝的農(nóng)村建設(shè)用地總價值。[③]我國2013年GDP總值約為56萬億，放開農(nóng)村建設(shè)用地市場竟然可帶來相當(dāng)于當(dāng)前國內(nèi)生產(chǎn)總值兩倍多的社會財富，這必然是不可能的。按照城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地出讓平均價格估算農(nóng)村建設(shè)用地市場價值，表明包括部分專家在內(nèi)的社會公眾陷入土地財富“幻覺”。
上述估算方法的明顯錯誤之處是忽視總量概念。商品市場價格由供求關(guān)系決定，供給缺乏彈性而需求旺盛則會推動商品價格快速上漲。近年來我國城鎮(zhèn)建設(shè)用地出讓價急劇上升由快速城鎮(zhèn)化用地需求增加與建設(shè)用地供給不足造成。為了節(jié)約土地資源和促進(jìn)城鎮(zhèn)合理建設(shè)，我國采用偏緊建設(shè)用地供給政策。國土部近年來每年批準(zhǔn)建設(shè)用地計劃指標(biāo)約50萬公頃左右，低于地方政府需求。在國有建設(shè)用地供給中，剔除掉公共基礎(chǔ)用地一類劃撥供給之外，每年政府出讓土地占全部不足60%。以2013年情況為例，當(dāng)年我國出讓國有建設(shè)用地共36.7萬公頃，包括住宅用地、商服用地與工礦倉儲用地三類，這三類土地在全部土地出讓中的比例大致為3:2:5。住宅與商服用地價格高，政府除去征地補(bǔ)償與土地開發(fā)等成本支出之后，可在這兩類土地出讓中獲得“土地財政”收入，而工業(yè)倉儲用地出讓收入一般與成本相抵，政府基本不能從中獲得節(jié)余。我國政府壟斷城鎮(zhèn)建設(shè)用地一級市場主要是從占全部建設(shè)用地供給量不足三成的住宅和商服用地中獲益。這就意味著，唯有城鎮(zhèn)住宅用地與商服用地供給總量較少時，才能維持二者較高市場價格。放開農(nóng)村建設(shè)用地入市必然會打破當(dāng)前城鎮(zhèn)建設(shè)用地市場均衡，造成建設(shè)用地市場價格下降。由此可見，不能用城鎮(zhèn)建設(shè)用地市場價格推算農(nóng)村建設(shè)用地財產(chǎn)價值。
城鄉(xiāng)建設(shè)用地總量概念的另外一個表現(xiàn)是，城鎮(zhèn)化不可能無限擴(kuò)張，這便決定縱然建立城鄉(xiāng)建設(shè)用地統(tǒng)一市場，也不是所有的農(nóng)村建設(shè)用地都可以轉(zhuǎn)化為城市建設(shè)用途。從2000年到2013年我國城市建成區(qū)面積由3366萬畝擴(kuò)大到7185萬畝，城鎮(zhèn)化率提高17.48%，相當(dāng)于每城鎮(zhèn)化率每提高一個百分點(diǎn)增加城市建成區(qū)面積218萬畝。按此規(guī)模計算，城鎮(zhèn)化率再增加20%，需占用土地4360萬畝。當(dāng)前我國農(nóng)村建設(shè)用地超過2億畝，如果未來退出1億畝，也因城鎮(zhèn)發(fā)展規(guī)模限制而無法直接征收或者以建設(shè)用地指標(biāo)形式消化的。這進(jìn)一步說明，農(nóng)村建設(shè)用地蘊(yùn)含巨大財富觀點(diǎn)的荒謬性。
在缺乏建設(shè)用地總量概念情況下，部分學(xué)者認(rèn)為城鄉(xiāng)收入拉大的重要原因是農(nóng)民所擁有的土地資源不能帶來財產(chǎn)收益，并將原因歸結(jié)為制度不合理[④]。這類觀點(diǎn)在社會上廣為流行說明部分學(xué)者與一般大眾誤會了土地增值原因。土地市場價格是地租資本化的反映。城鎮(zhèn)建設(shè)用地市場價值高由級差地租規(guī)律造成，表現(xiàn)為城鎮(zhèn)建設(shè)用地價格與區(qū)位因素高度相關(guān)。“杜能—阿隆索”地租競價模型描述了在理想市場狀態(tài)下，不同類型產(chǎn)業(yè)用地在城市中的區(qū)位分布規(guī)律，即隨著土地使用者的地租支付能力降低，自城市中心向外依次為商業(yè)用地、辦公用地、住宅用地與工業(yè)用地[⑤]。2013年全國105個監(jiān)測城市綜合地價、商服地價、住宅地價和工業(yè)地價每平方米分別為3346元、6306元、5033元與700元，符合地租競價規(guī)律。
城鎮(zhèn)化表現(xiàn)為城市邊界變化與內(nèi)部空間布局變化，這帶來特定地塊的區(qū)位變化。例如之前城鎮(zhèn)外圍規(guī)劃區(qū)農(nóng)用地或未利用土地進(jìn)入建設(shè)區(qū)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，或者城鎮(zhèn)內(nèi)部基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)帶來原有建設(shè)地塊相對位置變化，受級差地租規(guī)律支配，兩種情況下特定地塊的市場價值都發(fā)生變化。我國當(dāng)前城鎮(zhèn)化分為邊界擴(kuò)展和內(nèi)部密度增加兩方面，既造成部分農(nóng)地轉(zhuǎn)化為新增建設(shè)用地，也造成城鎮(zhèn)存量建設(shè)用地整體價值提高，實現(xiàn)城鎮(zhèn)化過程中的土地自然增值。
（二）土地增值分配中的利益主體
土地本身不產(chǎn)生財富，城鎮(zhèn)化過程中的土地自然增值收益是由城鎮(zhèn)化帶來的。具體而言，有兩方面因素造成當(dāng)前城鎮(zhèn)建設(shè)用地（主要是住宅用地和商服用地）市場價值高于農(nóng)地，分別是偏緊的土地供給政策抬高城鎮(zhèn)建設(shè)用地價格，以及城鎮(zhèn)化帶來建設(shè)用地需求增加和區(qū)位條件改善。前一方面可看做是土地增值的政策因素，后一方面屬于推動土地市價上漲的經(jīng)濟(jì)因素。這兩方面都與土地占有者的私人行為都沒有關(guān)系，即無論是新增建設(shè)用地升值還是存量建設(shè)用地升值都不是私人投資結(jié)果。孫中山曾指出，“地價高漲，是由于社會改良和工商進(jìn)步……由眾人的力量經(jīng)營而來的；所有由這種改良和進(jìn)步之后，所高漲的地價，應(yīng)該歸之大眾，不應(yīng)該歸之私人所有”[⑥]。依照土地“漲價歸公”原則制定的土地政策包含土地自然增值收益社會化目標(biāo)。土地在我國屬于公有制基本生產(chǎn)資料，土地公有制內(nèi)在包含土地增值收益在社會大眾間公平分配的原則。土地增值收益分配上的利益主體可區(qū)分為四類。
一是城鎮(zhèn)居民。此處所指的城鎮(zhèn)居民包括擁有城鎮(zhèn)戶籍的居民和一部分沒有城鎮(zhèn)戶籍卻在城鎮(zhèn)擁有房產(chǎn)農(nóng)民。這部分城鎮(zhèn)居民擁有房產(chǎn)，成為城鎮(zhèn)存量建設(shè)用地的實際占有使用者。我國城鎮(zhèn)住宅類建設(shè)用地使用權(quán)為70年，商業(yè)用地使用權(quán)為40年使用期限。在快速城鎮(zhèn)化過程中，城市人口集聚與投資增加提升城市經(jīng)濟(jì)密度所帶來的存量建設(shè)用地自然增值轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民房產(chǎn)價值上升。在法定期限內(nèi)，建設(shè)用地使用權(quán)實質(zhì)具備所有權(quán)權(quán)能，《物權(quán)法》規(guī)定“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期”，這意味著城鎮(zhèn)居民永久占有部分高價值存量建設(shè)用地。地租本質(zhì)是土地所有者基于土地壟斷占有對社會財富的分享。當(dāng)前我國城鎮(zhèn)房地產(chǎn)市場中的投資性需求旺盛由土地增值收益預(yù)期拉動，部分城鎮(zhèn)居民將購房當(dāng)做投資手段。過去十年間一些大中城市的房價翻幾番，為廣大投資者帶來巨大收益。這部分收益本質(zhì)是對土地增值收益的分享，即社會財富通過房價上漲變?yōu)椴糠志用袼饺耸找?。為了促進(jìn)社會公平，近年來我國開始房產(chǎn)稅試點(diǎn)工作，第一批納入試點(diǎn)的城市包括上海和重慶。房產(chǎn)稅以房產(chǎn)價值為征稅基礎(chǔ)，可將城鎮(zhèn)存量建設(shè)用地的部分地租收入轉(zhuǎn)化為公共所有。當(dāng)前我國正在加快房地產(chǎn)稅立法，財政部財政科學(xué)研究所原所長賈康對媒體透露，這項工作將在2017年兩會前完成[⑦]。
二是城郊農(nóng)民。城鎮(zhèn)擴(kuò)展造成一部分城鎮(zhèn)近郊農(nóng)村土地變?yōu)槌擎?zhèn)建設(shè)用地。依據(jù)《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村集體所有土地通過征收程序變?yōu)閲型恋刂蟛拍軓氖鲁擎?zhèn)建設(shè)。國家動用征收權(quán)強(qiáng)制消滅集體土地所有權(quán)，再將其轉(zhuǎn)化為國有建設(shè)用地在土地一級市場上出讓，獲得新增建設(shè)用地增值收益。征地時農(nóng)民獲得不超過原產(chǎn)值30倍的土地補(bǔ)償和安置補(bǔ)償。部分人認(rèn)為按照原用途實施征地補(bǔ)償是對農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)的剝奪，提出按照出讓時市場價格補(bǔ)償，社會上流行的征地中“保護(hù)農(nóng)民利益”話語中所指的“農(nóng)民”主要是指近郊農(nóng)民。
三是進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民。國家統(tǒng)計局公布的《2014年全國農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告》顯示，2014年全國農(nóng)民工總量為27395萬人，其中外出農(nóng)民工16821萬人，本地農(nóng)民工10574萬人。由于缺乏在城鎮(zhèn)定居條件，數(shù)量龐大的農(nóng)民工長期維持城鄉(xiāng)“兩棲”生活狀態(tài)。限制農(nóng)民在城市安居的原因之一是農(nóng)民不能享有城鎮(zhèn)住房保障政策。《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃（2014－2020年）》將“有序推進(jìn)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化”作為基本目標(biāo)之一，規(guī)劃到2020年完成1億左右農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口和其他常住人口在城鎮(zhèn)落戶。為實現(xiàn)上述目標(biāo)手段，需要通過廉租住房、公共租賃住房、租賃補(bǔ)貼等多種方式改善農(nóng)民工居住條件。土地出讓收入構(gòu)成大部分地方政府落實保障性住房政策的財政基礎(chǔ)，隨著新型城鎮(zhèn)化政策落實，農(nóng)民工將逐步擴(kuò)大分享城鎮(zhèn)化帶來的土地自然增值收益。
四是留在農(nóng)村的農(nóng)民。未來我國城鎮(zhèn)化率提高到70%水平時，依然有超過4億農(nóng)民留在農(nóng)村生活。當(dāng)前國家政策一直強(qiáng)調(diào)土地出讓的非成本性支出向農(nóng)村傾斜，如2007年中央一號文件提出“逐步加大政府土地出讓收入用于農(nóng)村的比重”；2008年明確規(guī)定“政府土地出讓收入用于農(nóng)村建設(shè)的增量要明顯高于上年。耕地占用稅新增收入主要用于“三農(nóng)”，重點(diǎn)加強(qiáng)農(nóng)田水利、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)和農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)”，2009中央一號文件再次強(qiáng)調(diào)“大幅度提高政府土地出讓收益、耕地占用稅新增收入用于農(nóng)業(yè)的比例,耕地占用稅稅率提高后新增收入全部用于農(nóng)業(yè),土地出讓收入重點(diǎn)支持農(nóng)業(yè)土地開發(fā)和農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。”2014年全國土地出讓收入42940.30億元，扣除掉括征地拆遷補(bǔ)償、土地出讓前期開發(fā)、補(bǔ)助被征地農(nóng)民等成本性支出共計33952.37億元之后，政府獲得土地出讓收益為8987.93億元。這部分土地出讓凈收益主要用于城市建設(shè)、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、保障性安居工程等方面。城鎮(zhèn)化過程中的土地增值收益主要通過土地開墾費(fèi)用于土地整理、耕地占用稅新增收入投入農(nóng)田水利建設(shè)、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)和農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等途徑為留在農(nóng)村農(nóng)民分享。當(dāng)前以成都市和重慶市為代表的一些地方政府，以城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤政策為手段展開的建設(shè)用地制度改革工作，也包含擴(kuò)大農(nóng)民分享土地增值收益的“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌”內(nèi)涵。
（三）土地自然增值收益分配
當(dāng)前對農(nóng)村建設(shè)用地禁止入市政策的批評，本質(zhì)指向的土地增值收益分配方式。社會上流行的觀點(diǎn)是，在現(xiàn)行征地制度下，政府與房地產(chǎn)開發(fā)商聯(lián)合攝取土地增值收益，農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)利被剝奪。這種觀點(diǎn)存在諸多謬誤。
首先，這種看法將房地產(chǎn)商的投資利潤與土地增值收益混淆。過去十多年我國房地產(chǎn)市場蓬勃發(fā)展帶來房地產(chǎn)領(lǐng)域的較高投資回報率，也造就一大批房地產(chǎn)商富豪。房地產(chǎn)商投身房地產(chǎn)行業(yè)獲取正常利潤，屬于有賺有虧的市場行為，與當(dāng)前興起的電商等其它行業(yè)投資的性質(zhì)一樣。不可否認(rèn)，有一部分房地產(chǎn)商從政府獲得建設(shè)使用權(quán)是為了囤地，他們拿地后不開發(fā)等待城鎮(zhèn)建設(shè)用地升值而直接獲得土地增值收益。為打擊開發(fā)商囤地行為，國土資源部出臺《閑置土地處置辦法》并建立土地利用巡查制度。規(guī)范土地增值稅征收也具有抑制土地投機(jī)行為的作用。通過土地投機(jī)獲得土地增值收益與城鎮(zhèn)建設(shè)用地市場管理不規(guī)范有關(guān)，與城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度無關(guān)。進(jìn)一步言，假若實施城鄉(xiāng)建設(shè)用地同等入市，開發(fā)商依然可以從政府或者農(nóng)民那里獲得建設(shè)用地使用權(quán)之后，將其閑置等待升值。嚴(yán)格建設(shè)用地市場管理而非取消征地制度是減少土地投機(jī)行為的唯一辦法。
其次，將政府與農(nóng)民對立起來。征地過程中政府與農(nóng)民利益博弈被形象地描述為，“征走農(nóng)民一頭牛，補(bǔ)給農(nóng)民一只雞”，基于此，征地拆遷中的“釘子戶”被賦予對抗政府權(quán)力的維權(quán)英雄色彩。這類看法有兩點(diǎn)不妥。首先沒有對農(nóng)民進(jìn)行分類，被征地拆遷農(nóng)民的利益不等于全部農(nóng)民利益。從上文分析中可以看出，土地增值收益分配中的農(nóng)民包括“進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民”、“城郊農(nóng)民”與“留在農(nóng)村農(nóng)民”三類。鑒于城鎮(zhèn)必須沿著平面向外擴(kuò)展，唯有“城郊農(nóng)民”才能成為被征地拆遷對象。這就意味著“釘子戶”代表的是位于城郊的部分農(nóng)民利益。土地增值收益總量是有限的，對城郊被征地農(nóng)民無限補(bǔ)償，其它利益主體能夠分享的土地自然增值收益必然減少。
另外，上述看法誤解政府的利益訴求，將政府看做是脫離甚至違背民眾利益的獨(dú)立利益主體。2006年國務(wù)院辦公廳日前下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范國有土地使用權(quán)出讓收支管理的通知》規(guī)定，從2007年開始我國實施土地收支“兩條線”，土地出讓收入在財政上納入政府基金性收入管理。從支出角度看，土地出讓成本性支出主要補(bǔ)償給農(nóng)民，土地非成本性支出按照規(guī)定主要包括三部分，其中一部分用于城鎮(zhèn)建設(shè)、一部分用于農(nóng)村建設(shè)支出、一部分用于保障性住房建設(shè)，非成本性質(zhì)支出為公共性支出。近年來財政部公布數(shù)據(jù)顯示，土地出讓收入中80%為成本性支出，20%才為具有公共性質(zhì)的非成本性支出。這就是說，除掉土地開發(fā)成本之后，土地自然增值收益中的絕大部分為征地拆遷農(nóng)民獲得，一小部分為公眾分享。公眾享有少部分土地增值收益通過國家壟斷土地一級市場實現(xiàn)的。如果取消征地制度或者進(jìn)一步提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，政府獲得的土地出讓凈收益隨之降低，公眾分享土地增值收益部分也將減少。
從利益主體角度看，在現(xiàn)行制度下，土地增值收益的主要獲益者分別是城鎮(zhèn)居民與城郊農(nóng)民，前者通過城鎮(zhèn)房產(chǎn)升值獲益，后者獲得高于農(nóng)地地租的征地補(bǔ)償。相對而言，進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民與留在農(nóng)村農(nóng)民所分享的土地自然增值收益較少，原因是不僅很少進(jìn)城農(nóng)民有能力在城鎮(zhèn)買房置業(yè)，而且他們也不能享受城鎮(zhèn)保障性住房政策，另外當(dāng)前土地出讓收入向農(nóng)村傾斜投入的力度也不夠。
三、“同地不同權(quán)”的法律基礎(chǔ)
（一）“同地不同權(quán)”的合憲性爭議
1982年憲法正式建立按照城鄉(xiāng)區(qū)分所有權(quán)的土地制度，規(guī)定城市的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外屬于集體所有。將所有權(quán)與城鄉(xiāng)結(jié)合起來的土地制度架構(gòu)，帶來之后土地管理上的一個難題是，城鄉(xiāng)關(guān)系變化帶來土地所有權(quán)變動尤其是城鎮(zhèn)化擴(kuò)展占地如何解決。對于憲法第十條“城市的土地屬于國家所有”條款的一種解釋是，城市的土地應(yīng)當(dāng)理解為1982年當(dāng)時城市建成區(qū)土地，不包括規(guī)劃建設(shè)區(qū)土地。按此解釋，之后城市擴(kuò)張占地不必屬于國家所有，集體所有土地也可以參與城市建設(shè)。現(xiàn)實中，我國土地管理沒有按照這種解釋落實憲法第十條。
1987年深圳市通過市場手段出讓土地使用權(quán)之后，國有建設(shè)用地有償使用制度逐步完善，私人主體通過協(xié)議、招標(biāo)或者拍賣方式獲得城鎮(zhèn)經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，并支付對價。在此背景下，1988年通過“土地使用權(quán)可以依照法的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的憲法修正案，以及同年《土地管理法》增加土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條款。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制逐步確立和房地產(chǎn)市場興起，1993年第十四屆中央委員會第三次全體會議通過的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》作出土“國家壟斷城鎮(zhèn)土地一級市場”重要規(guī)定。該決定承認(rèn)土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，同時又堵死農(nóng)村集體土地使用權(quán)進(jìn)入城鎮(zhèn)土地市場之路。順此思路，1994年頒布實施的《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定“集體所有土地，經(jīng)過征用轉(zhuǎn)為國家土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可出讓”，1998年修訂后的《土地管理法》規(guī)定，除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)之外，“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。
憲法第十條所規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”，在實踐中被解釋為城鎮(zhèn)建設(shè)必須使用國有土地。憲法規(guī)定農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地主要屬于集體所有，而城鎮(zhèn)擴(kuò)展又要占用城市郊區(qū)土地，造成城鎮(zhèn)建設(shè)必須通過征地方式完成。農(nóng)村建設(shè)用地禁止入市與征地制度為一體兩面。當(dāng)前關(guān)于農(nóng)村集體土地使用權(quán)不能入市的違憲性爭論，實際指向的征地制度合法性問題，即城鎮(zhèn)建設(shè)是否構(gòu)成國家動用征收權(quán)的合法理由。反對者認(rèn)為城鎮(zhèn)化要靠市場手段推動，否定靠征地推動城鎮(zhèn)化的發(fā)展方式，如周其仁認(rèn)為“靠政治強(qiáng)制力得到市場，這在憲法上是不可以的，它歪曲了社會、國家、公民市場之間的關(guān)系”[⑧]。支持者則認(rèn)為現(xiàn)行征地制度是維持中國又快又好發(fā)展的關(guān)鍵，國家“壟斷土地一級市場”對于促進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)和促進(jìn)社會公平具有積極作用，基于征地制度和“土地財政”形成一條獨(dú)具特色的“城鎮(zhèn)化的中國道路”[⑨]。
（二）征地制度的合法性辨析
憲法第十條賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織擁有土地生產(chǎn)資料的財產(chǎn)權(quán)利，憲法第十二條進(jìn)一步規(guī)定，禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞集體的財產(chǎn)。集體土地所有權(quán)作為一種公共財產(chǎn)權(quán)利受到憲法、物權(quán)法保護(hù)，它具備對抗包括“公權(quán)力”在內(nèi)第三方侵害的能力。盡管如此，國家依然可以在一定條件下對集體土地進(jìn)行征收。國家征收權(quán)屬于主體財產(chǎn)權(quán)受保護(hù)的憲法保留條款。關(guān)于財產(chǎn)權(quán)保護(hù)，任何國家都“沒有什么絕對的（財產(chǎn)）神圣不可侵犯，任何國家都有這個例外規(guī)則，就是征收和征用”[⑩]。憲法第十條中“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”這一條款本身是合法的。在承認(rèn)國家有必要在一定條件下可以動用征收權(quán)的前提下，關(guān)于征地制度的爭論則聚焦于國家運(yùn)用強(qiáng)制手段消滅集體土地所有權(quán)的條件為何。
合法征收通常需要滿足“公共利益目標(biāo)”、“合法程序”與“公正補(bǔ)償”三個條件，憲法第十條第二款包含這三個條件。國家為了城鎮(zhèn)建設(shè)授權(quán)地方政府進(jìn)行土地征收。征地制度遭受的第一個質(zhì)疑是，城鎮(zhèn)建設(shè)是否滿足“公共利益目標(biāo)”要求。當(dāng)前政策討論中流行的一種觀點(diǎn)是，城鎮(zhèn)建設(shè)中大量經(jīng)營性開發(fā)不屬于公共利益性質(zhì)，因此政府征地需保持在公益性建設(shè)范圍之類，涉及集體所有土地的經(jīng)營性開發(fā)可由農(nóng)民與開發(fā)商直接對接，通過市場方式完成[11]。
基于上述觀點(diǎn)，當(dāng)前大量學(xué)術(shù)討論集中于“公共利益”如何界定的問題上?！肮怖妗本哂小安淮_定性”、“發(fā)展性和開放性”、“寬泛性”以及“抽象性和模糊性”，實質(zhì)界定“公共利益”一直存在立法技術(shù)難題[12]。一些學(xué)者主張對“公共利益”進(jìn)行列舉界定，如梁慧星以利益歸全體社會成員直接享有還是間接享有的標(biāo)準(zhǔn)界定“社會公共利益”，他認(rèn)為“機(jī)場、公共道路交通、公共衛(wèi)生、公共圖書館、災(zāi)害防治、國防、科學(xué)及文化教育事業(yè)，以及環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，均屬于社會公共利益”，而“‘經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)’、‘科技園區(qū)’，‘舊城改造’、‘商品房開發(fā)’帶給民眾的是間接的利益，因此被排除在社會公共利益之外[13]。王利明則認(rèn)為無論是采用正面列舉辦法還是否定性排除方法進(jìn)行界定，都不能解決“公共利益”的立法難題，他以美國“凱洛訴新倫敦市案”為例說明“商業(yè)利益并非絕對與公共利益不發(fā)生聯(lián)系”，并認(rèn)為城鎮(zhèn)化過程中的商業(yè)開發(fā)“不能簡單地納入公共利益的范疇，也不能武斷地予以排除”[14]。在“凱洛訴新倫敦市案”中，美國聯(lián)邦最高法院判定市政府以經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃為由征收私人住宅并將其轉(zhuǎn)讓給私人開發(fā)的行為合法，理由是市政當(dāng)局的規(guī)劃方案可以增加當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)機(jī)會和稅收，符合公共目的[15]。指責(zé)政府征地后出讓用于經(jīng)營性開發(fā)違背“公共利益”原則，即是將經(jīng)營性開發(fā)與公共利益絕然對立，忽視土地經(jīng)營性開發(fā)在推進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)、改善居住環(huán)境、改良基礎(chǔ)設(shè)施、促進(jìn)就業(yè)和提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等方面所包含的公共利益成分。前國家土地局副局長馬克偉認(rèn)為，征地方面的“公共目的”與“非公共目的”并不對應(yīng)于土地開發(fā)中的“公益性”和“經(jīng)營性”[16]。近年中央政府提出區(qū)分公益性征地與非公益性征地的改革目標(biāo)，卻由于缺乏操作性而遲遲沒有出臺具體政策。
從1978年至2013年，我國城鎮(zhèn)常住人口由1.7億人增加到7.3億人，城鎮(zhèn)化率從17.9%提升為53.7%，2000年以后我國城鎮(zhèn)化進(jìn)入加速發(fā)展階段，城鎮(zhèn)建成區(qū)面積急劇擴(kuò)大。如此快速的城鎮(zhèn)化發(fā)展離不開征地制度。在進(jìn)行城鎮(zhèn)建設(shè)時，政府不是從特定地塊實際使用方式角度衡量征收與否，而是將城鎮(zhèn)建設(shè)本身作為動用征地權(quán)的充分條件。這種征地制度與我國在后發(fā)趕超階段確立的政府主導(dǎo)的城鎮(zhèn)建設(shè)模式匹配。與世界發(fā)達(dá)國家相比，我國當(dāng)前城鎮(zhèn)化水平依然相對較低。建立在現(xiàn)行土地制度基礎(chǔ)上的政府主導(dǎo)型城鎮(zhèn)建設(shè)模式有兩大優(yōu)勢。一是通過國家壟斷土地一級市場為城鎮(zhèn)建設(shè)提供“土地財政”。參與1994年《城市房地產(chǎn)法》立法工作的人員分析國家壟斷土地一級市場的原因時指出，“國有土地使用制度改革是實現(xiàn)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)良性循環(huán)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展途徑。我國城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)最大的困難是資金短缺……實行國有土地有償，有期限使用制度，把本應(yīng)歸國家的土地收益收歸人民政府，以地養(yǎng)地，以地生財，就從根本上解決了城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的難題”[17]。
對于“土地財政”與城市建設(shè)的關(guān)系，現(xiàn)擔(dān)任廈門規(guī)劃局局長并親身參與廈門城市建設(shè)的趙燕菁給出學(xué)理上的解釋。趙燕菁認(rèn)為城市與農(nóng)村的本質(zhì)差別是擁有農(nóng)村所沒有的公共基礎(chǔ)設(shè)施，基礎(chǔ)建設(shè)巨大投資來源是制約城市發(fā)展的“第一推力”。西方先發(fā)國家通過對外掠奪完成原始資本積累進(jìn)而實現(xiàn)工業(yè)化和城市化，改革開放以后我國“開創(chuàng)了一條以土地為信用基礎(chǔ)，積累城市化原始資本的獨(dú)特道路”，趙燕菁指出“中國城市成就背后的真正秘密是創(chuàng)造性地發(fā)展出一套將土地作為信用基礎(chǔ)的‘土地財政’制度。[18]“土地財政”第一重功能是政府將城鎮(zhèn)建設(shè)帶來的土地自然增值收益收歸國有，相當(dāng)于政府公共建設(shè)投資的成本收回。除此之外，“土地財政”還為城市建設(shè)提供“初始信用”，通過土地融資撬動城鎮(zhèn)建設(shè)所需巨大資本。財政部公布數(shù)據(jù)顯示，截止到2013年底我國84個重點(diǎn)城市抵押土地面積40.39萬公頃，獲得抵押貸款7.76萬億元?！巴恋刎斦睅沓擎?zhèn)建設(shè)巨大成果同時，也存在地方政府城市盲目擴(kuò)大與土地融資風(fēng)險一類負(fù)面后果。面對“土地財政”消極一面，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)做的是科學(xué)探尋“土地財政”替代性方案和進(jìn)行漸進(jìn)性政策改革，而非一味批評征地制度，簡單否定“土地財政”制度會造成中國發(fā)展的巨大戰(zhàn)略風(fēng)險[19]。積極評價“土地財政”制度的學(xué)者認(rèn)為“土地財政”是改善城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施的基礎(chǔ)，良好的城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施是我國加工制造業(yè)保持國際比較優(yōu)勢的重要原因，改革開放以來中國取得巨大發(fā)展成就與該制度有莫大關(guān)系[20]。
現(xiàn)行征地制度的第二個優(yōu)勢是它與我國城鎮(zhèn)發(fā)展現(xiàn)階段相適應(yīng)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除公益性建設(shè)可進(jìn)行征地之外，其他城鎮(zhèn)建設(shè)可由所有權(quán)人按照市場方式供地完成。國土資源部前副部長李元批評這種觀點(diǎn)與我國發(fā)展城鎮(zhèn)發(fā)展不適應(yīng)。李元認(rèn)為我國正處于城鎮(zhèn)化、工業(yè)化快速發(fā)展階段中，土地開發(fā)必然以成片開發(fā)、綜合利用為主，這與基本完成城鎮(zhèn)化、工業(yè)化的發(fā)達(dá)國家土地開發(fā)以單一項目和單宗土地開發(fā)方式完全不同，因此當(dāng)前階段不宜按照公益性與經(jīng)營性區(qū)分來界定土地征用范圍[21]。盲目縮小征地范圍會降低城鎮(zhèn)建設(shè)效率，這方面典型案例是日本成田機(jī)場征地受困“釘子戶”問題幾十年，造成機(jī)場不能按規(guī)劃修建，帶來巨大公眾利益損失[22]。我國不區(qū)分土地實際開發(fā)目的，農(nóng)村集體所有土地一律通過征地轉(zhuǎn)為國有土地統(tǒng)一供給，極大地提高城鎮(zhèn)建設(shè)效率。政府主導(dǎo)的城鎮(zhèn)建設(shè)依賴公權(quán)力發(fā)揮作用，為防止民眾合法權(quán)利被侵害，國家必須從保護(hù)民眾權(quán)利角度完善征地制度。近年來征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不斷提高和征地程序不斷完善，體現(xiàn)了國家這方面的努力。
城鎮(zhèn)建設(shè)本身構(gòu)成政府動用土地征收權(quán)的“公共利益”要件是我國征地制度的最大特色。憲法第十條及相關(guān)規(guī)定在實踐中可理解為，國家為了城鎮(zhèn)建設(shè)需要，可以依照法律規(guī)定對集體所有的土地實行征收并給予補(bǔ)償。城鎮(zhèn)建設(shè)本身具有公共利益性質(zhì)與我國基本經(jīng)濟(jì)制度有關(guān)。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)具有地域、經(jīng)濟(jì)和所有制三重內(nèi)涵。首先城鄉(xiāng)意味地域差別，其次在經(jīng)濟(jì)層面，城市相對農(nóng)村代表更高生產(chǎn)力與更高經(jīng)濟(jì)效率，再次是城市可看做是與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織相對的國有經(jīng)濟(jì)組織。城鄉(xiāng)土地二元結(jié)構(gòu)反映城市與農(nóng)村在所有制上的差別，不僅城市代表著現(xiàn)代文明和更高生產(chǎn)力發(fā)展水平，而且代表著社會主義更高發(fā)展階段。城鎮(zhèn)建設(shè)的公共利益性質(zhì)表現(xiàn)為，城鎮(zhèn)化促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會整體水平提升，帶來民眾生活質(zhì)量改善，促進(jìn)向社會主義公有制經(jīng)濟(jì)更高階段發(fā)展。《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014－2020年)》提出，積極實施城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略，“對全面建成小康社會、加快社會主義現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢，具有重大現(xiàn)實意義和深遠(yuǎn)歷史意義”。我國當(dāng)前確定城鎮(zhèn)化的主要內(nèi)涵包括“人城鎮(zhèn)化”，具體是指通過有序推進(jìn)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化，讓更多農(nóng)民分享城鎮(zhèn)醫(yī)療、教育、住房、創(chuàng)業(yè)就業(yè)等公共社會服務(wù)。新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃體現(xiàn)我國城鎮(zhèn)建設(shè)的公共利益性質(zhì)。
（三）征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)辨析
對于征地制度的另外一類批評主要集中于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上。當(dāng)前我國征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)確定為不超過土地原產(chǎn)值30倍，部分學(xué)者質(zhì)疑土地出讓與征地補(bǔ)償?shù)牟顑r為政府獲得，認(rèn)為按照市場價值補(bǔ)償農(nóng)民才符合土地征收的“公正補(bǔ)償”要件，原因是，“征收歸根到底，是商品交換關(guān)系，征收制度是民法制度……應(yīng)當(dāng)大體符合等價交換的原則?！盵23]按照民法原則理解征收中的所有權(quán)變動及其補(bǔ)償方式，是忽視我國土地公有制大前提，進(jìn)而誤解土地制度性質(zhì)。
在土地私有制社會中，政府征收私人土地屬于消滅私人財產(chǎn)所有權(quán)，需要對被征收對象作出公平補(bǔ)償，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)按照市場價值評估。征收相當(dāng)于強(qiáng)制性購買，與財產(chǎn)主體在市場上轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)物獲益大致相當(dāng)，這種情況下的征收可理解為政府與財產(chǎn)主體間的商品交換關(guān)系。在我國社會主義公有制度下，土地屬于基本生產(chǎn)資料而非一般財產(chǎn)物。實施土地公有制即取消私人基于土地壟斷占有而參與社會財富分配，消滅土地食利者和建立在土地不公平占有基礎(chǔ)上的剝削制度，體現(xiàn)各盡所能、按勞分配的社會主義原則。公有制下的土地所有權(quán)與一般財產(chǎn)所有權(quán)不同，一般財產(chǎn)所有權(quán)主體擁有處置出售財產(chǎn)物的權(quán)利，而集體所有與國有土地都不得買賣。集體土地所有權(quán)不具備一般財產(chǎn)權(quán)的“可交易性”，它主要功能是確定一定范圍內(nèi)集體群眾對其排他性占有和使用的權(quán)利。農(nóng)村土地集體所有制是一部分勞動者共享公有生產(chǎn)資料。土地征收本質(zhì)是剝奪集體所有生產(chǎn)資料，將部分勞動群眾所有變?yōu)槿袼?，征地屬于公有制兩種形式變動的政治行為，我國的征地制度按照民事制度理解。
公有制下土地征收行為的特殊屬性決定我國征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不按照市場價值進(jìn)行，對此有學(xué)者指出，“在社會主義社會，土地絕不允許私人壟斷，因此，不能夠用民法的原則來解決”[24]。我國征地補(bǔ)償由“土地補(bǔ)償費(fèi)”、“安置補(bǔ)償費(fèi)”與“地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)”三部分構(gòu)成，其中“地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)”屬于對被征地者私有財產(chǎn)補(bǔ)償，而前兩項是從土地作為農(nóng)民的生產(chǎn)資料角度做出的，其目的是使“農(nóng)民保持原有生活水平”?！霸谏鐣髁x社會制度下，集體所有土地負(fù)擔(dān)著向集體成員提供勞動就業(yè)機(jī)會和生活保障的功能，征地相當(dāng)于對集體成員生產(chǎn)生活機(jī)會的剝奪，征地補(bǔ)償是彌補(bǔ)這種機(jī)會剝奪帶來的經(jīng)濟(jì)損失而非土地本身?！盵25]為解決征地農(nóng)民生活問題，我國不斷提高土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。《土地管理法》規(guī)定土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)償費(fèi)上限為征收土地前三年平均產(chǎn)值30倍。我們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，在征地越來越難情況下，絕大部分地方政府都是按照30倍的上限標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償。按照一般土地年產(chǎn)值每畝1000元計算，30倍即為3萬元。當(dāng)前全國農(nóng)地流轉(zhuǎn)租金為500—1000元，按照6%年利率計算，土地價格最高不超過2萬元。這就是說，當(dāng)前征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)甚至超過農(nóng)村土地預(yù)期市場價格?，F(xiàn)實中農(nóng)民反對征地有兩方面原因，一是農(nóng)民反對征地是一種策略性的利益博弈行為，目的是獲得更高補(bǔ)償；二是土地所提供勞動就業(yè)機(jī)會與現(xiàn)金補(bǔ)償意義不同，土地可以讓農(nóng)民持續(xù)獲得農(nóng)業(yè)收入。
部分學(xué)者反對按照原土地用途計算補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，他們將土地市場價值理解為集體所有土地從農(nóng)地變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地后的市場價值，主張按照土地出讓價格補(bǔ)償農(nóng)民。這種觀點(diǎn)忽視征地后的土地用途變更過程。前文分析指出，城鎮(zhèn)建設(shè)用地市場價值高昂是整體經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展產(chǎn)物，與私人投資無關(guān)，“把土地增值收益全部歸于被征地農(nóng)民，那只能帶來更大的不公平與混亂”[26]。所謂“公正補(bǔ)償”既是指“國家不能借‘公共利益’之名侵犯私人利益，也包括私人不能獲得超過公平補(bǔ)償之外的利益”[27]。城鎮(zhèn)建設(shè)用地價值高于農(nóng)地，本質(zhì)是政府對城鎮(zhèn)公共建設(shè)投資投射到土地上的結(jié)果。國家壟斷土地一級市場獲取土地自然增值具有天然合理性，政府獲取土地增值收益后將其轉(zhuǎn)化為公共財政支出，滿足公共利益目標(biāo)。從被征地農(nóng)民角度看，盡管現(xiàn)有征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)甚至超過預(yù)期土地市場價值，但他們通常無法將補(bǔ)償款用于投資，面臨坐吃山空和征地致貧的處境。現(xiàn)有征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)基本公正，問題的關(guān)鍵在優(yōu)化補(bǔ)償方式上。
（四）城鄉(xiāng)建設(shè)用地法律屬性差別
征地制度具有合法性，還源于農(nóng)村建設(shè)用地與城市建設(shè)用地具有性質(zhì)上差別?！巴赝瑱?quán)”的說法本身存在問題。為保護(hù)土地資源，我國建立土地用途分類管理制度，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三類。農(nóng)村建設(shè)用地與城市建設(shè)用地同屬于“建設(shè)用地”，屬于土地用途分為范疇。同屬于“建設(shè)用地”范疇的土地，不必然具有法律上的同等屬性，如公益公共性建設(shè)用地與經(jīng)營性建設(shè)用地性質(zhì)不同。以物權(quán)平等保護(hù)原則論證城鄉(xiāng)建設(shè)用地“同權(quán)”，是將土地管理中的用途范疇與法律范疇混淆。建設(shè)用地入市是建設(shè)用地使用權(quán)入市，按照物權(quán)法規(guī)定，只有國家所有的土地上才能夠設(shè)置“建設(shè)用地使用權(quán)”，而作為農(nóng)村建設(shè)用地主要一類的宅基地上只能設(shè)置“宅基地使用權(quán)”。賦予不同建設(shè)用地不同權(quán)利不存在法理障礙，因為“用途屬性相同不構(gòu)成物權(quán)平等保護(hù)的充分條件”，并且，如果“將原本在物權(quán)法中具有不同法律性質(zhì)的兩種土地賦予同等權(quán)能，恰恰違背物權(quán)平等保護(hù)規(guī)則”。[28]
進(jìn)一步從土地用途上細(xì)分，農(nóng)村建設(shè)用地與城市建設(shè)用地都包含公益公共性建設(shè)用地、工業(yè)用地、住宅性質(zhì)用地等。“同地不同權(quán)”爭論圍繞著城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場價值方面的差別化制度設(shè)置，主要針對對象是農(nóng)村宅基地與城鎮(zhèn)商服住宅建設(shè)用地。農(nóng)村宅基地與城鎮(zhèn)商服住宅建設(shè)用地的功能原本不同，城鎮(zhèn)商服建設(shè)用地屬于經(jīng)營性質(zhì)的，農(nóng)村建設(shè)用地主要滿足農(nóng)民生產(chǎn)生活需求。原國家土地管理局政策法規(guī)司在《關(guān)于對農(nóng)村居民“建住宅”含義理解問題的答復(fù)中指出，“《中華人民共和國土地管理》第45條（筆者注：現(xiàn)第43條改為‘建設(shè)住宅’）應(yīng)當(dāng)理解為農(nóng)村居民所建住宅及與住房的居住生活相關(guān)的其他建筑物和設(shè)施”。由此可見，分配給農(nóng)民宅基地主要是滿足他們的自居自用需求，一般不能用于經(jīng)營性開發(fā)。農(nóng)村宅基地是農(nóng)民無償從集體分配獲得，以滿足自居自用基本生活需求，當(dāng)前針對農(nóng)民進(jìn)城之后閑置宅基地處置問題，中央提出要探索農(nóng)村宅基地有償退出制度。無償分配、自居自用與有償退出三位一體制度，與城鎮(zhèn)商服建設(shè)用地市場轉(zhuǎn)讓方式完全不同。在住宅用地方面，經(jīng)歷住房改革之后，城鎮(zhèn)居民主要從市場購買商品房滿足居住需求，城鎮(zhèn)低收入群體則通過保障房、廉租房等福利形式獲得住房保障。農(nóng)村宅基地按需供給、一戶一宅制度同樣具有社會保障性質(zhì)。農(nóng)村宅基地與城鎮(zhèn)商住建設(shè)用地完全按照不同制度原則設(shè)置，從法律與土地管理制度層面看，二者本質(zhì)屬于不同功能和性質(zhì)的土地。嚴(yán)格說來，“同地同權(quán)”應(yīng)當(dāng)是指同一用途和同樣法律屬性的不同地塊土地具有同等的使用、市場轉(zhuǎn)讓和抵押等方面權(quán)利，將功能不同、法律性質(zhì)不同的農(nóng)村宅基地與城市建設(shè)用地放在一起比較，所得出的“同地不同權(quán)”結(jié)論并不科學(xué)。
四、集體建設(shè)用地兩種入市方式及其困境
當(dāng)前部分學(xué)者質(zhì)疑征地制度的目的是推動農(nóng)村建設(shè)用地與國有建設(shè)用地同等入市。2015年國土資源部確定的土地制度三項改革試點(diǎn)中，包括農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地在符合規(guī)劃條件下直接入市的內(nèi)容。除集體經(jīng)營性建設(shè)用地之外，農(nóng)村建設(shè)用地還包括宅基地與鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地。通常所說的“同地同權(quán)”是指全部農(nóng)村建設(shè)用地與城鎮(zhèn)建設(shè)用地同權(quán)。圍繞農(nóng)村建設(shè)用地入市問題，城鄉(xiāng)建設(shè)用地“增減掛鉤”政策與“小產(chǎn)權(quán)房”處理辦法，成為理論界與政策界關(guān)注焦點(diǎn)，二者皆觸及城鎮(zhèn)化過程中的土地自然增值收益分配。如何如何理解“增減掛鉤”政策以及處置“小產(chǎn)權(quán)房”，最終取決于城鄉(xiāng)二元土地制度是否堅持，成都市與深圳市在這兩方面各自具有代表性，下文結(jié)合兩市情況具體分析。
（一）“增減掛鉤”與農(nóng)村建設(shè)用地政策性入市
為緩解城鎮(zhèn)化過程中耕地保護(hù)壓力，近年來國家政策傾向于將城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少“掛鉤”。2004年國務(wù)院第28號文首次提出“鼓勵農(nóng)村建設(shè)用地整理，城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加要與農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤”，2008年國土資源部下發(fā)第138號文件，對“增減掛鉤”政策做詳細(xì)規(guī)定，城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤具體實施辦法為，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃，將若干擬整理復(fù)墾為耕地的農(nóng)村建設(shè)用地地塊和擬用于城鎮(zhèn)建設(shè)的地塊等面積共同組成建新拆舊項目區(qū)，通過建新拆舊和土地整理復(fù)墾實現(xiàn)項目區(qū)內(nèi)建設(shè)用地總量不增加、耕地面積不減少。城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤政策包括優(yōu)化土地利用與促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的雙重目標(biāo)。但是在實際操作中，一些地方政府落實“增減掛鉤”政策是為獲得建設(shè)用地指標(biāo)和擴(kuò)大城鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模，出現(xiàn)“重城鎮(zhèn)、輕農(nóng)村”和侵犯農(nóng)民利益情況。針對此，2010年國務(wù)院專門下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點(diǎn)切實做好農(nóng)村土地整治工作的通知》，規(guī)定實施“增減掛鉤”所產(chǎn)生的土地增值收益，確?！凹皶r全部返還農(nóng)村，用于支持農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展和改善農(nóng)民生產(chǎn)生活條件”。
“增減掛鉤”政策在主張集體建設(shè)用地入市的學(xué)者那里獲得高度贊揚(yáng)，他們認(rèn)為“掛鉤項目發(fā)現(xiàn)了農(nóng)村集體建設(shè)用地的更高市價”，證明“土地資源經(jīng)轉(zhuǎn)讓而提升收入流”的經(jīng)濟(jì)邏輯[29]。當(dāng)前很多地方政府嘗試以增減掛鉤政策工具推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌建設(shè)，如湖北省2013年確定的全省21個“四化同步”試點(diǎn)鎮(zhèn)建設(shè)、重慶市和成都市的統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗工作等。其中，成都市早在2003年制定城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展戰(zhàn)略之初便開始城鄉(xiāng)建設(shè)用地掛鉤置換工作，2007年成都市被國家發(fā)改委批準(zhǔn)為改革試驗區(qū)之后，加大城鄉(xiāng)建設(shè)用地“增減掛鉤”政策實施力度。面對城鄉(xiāng)統(tǒng)籌目標(biāo)，成都市確定“推進(jìn)土地管理制度創(chuàng)新，積極推動農(nóng)村集體土地資本化，進(jìn)一步探索集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)辦法和健全農(nóng)村房屋所有權(quán)登記流轉(zhuǎn)制度”的改革方案。確權(quán)流轉(zhuǎn)農(nóng)村建設(shè)用地是成都市農(nóng)村統(tǒng)籌建設(shè)資金主要來源。在具體實踐中，受區(qū)位因素影響，一般農(nóng)村地區(qū)運(yùn)用“增減掛鉤”政策以“指標(biāo)”形式實現(xiàn)農(nóng)村建設(shè)用地政策性入市。
在批準(zhǔn)立項范圍內(nèi)，經(jīng)過村莊整治，減少農(nóng)村建設(shè)用地并將其復(fù)墾為耕地，節(jié)余出來的建設(shè)用地指標(biāo)可在城鎮(zhèn)落地。按照四川省政府出臺《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村土地管理工作的意見》，實施“增減掛鉤”節(jié)約出的建設(shè)用地指標(biāo)調(diào)劑給城鎮(zhèn)使用所得的土地增值收益必須及時全部返還農(nóng)村。當(dāng)前成都市確定“增減掛鉤”節(jié)余的建設(shè)用地指標(biāo)價格是每畝30萬元，這部分錢主要通過村莊綜合整治形式反哺到農(nóng)村由農(nóng)民分享。這每畝30萬元的指標(biāo)補(bǔ)償是農(nóng)民退出農(nóng)村建設(shè)用地后，指標(biāo)在城市落地產(chǎn)生出土地出讓收入向農(nóng)村轉(zhuǎn)移的結(jié)果。“增減掛鉤”政策突破土地級差地租規(guī)律，讓偏遠(yuǎn)地區(qū)農(nóng)民有機(jī)會直接分享城鎮(zhèn)化帶來的土地自然增值收益，具有一定的政策創(chuàng)新意義。
農(nóng)村建設(shè)用地通過指標(biāo)形式入市，本身是由土地用途管制與建設(shè)用地年度計劃指標(biāo)政策造成的，如果取消上述兩項政策，允許農(nóng)村建設(shè)用地直接入市，則必然是具有區(qū)位優(yōu)勢的城鎮(zhèn)近郊農(nóng)村建設(shè)用地入市，偏遠(yuǎn)地區(qū)農(nóng)民沒有機(jī)會分享建設(shè)用地入市好處。在現(xiàn)行制度下，地方政府征收農(nóng)村集體土地用于城鎮(zhèn)建設(shè)，前提是獲得國土資源部下的建設(shè)用地指標(biāo)。當(dāng)前國土資源每年下達(dá)建設(shè)用地指標(biāo)總量為50—60萬公頃左右[30]，不能滿足地方建設(shè)需求。增減掛鉤政策提供地方政府?dāng)U大建設(shè)規(guī)模的機(jī)會。不過，地方政府需要獲得立項后才能實施增減掛鉤政策，2014年全國增減掛鉤“周轉(zhuǎn)指標(biāo)”總量為90萬畝。具體到成都市，每年獲得增減掛鉤“周轉(zhuǎn)指標(biāo)”為8000畝。據(jù)成都市2006年的土地變更調(diào)查統(tǒng)計顯示，成都市全市農(nóng)村建設(shè)用地為139萬畝，其中90％為農(nóng)村居民點(diǎn)用地（含宅基地），人均達(dá)150平方米[31]，如果成都市農(nóng)村全部納入增減掛鉤項目，按照50%騰地率估算，成都市可節(jié)產(chǎn)生70萬畝建設(shè)用地指標(biāo)，而每年8000畝周轉(zhuǎn)指標(biāo)，僅可惠及全部農(nóng)民1%多一點(diǎn)。這就是說基于增減掛鉤政策實現(xiàn)的農(nóng)村建設(shè)用地指標(biāo)形式入市，僅能讓一小部分農(nóng)民受益。
2011年4月之后，成都市開始實施城鎮(zhèn)建設(shè)用地“持證準(zhǔn)用”制度，即開發(fā)商必須必須出具相應(yīng)面積的建設(shè)用地指標(biāo)或者繳納相應(yīng)面積的建設(shè)用地指標(biāo)價款，才能夠開發(fā)競拍所得的商業(yè)和住宅性質(zhì)的新增城鎮(zhèn)建設(shè)用地。與普通國有經(jīng)營性建設(shè)用地出讓相比，成都市開發(fā)商需額外負(fù)擔(dān)建設(shè)用地指標(biāo)成本。在短期供求不變情況下，成都市國有經(jīng)營性建設(shè)用地出讓過程中會形成一個均衡市場價格，實施“持證準(zhǔn)用”制度之后，這個均衡價格會被拉低，拉低部分等于“持證”成本即建設(shè)用地指標(biāo)價格。建設(shè)用地指標(biāo)價格+“持證準(zhǔn)用”后的土地出讓價格=國有經(jīng)營性建設(shè)用地市場均衡價格。從用地主體角度看，“持證準(zhǔn)用”制度相當(dāng)于讓開發(fā)商將用地成本分兩次支付。從政府角度看，“持證準(zhǔn)用”之后的土地招拍掛價格低于之前均衡價，相當(dāng)于土地出讓收入減少。從農(nóng)民角度看，通過增減掛鉤政策轉(zhuǎn)移到農(nóng)村的建設(shè)用地指標(biāo)補(bǔ)償款，是政府“土地財政”的讓渡。在這個三方關(guān)系中，資本在市場中是自由流動的，開發(fā)商為了保證投資回報，不可能額外負(fù)擔(dān)用地成本，“羊毛出在羊身上”，農(nóng)民獲得的正是政府土地出讓收入所減少的。成都市實施增減掛鉤政策的意義在于，將一部分政府出讓土地收入定向地投向獲得增減掛鉤立項的農(nóng)村，屬于土地增值收益向農(nóng)村傾斜分配的一種形式。
運(yùn)用增減掛鉤政策進(jìn)行城鄉(xiāng)統(tǒng)籌建設(shè)的局限性在于，只能讓少數(shù)獲得立項目農(nóng)村的農(nóng)民分享土地增值收益。造成這一困境的表面原因是國土資源部每年下達(dá)“周轉(zhuǎn)指標(biāo)”有限和立項規(guī)模控制，更根本原因在于城鎮(zhèn)發(fā)展能否能否消化足夠多的指標(biāo)。成都市城鎮(zhèn)建設(shè)帶來每年約有2萬畝的新增經(jīng)營性建設(shè)用地需求，增加掛鉤立項規(guī)模保持在這個范圍之內(nèi)，所產(chǎn)生的建設(shè)用地指標(biāo)才能夠落地。假若成都市為了擴(kuò)大城鄉(xiāng)統(tǒng)籌范圍，增減掛鉤立項規(guī)模擴(kuò)大十倍以上，每年獲得“周轉(zhuǎn)指標(biāo)”達(dá)到10萬畝，則相應(yīng)地需在土地一級市場上投放10萬畝新增經(jīng)營性建設(shè)用地。由于成都市短期內(nèi)房地產(chǎn)需求不可能同步擴(kuò)大十倍，這將打破現(xiàn)有土地市場供求關(guān)系，造成商住用地出讓價格急劇下跌。成都市因此喪失進(jìn)行城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的財政基礎(chǔ)，農(nóng)民分享土地增值收益便無從實現(xiàn)。由此可以看出，通過增減掛鉤政策實現(xiàn)的農(nóng)村建設(shè)用地政策性入市盡管符合城鄉(xiāng)統(tǒng)籌理念，卻只能在局部實行和讓極少部分農(nóng)民從中獲益。
（二）“小產(chǎn)權(quán)房”與農(nóng)村建設(shè)用地自主入市
“小產(chǎn)權(quán)房”是指在集體所有土地上建設(shè)的向集體之外出售的房屋，一種是在建設(shè)在農(nóng)用地或者未利用地上，另一種是建設(shè)在集體建設(shè)用地上。關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)房”的合法性，前一類明顯違反土地用途管理制度而較少存在爭議，后一類是否合法則存在較多爭議。一部分學(xué)者認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)房”本身是一個“歧視性”概念，反對籠統(tǒng)地判定“小產(chǎn)權(quán)房”違法[32]，另外一部分學(xué)者認(rèn)為農(nóng)村建設(shè)用地不具備開發(fā)商品房權(quán)能，“小產(chǎn)權(quán)房”違反土地利用規(guī)劃而不合法[33]。2007年國務(wù)院下文規(guī)定，“城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)村住宅或者‘小產(chǎn)權(quán)房’”，2009年國土資源部下發(fā)土地確權(quán)文件規(guī)定小產(chǎn)權(quán)房”不得確權(quán)，說明國家不承認(rèn)“小產(chǎn)權(quán)房”合法。除開違反土地用途管制和土地利用規(guī)劃之外，“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)突破國家壟斷建設(shè)用地一級市場政策，這種農(nóng)村集體建設(shè)用地直接入市行為會改變土地增值收益分配方式。
“小產(chǎn)權(quán)房”價格通常低于同等區(qū)位的商品房價格，其原因是開發(fā)主體直接從集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民那里取得土地使用權(quán)，省去國有建設(shè)用地出讓中的相關(guān)稅費(fèi)成本。農(nóng)民直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的收益高于征地補(bǔ)償，購房者也可以以較低房價獲得住房，二者所獲收益是以政府減少土地出讓收入為代價。農(nóng)村集體建設(shè)用地直接入市不僅致使政府無法通過壟斷土地一級市場獲得土地增值收益，而且會由于“小產(chǎn)權(quán)房”增加市場中房屋供給總量而拉低普通商品房價格，進(jìn)一步結(jié)果是政府出讓土地的平均價格下降。兩方面結(jié)合起來看，“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)本質(zhì)是將部分土地增值收益由政府轉(zhuǎn)移到農(nóng)民或者集體經(jīng)濟(jì)組織那里。城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地出讓收入是對城鎮(zhèn)公共建設(shè)投資的回收，“小產(chǎn)權(quán)房”購買者以較低價格購房，相當(dāng)于無成本（或低成本）享有附加在住房上的城鎮(zhèn)公共服務(wù)。
深圳市是改革開放之后發(fā)展起來的一座新城市，受一些早期政策影響，深圳市成為當(dāng)前全國“小產(chǎn)權(quán)房”建設(shè)最多的城市之一，據(jù)統(tǒng)計，深圳市全市917.17平方公里建設(shè)用地中的42%實際為集體所有的土地，這其中僅有四分之一是經(jīng)過合法審批的[34]?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”所占比例高，則意味著國家壟斷的建設(shè)用地一級市場被壓縮，政府獲得的土地出讓收入減少[35]。“小產(chǎn)權(quán)房”大量開發(fā)相當(dāng)于深圳市發(fā)展帶來的相當(dāng)部分土地增值收益，為占深圳市總?cè)丝诓蛔?%的本地原居民所獨(dú)享[36]。面對城市用地緊張，近年來深圳市開始對“小產(chǎn)權(quán)房”進(jìn)行處理，在城市更新過程中提出“20—15”的處理準(zhǔn)則。即在城中村改造項目中，集體經(jīng)濟(jì)組織將20%非法用地?zé)o償交給政府，剩余80%土地可申請項目開發(fā)，并要求剩余土地中15%用于公共基礎(chǔ)設(shè)施配套用地。按此原則，相當(dāng)于獲得立項的集體經(jīng)濟(jì)組織獲得全部土地中68%的經(jīng)營開發(fā)權(quán)利。在新一輪土地制度改革過程中，大量土地增值收益被讓渡給深圳市30萬原居民，這造就一大批富豪[37]。
從土地增值收益分配角度看，深圳市“小產(chǎn)權(quán)房”的辦法為城中村、城郊村農(nóng)民帶來巨大收益，而是以政府公共財產(chǎn)收入損失為代價。從利益分享主體角度看，由于占有土地權(quán)益的原深圳市居民過多分享土地增值收益，則深圳市外來的新增加人口能夠分享利益減少。深圳市公布數(shù)字顯示，2014年深圳市常住人口非戶籍人口為745.68萬人，戶籍人口為332.21萬人統(tǒng)計，其中戶籍人口所占比重約為30%，而同期北京、上海與廣州三市戶籍人口占總?cè)丝诒戎囟歼_(dá)50%以上。與其他一線城市相比，深圳市在解決外來人口入市方面落后。出現(xiàn)上述情況的重要原因之一是，“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)建設(shè)深圳市土地出讓收入，造成深圳市無力負(fù)擔(dān)外來人口市民化的公共支出成本[38]。通過“小產(chǎn)權(quán)房”實現(xiàn)的集體建設(shè)用地入市，違背土地增值收益公平分配原則，與促進(jìn)“人的城鎮(zhèn)化”的政策目標(biāo)沖突。
（三）農(nóng)村集體建設(shè)用地入市困境
城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤政策實現(xiàn)農(nóng)村建設(shè)用地以指標(biāo)形式虛擬入市，“小產(chǎn)權(quán)房”屬于集體建設(shè)用地直接進(jìn)入房地產(chǎn)市場，它們分別構(gòu)成農(nóng)村集體建設(shè)用地入市的兩種代表形式，這兩種農(nóng)村建設(shè)用地入市方式本身相互矛盾。受土地級差地租規(guī)律支配，區(qū)位是影響建設(shè)用地價格的主要因素，建設(shè)用地價格隨其相對于城市中心距離的擴(kuò)大而降低。按照“杜能—阿隆索”地租區(qū)位理論，位于城市邊際線上的建設(shè)用地地租與農(nóng)地地租相等。實施增減掛鉤政策之后，偏遠(yuǎn)農(nóng)村建設(shè)用地超越級差地租規(guī)律，獲得超過農(nóng)地市場價值的指標(biāo)價格，是由政策手段造成。具體是指，國土資源部控制建設(shè)用地指標(biāo)總量，造成地方建設(shè)用地需求超過供給，帶來建設(shè)用地指標(biāo)稀缺，才使得增減掛鉤政策所產(chǎn)生建設(shè)用地指標(biāo)有價值。相反，如果取消建設(shè)用地年度計劃指標(biāo)控制政策，城鎮(zhèn)建設(shè)用地由市場自由供給，則不會產(chǎn)生建設(shè)用地指標(biāo)價格與偏遠(yuǎn)農(nóng)村建設(shè)用地政策性入市的機(jī)會。“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)便是繞過建設(shè)用地指標(biāo)控制，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為主體向市場直接供給土地。如果打破國家壟斷建設(shè)用地一級市場，放開集體土地自主入市，則政府土地出讓收入取消，政府通過城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤手段將部分土地增值收益讓渡給偏遠(yuǎn)地區(qū)農(nóng)民的政策基礎(chǔ)喪失。農(nóng)村建設(shè)用地政策性入市與自主入市兩種方式在邏輯上不能共存，反映出二者包含不同的土地增值收益分配原則。
增減掛鉤政策維護(hù)政府壟斷一級市場政策，是以建設(shè)用地指標(biāo)而非集體建設(shè)用地本身入市，這種形式實現(xiàn)的集體建設(shè)用地“虛擬”入市維持城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度，是在現(xiàn)有制度框架下局部調(diào)整土地增值收益分配方式。“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)突破國家對土地一級市場的壟斷，打破城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度。農(nóng)村建設(shè)用地直接入市，致使位于城市近郊的少數(shù)農(nóng)民以個體或者集體形式攝取城鎮(zhèn)化帶來的土地增值收益，將土地增值收益由政府公共收入變?yōu)樗饺耸找?，不符合公有土地制度下的“地利共享”原則。
“小產(chǎn)權(quán)房”開發(fā)在土地增值收益分配上具有不公平性，與土地不可移動特征有關(guān)。城鎮(zhèn)建設(shè)通常以平面方式拓展，新增建設(shè)用地在城鎮(zhèn)現(xiàn)有建設(shè)區(qū)周圍擴(kuò)大。這意味著，面對農(nóng)村建設(shè)用地直接入市的同一政策，不同農(nóng)村建設(shè)用地的實際入市機(jī)會不同。在放開政策情況下，只有城中城郊村的建設(shè)用地有可能入市，偏于地區(qū)農(nóng)村建設(shè)用地因為遠(yuǎn)離城鎮(zhèn)而無開發(fā)價值。在國家壟斷土地一級市場的現(xiàn)行政策下，土地增值轉(zhuǎn)化公共財政收入，在此基礎(chǔ)上才有可能為進(jìn)城農(nóng)民提供均等公共服務(wù)機(jī)會和加大農(nóng)村建設(shè)的財政資金投入，土地增值收益為全民所享有。放開農(nóng)村建設(shè)用地直接入市，由城中城郊村農(nóng)民獨(dú)占土地增值收益，會形成“一般農(nóng)村—城郊農(nóng)村—城市”的三元社會結(jié)構(gòu)，與土地制度改革的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌目標(biāo)沖突。
并且集體建設(shè)用地直接入市在操作層面也不可行。首先，農(nóng)村集體建設(shè)用地一般經(jīng)過政府審批由農(nóng)用地或未利用地轉(zhuǎn)化形成，農(nóng)用地與未利用地為耕地資源或者屬于后備耕地資源。農(nóng)村集體建設(shè)用地增加意味著耕地資源以及耕地后者資源減少。在實施增減掛鉤政策或者農(nóng)村建設(shè)用地直接入市兩種情況下，之前集體建設(shè)用地面積越大的村莊所能夠分享到的土地增值收益越多，這對于努力保護(hù)耕地資源和集約節(jié)約利用土地進(jìn)行建設(shè)的村莊不公平，也不利于以后耕地保護(hù)政策落實。另一方面，農(nóng)村集體建設(shè)用地直接入市與城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃存在矛盾。城鎮(zhèn)經(jīng)營性建設(shè)用地分為商業(yè)用地、住宅用地與工業(yè)用地三類，三種土地出讓價格不同。在農(nóng)村建設(shè)用地直接入市的同一政策下，不同村莊的土地因為規(guī)矩不同而產(chǎn)生價值差異，被規(guī)劃為商住區(qū)域的土地價值高，被規(guī)劃為工業(yè)園區(qū)的村莊土地價值低。農(nóng)村建設(shè)用地直接入市在實踐會出現(xiàn)所有農(nóng)民要求按照最高地價出讓，這引發(fā)社會不公平與矛盾沖突。
增減掛鉤政策具備改善土地增值收益分配意義，卻存在農(nóng)民受益范圍小的困境，以“小產(chǎn)權(quán)房”建設(shè)實現(xiàn)的集體建設(shè)用地直接入市同樣是特殊區(qū)位農(nóng)民獲益，二者都無法從根本上消除城鄉(xiāng)差距。以上所反映的本質(zhì)問題是，單純調(diào)整土地制度并不能產(chǎn)生社會財富增量，打破城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度不過是改變既有土地增值收益的分配方式。國家通過壟斷土地一級市場基本實現(xiàn)土地增值收益全部歸公的現(xiàn)行制度總體合理，。當(dāng)前需要完善的主要集中在政策細(xì)節(jié)上。具體包括三個方面，一是加快房產(chǎn)稅政策出臺，將城鎮(zhèn)建設(shè)帶來的存量土地自然增值收益歸公，讓擁有超過居住所需多套房產(chǎn)的城鎮(zhèn)居民負(fù)擔(dān)部分城鎮(zhèn)建設(shè)成本；二是切實推行以人為中心的新型城鎮(zhèn)化政策和城鄉(xiāng)統(tǒng)籌戰(zhàn)略，讓進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民與留在農(nóng)村農(nóng)民分享城鎮(zhèn)化好處；三是完善征地補(bǔ)償政策，探索貨幣化補(bǔ)償、留地安置等多種補(bǔ)償手段，加大社會保障投入和農(nóng)民再就業(yè)技能培訓(xùn)，讓失地農(nóng)民重新獲得就業(yè)機(jī)會與長遠(yuǎn)生計保障。
五、土地制度的社會主義憲法秩序
運(yùn)用民法物權(quán)話語討論土地制度是當(dāng)前學(xué)術(shù)界和政策界流行的做法，尤其是2007年《物權(quán)法》實施以后，學(xué)界開始討論集體土地所有權(quán)與國有土地所有權(quán)平等保護(hù)問題?！段餀?quán)法》第三條規(guī)定，“國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”，《物權(quán)法》第四條規(guī)定，“物權(quán)受到法律保護(hù)”?；诖?，一些學(xué)者認(rèn)為集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)平等受到物權(quán)保護(hù)[39]，且具有與國有土地同等入市權(quán)利。這種觀點(diǎn)擴(kuò)大對土地制度的物權(quán)解釋，民法所有權(quán)與政治上的所有制混淆。我國出臺《物權(quán)法》是為了保護(hù)國家、集體和個人在市場經(jīng)濟(jì)活動中的平等財產(chǎn)權(quán)利，卻沒有取消國家、集體與個人等不同主體在所有制方面的差別。在土地制度方面，盡管集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)作為兩種物權(quán)是平等的，但是土地集體所有與土地國家所有作為公有制兩種實現(xiàn)形式并不平等。土地集體所有屬于部分勞動群眾占有生產(chǎn)資料，土地國家所有屬于生產(chǎn)資料全民所有，二者存在政治意義上的“小公”與“大公”差別。流行的觀點(diǎn)是忽視土地作為基本生產(chǎn)資料具有的所有制內(nèi)涵，致使《憲法》第十條所區(qū)分的“國家所有”與“集體所有”被單純解釋為民法所有權(quán)。實際上，我國土地制度起點(diǎn)是《憲法》第六條中的“生產(chǎn)資料的社會主義公有制”，《憲法》第十條是對《憲法》第六條的落實。單純民法物權(quán)話語不能解釋我國土地制度，我國土地制度也不能按照單一物權(quán)原則設(shè)置。
從物權(quán)平等保護(hù)角度質(zhì)疑我國城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度“違憲”，實質(zhì)是從土地私有制角度理解我國土地制度。在土地私有制下，土地可以成為私人財產(chǎn)對象，也允許土地在市場上自由交易，土地在不同主體間轉(zhuǎn)移要按照商品公平交換原則處理。很多土地私有制國家也存在大量公有土地，如美國約30%土地為聯(lián)邦政府所有，聯(lián)邦政府作為特殊民事主體與私人土地所有者一樣進(jìn)行土地占有、使用、經(jīng)營和管理[40]。土地私有制下政府進(jìn)行土地征收屬于強(qiáng)制性購買，獲得土地所有權(quán)的政府與喪失土地所有權(quán)的私人之間存在商品交換關(guān)系，因此要按照等價原則補(bǔ)償。在土地管理實踐中，國務(wù)院授權(quán)地方政府行使國有土地所有權(quán)，如縣市政府具有出讓國有土地使用權(quán)的權(quán)利。在行使土地所有權(quán)方面，我國地方政府與美國聯(lián)邦政府不同，前者以政治身份而非民事身份出現(xiàn)。我國政府進(jìn)行土地征收是生產(chǎn)資料部分勞動群眾所有向全民所有的轉(zhuǎn)換，農(nóng)民喪失基本生產(chǎn)資料后，國家要為其提供替代勞動就業(yè)途徑，我國征地補(bǔ)償是按照土地的生產(chǎn)資料屬性而非土地商品屬性進(jìn)行的?；蛘哒f，土地在我國本身是禁止交易的，在不存在土地市場情況下，集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地不可能按照商品等價交換原則處理。
公有制下土地禁止交易，并不意味土地作為生產(chǎn)要素不能在一定條件下參與市場配置。土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是運(yùn)用市場手段優(yōu)化土地要素的方式，這在建設(shè)用地上表現(xiàn)為國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和抵押。國家壟斷土地一級市場的目的是將城鎮(zhèn)化帶來的土地自然增值收益收歸公有。盡管農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織占有土地也是社會主義公有制的實現(xiàn)形式，但是集體土地屬于部分勞動群眾所有，而城鎮(zhèn)化是整體經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展產(chǎn)物，城鎮(zhèn)化過程中的建設(shè)用地增值收益不能由部分勞動群眾獨(dú)占，因此禁止集體土地進(jìn)入城鎮(zhèn)建設(shè)用地市場。國家壟斷土地一級市場不僅是利用經(jīng)濟(jì)杠桿促進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)用地資源優(yōu)化配置，而且實現(xiàn)城鎮(zhèn)化過程中土地增值收益歸公的目的，城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度具有合法性。
從生產(chǎn)資料角度設(shè)置土地制度，將生產(chǎn)資料公有制當(dāng)做建構(gòu)我國土地制度的起點(diǎn)，反映我國土地制度的社會主義憲法秩序。新中國成立以后，經(jīng)過新民主主義革命消滅封建地主土地所有制，實現(xiàn)“耕者有其田”的土地私有制，之后經(jīng)過社會主義革命又逐步消滅土地私有制，實現(xiàn)土地生產(chǎn)資料的社會主義公有制。1982年《憲法》相關(guān)規(guī)定是對我國土地社會主義革命成果的集中總結(jié)，具體落實為《憲法》第六條規(guī)定的“生產(chǎn)資料社會主義公有制”這一土地最高憲法原則，并進(jìn)一步在《憲法》第十條中以城鄉(xiāng)土地分別為“國家所有”與“集體所有”這種帶有民法色彩的概念表達(dá)出來?！皣宜小迸c“集體所有”既包含所有制內(nèi)涵，也可落實為民法所有權(quán)，在此之后的具體土地管理制度都是上述憲法原則的具體化。從新民主主義革命到社會主義革命，貫穿我國土地制度的一致原則是消滅土地食利階層。在封建土地制度下，地主階層基于對土地的壟斷占有而攝取社會財富，新民主主義革命實現(xiàn)地權(quán)平均占有并消滅不勞而獲的土地食利者，再經(jīng)過社會主義革命取消土地私人占有實現(xiàn)地租的社會化。國家壟斷土地一級市場政策是當(dāng)前快速城鎮(zhèn)化階段對土地制度社會主義憲法秩序的落實。允許集體建設(shè)用地入市相當(dāng)于部分勞動群眾以變?yōu)橥恋厥忱A層，與“消滅人剝削人的制度”的社會主義公有制理念相悖。
部分經(jīng)歷過資產(chǎn)階級民主革命的西方國家盡管承認(rèn)土地私有制，但依然會通過征收不動產(chǎn)稅和土地增值稅剝奪私人享有的地租收益和土地增值收益，“風(fēng)能進(jìn)、雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的絕對土地所有權(quán)在現(xiàn)代社會并不存在。與土地私有制國家通過征稅方式限制土地食利階層的方法不同，我國直接取消土地私有制并通過國家壟斷土地一級市場政策來消除城鎮(zhèn)化過程中基于土地壟斷占有而產(chǎn)生的財富不勞而獲現(xiàn)象。一種觀點(diǎn)是主張參照國外經(jīng)驗來改革我國土地制度，通過征稅來解決集體建設(shè)用地入市后的土地增值收益分配問題。對此需要反思的是，我國當(dāng)前有無必要全盤推倒現(xiàn)有制度并再建立一套完全新的制度，并且這種新辦法在技術(shù)上是否可行，以及完全建立一套新的制度需要付出多少成本。另外，一些國家實施的土地自由入市加征稅辦法是建立在土地私有制基礎(chǔ)上，土地私有制國家的土地憲法原則是保護(hù)私人土地財產(chǎn)權(quán)。在我國引入集體建設(shè)用地入市加征稅辦法，本質(zhì)是承認(rèn)集體土地所有權(quán)為類似法人所有權(quán)的“私權(quán)”，這與“集體所有”的公有制內(nèi)涵不相容。
我國土地制度的起點(diǎn)是生產(chǎn)資料公有制而非民法所有權(quán)。針對當(dāng)前我國正在推行的土地制度改革試點(diǎn)工作，中央確定改革的底線之一是“堅持公有制”，顯示改革者對土地制度社會主義憲法秩序的堅持。如何落實十八屆三中全會提出的建立城鄉(xiāng)建設(shè)用地統(tǒng)一市場是當(dāng)前制度改革面臨重大問題。建立城鄉(xiāng)建設(shè)用地統(tǒng)一市場的改革目標(biāo)，不可簡單理解為農(nóng)村集體建設(shè)用地直接入市。中央提出建立城鄉(xiāng)建設(shè)用地統(tǒng)一市場是為更有效配置土地資源和更公平分配土地增值收益。以“小產(chǎn)權(quán)房”建設(shè)為代表的集體建設(shè)用地直接入市方式，僅僅是讓少部分農(nóng)民獲得土地增值收益并重新培育一批土地食利階層，這種形式的城鄉(xiāng)建設(shè)用地統(tǒng)一市場不在改革目標(biāo)之內(nèi)。在探索總結(jié)出更公平有效的具體操作辦法之前，現(xiàn)行城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度不宜貿(mào)然拋棄。
參考文獻(xiàn)：
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[19]趙燕菁：《重新研判“土地財政”》，《第一財經(jīng)日報》2013年5月13日。
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[21]李元：《中國城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的征地制度改革》，《中國土地》2005年第12期。
[22]有公開報道指出，日本政府1966年預(yù)算成田機(jī)場建設(shè)費(fèi)用為1350億日元，由于征地中“釘子戶”問題遲遲無法解決，后來實際花費(fèi)為預(yù)算的十倍以上，另外由于機(jī)場跑道不能建成，嚴(yán)重影響成田機(jī)場運(yùn)行效率。參見觀察者網(wǎng)：《日本強(qiáng)拆成田機(jī)場40余年“釘子戶”》，http://www.guancha.cn/Neighbors/2012_11_28_111749.shtml.
[23]梁慧星：《憲法修正案對非公有制經(jīng)濟(jì)和私有財產(chǎn)的規(guī)定》：《私法》第4輯第2卷，第249頁。
[24]《佟柔文集——紀(jì)念佟柔教授誕辰75周年》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第136頁以下。
[25]桂華：《宅基地管理與物權(quán)法的適用限度》，《法學(xué)研究》2014年第4期。
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[28]桂華：《宅基地管理與物權(quán)法的適用限度》，《法學(xué)研究》2014年第4期。
[29]北京大學(xué)國家發(fā)展研究院綜合課題組：《還權(quán)賦能—成都土地制度改革探索的調(diào)查研究》，《國際經(jīng)濟(jì)評論》2010年第2期
[30]國土資源部公布?xì)v年《中國國土資源公報》顯示，2012年全國批準(zhǔn)建設(shè)用地61.52萬公頃、2013年全國批準(zhǔn)建設(shè)用地53.43萬公頃。
[31]黃曉蘭：《對城鎮(zhèn)化進(jìn)程中完善宅基地退出機(jī)制的思考》，http://www.cdlr.gov.cn/detail.aspx?id=50435.
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[33]華生：《土地制度改革的分歧》（上），http://www.guancha.cn/HuaSheng/2014_04_20_223559.shtml.
[34]全國工商聯(lián)旗下PEICO工作室發(fā)布的《我國小產(chǎn)權(quán)房問題研究：問題與出路》報告顯示，1995—2000年全國建成小產(chǎn)權(quán)房占同期城鎮(zhèn)住宅建成總量的8%。深圳市的“小產(chǎn)權(quán)房”所占比重高于全國水平，深圳市占總面積47.57%的為違法建筑，這些違法建筑中住宅性質(zhì)的即“小產(chǎn)權(quán)房”占38.7%。參考北京大學(xué)國家發(fā)展研究院綜合課題組：《深圳土改報告》，《南方周末》2014年8月1日。
[35]由于“小產(chǎn)權(quán)房”所在比重高，深圳市土地出讓收入在地方財政收入中所占比重低于其他一線城市。財政部公布數(shù)據(jù)顯示，2013年全國土地出讓收入占地方財政收入59.8%，受同期北京、上海和廣州土地出讓收入占地方財政收入50%以上，深圳市土地出讓收入占地方財政收入僅為27%?！顿u地時代結(jié)束：土地出讓金一季度僅占地方財政收入32%》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2015年5月26日。
[36]周其仁：《深圳土改可讓農(nóng)民做業(yè)主發(fā)展城市》，《新世紀(jì)》2012年第21期。
[37]賀雪峰：《地權(quán)的邏輯II——地權(quán)變革的真相與謬誤》，東方出版社2013年版。
[38]2013年中國社科院發(fā)布《城市藍(lán)皮書》指出，我國東部地區(qū)農(nóng)業(yè)人口市民化需政府負(fù)擔(dān)的公共成本人均17.6萬元，主要包括各項公共服務(wù)支出、社會保障支出和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與管理成本等。
[39]韓松：《集體建設(shè)用地市場配置的法律問題研究》，《中國法學(xué)》2008年第3期。
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作者簡介：桂華，華中科技大學(xué)中國鄉(xiāng)村治理研究中心博士后,主要從事農(nóng)村社會學(xué)研究。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法學(xué)評論》2016年第1期，有刪減
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