原題：城鄉建設用地二元制度合法性辨析——兼論我國土地憲法秩序
一、城鄉建設用地二元制度
建設用地是相對于農用地和未利用地的土地用途分類范疇，在土地管理中，農村建設用地與城鎮建設用地因所有權主體不同而形成不同管理制度。城鄉建設用地二元制度主要表現是為鎮建設用地使用權可依法轉讓和抵押，農村建設用地禁止入市。我國實施土地公有制，土地不能成為市場交易對象，土地要素參與市場配置主要通過土地使用權流轉實現。為了適應社會主義市場經濟發展，我國1988年修訂憲法，規定“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”。包括農村宅基地在內的集體建設用地使用權原則上屬于《憲法》規定的“可以依照法律的規定轉讓”的對象。與城鎮建設用地使用權和農村土地承包經營權分別獲得“依法轉讓”依據不同，《土地管理法》規定農村集體建設用地一般“不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”[①]，同時國務院和國土資源部連續下文規定禁止農村宅基地使用權直接轉讓，。因為缺乏具體法律依據，憲法中“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”的原則性規定在集體建設用地方面成為具文。
1988年憲法修訂之后，《土地管理法》也被修訂，其中第二條增加的兩款之一是，“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定。”基于集體建設用地自由入市的主張，部分學者認為國務院沒有完成制定農村建設用地具體流轉辦法的“法定委托”責任，存在“違憲”嫌疑[②]。這種觀點是將憲法中的原則性規定當做集體建設用地入市的充分條件。土地使用權可轉讓原則首先在城鎮建設用地上實現，并具體化為《城市房地產管理法》等相關規定，隨后在農村承包地上實現，具體化為《土地承包法》的相關規定。可以看出，土地使用權轉讓與市場手段引入土地要素配置有關。國務院遲遲沒有出臺農村建設用地使用權轉讓辦法，主要原因是農村土地被排斥在建設市場之外。
由于集體建設用地不能入市，在城鎮擴張和土地征收過程中，顯示出農村集體建設用地與城鎮國有建設用地的差異。集體建設用地和農村住房不僅不能進入城鎮房地產市場，而且需要通過國家征收后才能進行經營性開發，并且與國有建設用地的市場價值存在天壤之別。批評集體建設用地禁止入市違憲的學者，認為征地制度是對農民財產權利的剝奪，并認為集體建設用地與國有建設用地“不同權”違反不同主體所有權平等保護的法律原則。為實現城鄉建設用地“同地同權”，當前存在兩種改革觀點，第一種是取消征地制度，實施“農地農房”直接入市，如主張“小產權房”合法化，第二種是維持征地制度，但在征地過程中要按照土地市場價值補償農民。相關改革主張主要指向新增城鎮建設用地供給中的土地增值收益分配，持上述兩種改革觀點的人都提出“保護農民利益”的目標。本文將分析城鎮化過程中的土地增值來源與收益分配的復雜性，揭示以上兩種改革主張與我國土地制度的公共利益取向存在沖突，探討城鄉建設用地二元制度的合法性問題。
二、城鎮化過程中的土地增值收益分配
（一）城鎮化與土地自然增值
城鄉建設用地的顯著市場價值差異是推動制度改革的基本動力。城鄉建設用地二元制度備受批評的重要原因是集體建設用地禁止入市，造成農民的土地財產不能變現而沉寂為“死資產”。農村集體建設用地蘊含巨大財富的話語彌漫于當前社會中。《中國經濟周刊》報道專家對農村建設用地的價值估算為130萬億，具體算法為，通過2012年全國土地出讓面積和合同成交價款計算出建設用地價格為每畝56萬元，再以此推算全國2.46億畝的農村建設用地總價值。[③]我國2013年GDP總值約為56萬億，放開農村建設用地市場竟然可帶來相當于當前國內生產總值兩倍多的社會財富，這必然是不可能的。按照城鎮國有建設用地出讓平均價格估算農村建設用地市場價值，表明包括部分專家在內的社會公眾陷入土地財富“幻覺”。
上述估算方法的明顯錯誤之處是忽視總量概念。商品市場價格由供求關系決定，供給缺乏彈性而需求旺盛則會推動商品價格快速上漲。近年來我國城鎮建設用地出讓價急劇上升由快速城鎮化用地需求增加與建設用地供給不足造成。為了節約土地資源和促進城鎮合理建設，我國采用偏緊建設用地供給政策。國土部近年來每年批準建設用地計劃指標約50萬公頃左右，低于地方政府需求。在國有建設用地供給中，剔除掉公共基礎用地一類劃撥供給之外，每年政府出讓土地占全部不足60%。以2013年情況為例，當年我國出讓國有建設用地共36.7萬公頃，包括住宅用地、商服用地與工礦倉儲用地三類，這三類土地在全部土地出讓中的比例大致為3:2:5。住宅與商服用地價格高，政府除去征地補償與土地開發等成本支出之后，可在這兩類土地出讓中獲得“土地財政”收入，而工業倉儲用地出讓收入一般與成本相抵，政府基本不能從中獲得節余。我國政府壟斷城鎮建設用地一級市場主要是從占全部建設用地供給量不足三成的住宅和商服用地中獲益。這就意味著，唯有城鎮住宅用地與商服用地供給總量較少時，才能維持二者較高市場價格。放開農村建設用地入市必然會打破當前城鎮建設用地市場均衡，造成建設用地市場價格下降。由此可見，不能用城鎮建設用地市場價格推算農村建設用地財產價值。
城鄉建設用地總量概念的另外一個表現是，城鎮化不可能無限擴張，這便決定縱然建立城鄉建設用地統一市場，也不是所有的農村建設用地都可以轉化為城市建設用途。從2000年到2013年我國城市建成區面積由3366萬畝擴大到7185萬畝，城鎮化率提高17.48%，相當于每城鎮化率每提高一個百分點增加城市建成區面積218萬畝。按此規模計算，城鎮化率再增加20%，需占用土地4360萬畝。當前我國農村建設用地超過2億畝，如果未來退出1億畝，也因城鎮發展規模限制而無法直接征收或者以建設用地指標形式消化的。這進一步說明，農村建設用地蘊含巨大財富觀點的荒謬性。
在缺乏建設用地總量概念情況下，部分學者認為城鄉收入拉大的重要原因是農民所擁有的土地資源不能帶來財產收益，并將原因歸結為制度不合理[④]。這類觀點在社會上廣為流行說明部分學者與一般大眾誤會了土地增值原因。土地市場價格是地租資本化的反映。城鎮建設用地市場價值高由級差地租規律造成，表現為城鎮建設用地價格與區位因素高度相關。“杜能—阿隆索”地租競價模型描述了在理想市場狀態下，不同類型產業用地在城市中的區位分布規律，即隨著土地使用者的地租支付能力降低，自城市中心向外依次為商業用地、辦公用地、住宅用地與工業用地[⑤]。2013年全國105個監測城市綜合地價、商服地價、住宅地價和工業地價每平方米分別為3346元、6306元、5033元與700元，符合地租競價規律。
城鎮化表現為城市邊界變化與內部空間布局變化，這帶來特定地塊的區位變化。例如之前城鎮外圍規劃區農用地或未利用土地進入建設區變為建設用地，或者城鎮內部基礎設施建設帶來原有建設地塊相對位置變化，受級差地租規律支配，兩種情況下特定地塊的市場價值都發生變化。我國當前城鎮化分為邊界擴展和內部密度增加兩方面，既造成部分農地轉化為新增建設用地，也造成城鎮存量建設用地整體價值提高，實現城鎮化過程中的土地自然增值。
（二）土地增值分配中的利益主體
土地本身不產生財富，城鎮化過程中的土地自然增值收益是由城鎮化帶來的。具體而言，有兩方面因素造成當前城鎮建設用地（主要是住宅用地和商服用地）市場價值高于農地，分別是偏緊的土地供給政策抬高城鎮建設用地價格，以及城鎮化帶來建設用地需求增加和區位條件改善。前一方面可看做是土地增值的政策因素，后一方面屬于推動土地市價上漲的經濟因素。這兩方面都與土地占有者的私人行為都沒有關系，即無論是新增建設用地升值還是存量建設用地升值都不是私人投資結果。孫中山曾指出，“地價高漲，是由于社會改良和工商進步……由眾人的力量經營而來的；所有由這種改良和進步之后，所高漲的地價，應該歸之大眾，不應該歸之私人所有”[⑥]。依照土地“漲價歸公”原則制定的土地政策包含土地自然增值收益社會化目標。土地在我國屬于公有制基本生產資料，土地公有制內在包含土地增值收益在社會大眾間公平分配的原則。土地增值收益分配上的利益主體可區分為四類。
一是城鎮居民。此處所指的城鎮居民包括擁有城鎮戶籍的居民和一部分沒有城鎮戶籍卻在城鎮擁有房產農民。這部分城鎮居民擁有房產，成為城鎮存量建設用地的實際占有使用者。我國城鎮住宅類建設用地使用權為70年，商業用地使用權為40年使用期限。在快速城鎮化過程中，城市人口集聚與投資增加提升城市經濟密度所帶來的存量建設用地自然增值轉為城鎮居民房產價值上升。在法定期限內，建設用地使用權實質具備所有權權能，《物權法》規定“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期”，這意味著城鎮居民永久占有部分高價值存量建設用地。地租本質是土地所有者基于土地壟斷占有對社會財富的分享。當前我國城鎮房地產市場中的投資性需求旺盛由土地增值收益預期拉動，部分城鎮居民將購房當做投資手段。過去十年間一些大中城市的房價翻幾番，為廣大投資者帶來巨大收益。這部分收益本質是對土地增值收益的分享，即社會財富通過房價上漲變為部分居民私人收益。為了促進社會公平，近年來我國開始房產稅試點工作，第一批納入試點的城市包括上海和重慶。房產稅以房產價值為征稅基礎，可將城鎮存量建設用地的部分地租收入轉化為公共所有。當前我國正在加快房地產稅立法，財政部財政科學研究所原所長賈康對媒體透露，這項工作將在2017年兩會前完成[⑦]。
二是城郊農民。城鎮擴展造成一部分城鎮近郊農村土地變為城鎮建設用地。依據《土地管理法》、《城市房地產管理法》的相關規定，農村集體所有土地通過征收程序變為國有土地之后才能從事城鎮建設。國家動用征收權強制消滅集體土地所有權，再將其轉化為國有建設用地在土地一級市場上出讓，獲得新增建設用地增值收益。征地時農民獲得不超過原產值30倍的土地補償和安置補償。部分人認為按照原用途實施征地補償是對農民財產權的剝奪，提出按照出讓時市場價格補償，社會上流行的征地中“保護農民利益”話語中所指的“農民”主要是指近郊農民。
三是進城務工農民。國家統計局公布的《2014年全國農民工監測調查報告》顯示，2014年全國農民工總量為27395萬人，其中外出農民工16821萬人，本地農民工10574萬人。由于缺乏在城鎮定居條件，數量龐大的農民工長期維持城鄉“兩棲”生活狀態。限制農民在城市安居的原因之一是農民不能享有城鎮住房保障政策。《國家新型城鎮化規劃（2014－2020年）》將“有序推進農業轉移人口市民化”作為基本目標之一，規劃到2020年完成1億左右農業轉移人口和其他常住人口在城鎮落戶。為實現上述目標手段，需要通過廉租住房、公共租賃住房、租賃補貼等多種方式改善農民工居住條件。土地出讓收入構成大部分地方政府落實保障性住房政策的財政基礎，隨著新型城鎮化政策落實，農民工將逐步擴大分享城鎮化帶來的土地自然增值收益。
四是留在農村的農民。未來我國城鎮化率提高到70%水平時，依然有超過4億農民留在農村生活。當前國家政策一直強調土地出讓的非成本性支出向農村傾斜，如2007年中央一號文件提出“逐步加大政府土地出讓收入用于農村的比重”；2008年明確規定“政府土地出讓收入用于農村建設的增量要明顯高于上年。耕地占用稅新增收入主要用于“三農”，重點加強農田水利、農業綜合開發和農村基礎設施建設”，2009中央一號文件再次強調“大幅度提高政府土地出讓收益、耕地占用稅新增收入用于農業的比例,耕地占用稅稅率提高后新增收入全部用于農業,土地出讓收入重點支持農業土地開發和農村基礎設施建設。”2014年全國土地出讓收入42940.30億元，扣除掉括征地拆遷補償、土地出讓前期開發、補助被征地農民等成本性支出共計33952.37億元之后，政府獲得土地出讓收益為8987.93億元。這部分土地出讓凈收益主要用于城市建設、農業農村、保障性安居工程等方面。城鎮化過程中的土地增值收益主要通過土地開墾費用于土地整理、耕地占用稅新增收入投入農田水利建設、農業綜合開發和農村基礎設施建設等途徑為留在農村農民分享。當前以成都市和重慶市為代表的一些地方政府，以城鄉建設用地增減掛鉤政策為手段展開的建設用地制度改革工作，也包含擴大農民分享土地增值收益的“城鄉統籌”內涵。
（三）土地自然增值收益分配
當前對農村建設用地禁止入市政策的批評，本質指向的土地增值收益分配方式。社會上流行的觀點是，在現行征地制度下，政府與房地產開發商聯合攝取土地增值收益，農民的財產權利被剝奪。這種觀點存在諸多謬誤。
首先，這種看法將房地產商的投資利潤與土地增值收益混淆。過去十多年我國房地產市場蓬勃發展帶來房地產領域的較高投資回報率，也造就一大批房地產商富豪。房地產商投身房地產行業獲取正常利潤，屬于有賺有虧的市場行為，與當前興起的電商等其它行業投資的性質一樣。不可否認，有一部分房地產商從政府獲得建設使用權是為了囤地，他們拿地后不開發等待城鎮建設用地升值而直接獲得土地增值收益。為打擊開發商囤地行為，國土資源部出臺《閑置土地處置辦法》并建立土地利用巡查制度。規范土地增值稅征收也具有抑制土地投機行為的作用。通過土地投機獲得土地增值收益與城鎮建設用地市場管理不規范有關，與城鄉建設用地二元制度無關。進一步言，假若實施城鄉建設用地同等入市，開發商依然可以從政府或者農民那里獲得建設用地使用權之后，將其閑置等待升值。嚴格建設用地市場管理而非取消征地制度是減少土地投機行為的唯一辦法。
其次，將政府與農民對立起來。征地過程中政府與農民利益博弈被形象地描述為，“征走農民一頭牛，補給農民一只雞”，基于此，征地拆遷中的“釘子戶”被賦予對抗政府權力的維權英雄色彩。這類看法有兩點不妥。首先沒有對農民進行分類，被征地拆遷農民的利益不等于全部農民利益。從上文分析中可以看出，土地增值收益分配中的農民包括“進城務工農民”、“城郊農民”與“留在農村農民”三類。鑒于城鎮必須沿著平面向外擴展，唯有“城郊農民”才能成為被征地拆遷對象。這就意味著“釘子戶”代表的是位于城郊的部分農民利益。土地增值收益總量是有限的，對城郊被征地農民無限補償，其它利益主體能夠分享的土地自然增值收益必然減少。
另外，上述看法誤解政府的利益訴求，將政府看做是脫離甚至違背民眾利益的獨立利益主體。2006年國務院辦公廳日前下發的《關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》規定，從2007年開始我國實施土地收支“兩條線”，土地出讓收入在財政上納入政府基金性收入管理。從支出角度看，土地出讓成本性支出主要補償給農民，土地非成本性支出按照規定主要包括三部分，其中一部分用于城鎮建設、一部分用于農村建設支出、一部分用于保障性住房建設，非成本性質支出為公共性支出。近年來財政部公布數據顯示，土地出讓收入中80%為成本性支出，20%才為具有公共性質的非成本性支出。這就是說，除掉土地開發成本之后，土地自然增值收益中的絕大部分為征地拆遷農民獲得，一小部分為公眾分享。公眾享有少部分土地增值收益通過國家壟斷土地一級市場實現的。如果取消征地制度或者進一步提高征地補償標準，政府獲得的土地出讓凈收益隨之降低，公眾分享土地增值收益部分也將減少。
從利益主體角度看，在現行制度下，土地增值收益的主要獲益者分別是城鎮居民與城郊農民，前者通過城鎮房產升值獲益，后者獲得高于農地地租的征地補償。相對而言，進城務工農民與留在農村農民所分享的土地自然增值收益較少，原因是不僅很少進城農民有能力在城鎮買房置業，而且他們也不能享受城鎮保障性住房政策，另外當前土地出讓收入向農村傾斜投入的力度也不夠。
三、“同地不同權”的法律基礎
（一）“同地不同權”的合憲性爭議
1982年憲法正式建立按照城鄉區分所有權的土地制度，規定城市的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外屬于集體所有。將所有權與城鄉結合起來的土地制度架構，帶來之后土地管理上的一個難題是，城鄉關系變化帶來土地所有權變動尤其是城鎮化擴展占地如何解決。對于憲法第十條“城市的土地屬于國家所有”條款的一種解釋是，城市的土地應當理解為1982年當時城市建成區土地，不包括規劃建設區土地。按此解釋，之后城市擴張占地不必屬于國家所有，集體所有土地也可以參與城市建設。現實中，我國土地管理沒有按照這種解釋落實憲法第十條。
1987年深圳市通過市場手段出讓土地使用權之后，國有建設用地有償使用制度逐步完善，私人主體通過協議、招標或者拍賣方式獲得城鎮經營性建設用地使用權，并支付對價。在此背景下，1988年通過“土地使用權可以依照法的規定轉讓”的憲法修正案，以及同年《土地管理法》增加土地使用權轉讓條款。隨著社會主義市場經濟體制逐步確立和房地產市場興起，1993年第十四屆中央委員會第三次全體會議通過的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》作出土“國家壟斷城鎮土地一級市場”重要規定。該決定承認土地使用權可依法轉讓，同時又堵死農村集體土地使用權進入城鎮土地市場之路。順此思路，1994年頒布實施的《城市房地產管理法》規定“集體所有土地，經過征用轉為國家土地后，該幅國有土地的使用權方可出讓”，1998年修訂后的《土地管理法》規定，除興辦鄉鎮企業、村民建設住宅、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設之外，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”。
憲法第十條所規定的“城市的土地屬于國家所有”，在實踐中被解釋為城鎮建設必須使用國有土地。憲法規定農村和城市郊區的土地主要屬于集體所有，而城鎮擴展又要占用城市郊區土地，造成城鎮建設必須通過征地方式完成。農村建設用地禁止入市與征地制度為一體兩面。當前關于農村集體土地使用權不能入市的違憲性爭論，實際指向的征地制度合法性問題，即城鎮建設是否構成國家動用征收權的合法理由。反對者認為城鎮化要靠市場手段推動，否定靠征地推動城鎮化的發展方式，如周其仁認為“靠政治強制力得到市場，這在憲法上是不可以的，它歪曲了社會、國家、公民市場之間的關系”[⑧]。支持者則認為現行征地制度是維持中國又快又好發展的關鍵，國家“壟斷土地一級市場”對于促進城鎮建設和促進社會公平具有積極作用，基于征地制度和“土地財政”形成一條獨具特色的“城鎮化的中國道路”[⑨]。
（二）征地制度的合法性辨析
憲法第十條賦予農村集體經濟組織擁有土地生產資料的財產權利，憲法第十二條進一步規定，禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞集體的財產。集體土地所有權作為一種公共財產權利受到憲法、物權法保護，它具備對抗包括“公權力”在內第三方侵害的能力。盡管如此，國家依然可以在一定條件下對集體土地進行征收。國家征收權屬于主體財產權受保護的憲法保留條款。關于財產權保護，任何國家都“沒有什么絕對的（財產）神圣不可侵犯，任何國家都有這個例外規則，就是征收和征用”[⑩]。憲法第十條中“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”這一條款本身是合法的。在承認國家有必要在一定條件下可以動用征收權的前提下，關于征地制度的爭論則聚焦于國家運用強制手段消滅集體土地所有權的條件為何。
合法征收通常需要滿足“公共利益目標”、“合法程序”與“公正補償”三個條件，憲法第十條第二款包含這三個條件。國家為了城鎮建設授權地方政府進行土地征收。征地制度遭受的第一個質疑是，城鎮建設是否滿足“公共利益目標”要求。當前政策討論中流行的一種觀點是，城鎮建設中大量經營性開發不屬于公共利益性質，因此政府征地需保持在公益性建設范圍之類，涉及集體所有土地的經營性開發可由農民與開發商直接對接，通過市場方式完成[11]。
基于上述觀點，當前大量學術討論集中于“公共利益”如何界定的問題上。“公共利益”具有“不確定性”、“發展性和開放性”、“寬泛性”以及“抽象性和模糊性”，實質界定“公共利益”一直存在立法技術難題[12]。一些學者主張對“公共利益”進行列舉界定，如梁慧星以利益歸全體社會成員直接享有還是間接享有的標準界定“社會公共利益”，他認為“機場、公共道路交通、公共衛生、公共圖書館、災害防治、國防、科學及文化教育事業，以及環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，均屬于社會公共利益”，而“‘經濟開發區’、‘科技園區’，‘舊城改造’、‘商品房開發’帶給民眾的是間接的利益，因此被排除在社會公共利益之外[13]。王利明則認為無論是采用正面列舉辦法還是否定性排除方法進行界定，都不能解決“公共利益”的立法難題，他以美國“凱洛訴新倫敦市案”為例說明“商業利益并非絕對與公共利益不發生聯系”，并認為城鎮化過程中的商業開發“不能簡單地納入公共利益的范疇，也不能武斷地予以排除”[14]。在“凱洛訴新倫敦市案”中，美國聯邦最高法院判定市政府以經濟發展計劃為由征收私人住宅并將其轉讓給私人開發的行為合法，理由是市政當局的規劃方案可以增加當地就業機會和稅收，符合公共目的[15]。指責政府征地后出讓用于經營性開發違背“公共利益”原則，即是將經營性開發與公共利益絕然對立，忽視土地經營性開發在推進城鎮建設、改善居住環境、改良基礎設施、促進就業和提升經濟發展水平等方面所包含的公共利益成分。前國家土地局副局長馬克偉認為，征地方面的“公共目的”與“非公共目的”并不對應于土地開發中的“公益性”和“經營性”[16]。近年中央政府提出區分公益性征地與非公益性征地的改革目標，卻由于缺乏操作性而遲遲沒有出臺具體政策。
從1978年至2013年，我國城鎮常住人口由1.7億人增加到7.3億人，城鎮化率從17.9%提升為53.7%，2000年以后我國城鎮化進入加速發展階段，城鎮建成區面積急劇擴大。如此快速的城鎮化發展離不開征地制度。在進行城鎮建設時，政府不是從特定地塊實際使用方式角度衡量征收與否，而是將城鎮建設本身作為動用征地權的充分條件。這種征地制度與我國在后發趕超階段確立的政府主導的城鎮建設模式匹配。與世界發達國家相比，我國當前城鎮化水平依然相對較低。建立在現行土地制度基礎上的政府主導型城鎮建設模式有兩大優勢。一是通過國家壟斷土地一級市場為城鎮建設提供“土地財政”。參與1994年《城市房地產法》立法工作的人員分析國家壟斷土地一級市場的原因時指出，“國有土地使用制度改革是實現城市基礎設施建設良性循環，促進經濟發展途徑。我國城市基礎設施建設最大的困難是資金短缺……實行國有土地有償，有期限使用制度，把本應歸國家的土地收益收歸人民政府，以地養地，以地生財，就從根本上解決了城市基礎設施建設的難題”[17]。
對于“土地財政”與城市建設的關系，現擔任廈門規劃局局長并親身參與廈門城市建設的趙燕菁給出學理上的解釋。趙燕菁認為城市與農村的本質差別是擁有農村所沒有的公共基礎設施，基礎建設巨大投資來源是制約城市發展的“第一推力”。西方先發國家通過對外掠奪完成原始資本積累進而實現工業化和城市化，改革開放以后我國“開創了一條以土地為信用基礎，積累城市化原始資本的獨特道路”，趙燕菁指出“中國城市成就背后的真正秘密是創造性地發展出一套將土地作為信用基礎的‘土地財政’制度。[18]“土地財政”第一重功能是政府將城鎮建設帶來的土地自然增值收益收歸國有，相當于政府公共建設投資的成本收回。除此之外，“土地財政”還為城市建設提供“初始信用”，通過土地融資撬動城鎮建設所需巨大資本。財政部公布數據顯示，截止到2013年底我國84個重點城市抵押土地面積40.39萬公頃，獲得抵押貸款7.76萬億元。“土地財政”帶來城鎮建設巨大成果同時，也存在地方政府城市盲目擴大與土地融資風險一類負面后果。面對“土地財政”消極一面，當前應當做的是科學探尋“土地財政”替代性方案和進行漸進性政策改革，而非一味批評征地制度，簡單否定“土地財政”制度會造成中國發展的巨大戰略風險[19]。積極評價“土地財政”制度的學者認為“土地財政”是改善城鎮基礎設施的基礎，良好的城鎮基礎設施是我國加工制造業保持國際比較優勢的重要原因，改革開放以來中國取得巨大發展成就與該制度有莫大關系[20]。
現行征地制度的第二個優勢是它與我國城鎮發展現階段相適應。一種觀點認為，除公益性建設可進行征地之外，其他城鎮建設可由所有權人按照市場方式供地完成。國土資源部前副部長李元批評這種觀點與我國發展城鎮發展不適應。李元認為我國正處于城鎮化、工業化快速發展階段中，土地開發必然以成片開發、綜合利用為主，這與基本完成城鎮化、工業化的發達國家土地開發以單一項目和單宗土地開發方式完全不同，因此當前階段不宜按照公益性與經營性區分來界定土地征用范圍[21]。盲目縮小征地范圍會降低城鎮建設效率，這方面典型案例是日本成田機場征地受困“釘子戶”問題幾十年，造成機場不能按規劃修建，帶來巨大公眾利益損失[22]。我國不區分土地實際開發目的，農村集體所有土地一律通過征地轉為國有土地統一供給，極大地提高城鎮建設效率。政府主導的城鎮建設依賴公權力發揮作用，為防止民眾合法權利被侵害，國家必須從保護民眾權利角度完善征地制度。近年來征地補償標準不斷提高和征地程序不斷完善，體現了國家這方面的努力。
城鎮建設本身構成政府動用土地征收權的“公共利益”要件是我國征地制度的最大特色。憲法第十條及相關規定在實踐中可理解為，國家為了城鎮建設需要，可以依照法律規定對集體所有的土地實行征收并給予補償。城鎮建設本身具有公共利益性質與我國基本經濟制度有關。城鄉二元結構具有地域、經濟和所有制三重內涵。首先城鄉意味地域差別，其次在經濟層面，城市相對農村代表更高生產力與更高經濟效率，再次是城市可看做是與農村集體經濟組織相對的國有經濟組織。城鄉土地二元結構反映城市與農村在所有制上的差別，不僅城市代表著現代文明和更高生產力發展水平，而且代表著社會主義更高發展階段。城鎮建設的公共利益性質表現為，城鎮化促進經濟社會整體水平提升，帶來民眾生活質量改善，促進向社會主義公有制經濟更高階段發展。《國家新型城鎮化規劃(2014－2020年)》提出，積極實施城鎮化戰略，“對全面建成小康社會、加快社會主義現代化建設進程、實現中華民族偉大復興的中國夢，具有重大現實意義和深遠歷史意義”。我國當前確定城鎮化的主要內涵包括“人城鎮化”，具體是指通過有序推進農業轉移人口市民化，讓更多農民分享城鎮醫療、教育、住房、創業就業等公共社會服務。新型城鎮化規劃體現我國城鎮建設的公共利益性質。
（三）征地補償標準辨析
對于征地制度的另外一類批評主要集中于補償標準上。當前我國征地補償標準確定為不超過土地原產值30倍，部分學者質疑土地出讓與征地補償的差價為政府獲得，認為按照市場價值補償農民才符合土地征收的“公正補償”要件，原因是，“征收歸根到底，是商品交換關系，征收制度是民法制度……應當大體符合等價交換的原則。”[23]按照民法原則理解征收中的所有權變動及其補償方式，是忽視我國土地公有制大前提，進而誤解土地制度性質。
在土地私有制社會中，政府征收私人土地屬于消滅私人財產所有權，需要對被征收對象作出公平補償，補償標準按照市場價值評估。征收相當于強制性購買，與財產主體在市場上轉讓財產物獲益大致相當，這種情況下的征收可理解為政府與財產主體間的商品交換關系。在我國社會主義公有制度下，土地屬于基本生產資料而非一般財產物。實施土地公有制即取消私人基于土地壟斷占有而參與社會財富分配，消滅土地食利者和建立在土地不公平占有基礎上的剝削制度，體現各盡所能、按勞分配的社會主義原則。公有制下的土地所有權與一般財產所有權不同，一般財產所有權主體擁有處置出售財產物的權利，而集體所有與國有土地都不得買賣。集體土地所有權不具備一般財產權的“可交易性”，它主要功能是確定一定范圍內集體群眾對其排他性占有和使用的權利。農村土地集體所有制是一部分勞動者共享公有生產資料。土地征收本質是剝奪集體所有生產資料，將部分勞動群眾所有變為全民所有，征地屬于公有制兩種形式變動的政治行為，我國的征地制度按照民事制度理解。
公有制下土地征收行為的特殊屬性決定我國征地補償標準不按照市場價值進行，對此有學者指出，“在社會主義社會，土地絕不允許私人壟斷，因此，不能夠用民法的原則來解決”[24]。我國征地補償由“土地補償費”、“安置補償費”與“地上附著物和青苗補償費”三部分構成，其中“地上附著物和青苗補償費”屬于對被征地者私有財產補償，而前兩項是從土地作為農民的生產資料角度做出的，其目的是使“農民保持原有生活水平”。“在社會主義社會制度下，集體所有土地負擔著向集體成員提供勞動就業機會和生活保障的功能，征地相當于對集體成員生產生活機會的剝奪，征地補償是彌補這種機會剝奪帶來的經濟損失而非土地本身。”[25]為解決征地農民生活問題，我國不斷提高土地補償標準。《土地管理法》規定土地補償費和安置補償費上限為征收土地前三年平均產值30倍。我們在調查中發現，在征地越來越難情況下，絕大部分地方政府都是按照30倍的上限標準進行補償。按照一般土地年產值每畝1000元計算，30倍即為3萬元。當前全國農地流轉租金為500—1000元，按照6%年利率計算，土地價格最高不超過2萬元。這就是說，當前征地補償標準甚至超過農村土地預期市場價格。現實中農民反對征地有兩方面原因，一是農民反對征地是一種策略性的利益博弈行為，目的是獲得更高補償；二是土地所提供勞動就業機會與現金補償意義不同，土地可以讓農民持續獲得農業收入。
部分學者反對按照原土地用途計算補償標準，他們將土地市場價值理解為集體所有土地從農地變為國有建設用地后的市場價值，主張按照土地出讓價格補償農民。這種觀點忽視征地后的土地用途變更過程。前文分析指出，城鎮建設用地市場價值高昂是整體經濟社會發展產物，與私人投資無關，“把土地增值收益全部歸于被征地農民，那只能帶來更大的不公平與混亂”[26]。所謂“公正補償”既是指“國家不能借‘公共利益’之名侵犯私人利益，也包括私人不能獲得超過公平補償之外的利益”[27]。城鎮建設用地價值高于農地，本質是政府對城鎮公共建設投資投射到土地上的結果。國家壟斷土地一級市場獲取土地自然增值具有天然合理性，政府獲取土地增值收益后將其轉化為公共財政支出，滿足公共利益目標。從被征地農民角度看，盡管現有征地補償標準甚至超過預期土地市場價值，但他們通常無法將補償款用于投資，面臨坐吃山空和征地致貧的處境。現有征地補償標準基本公正，問題的關鍵在優化補償方式上。
（四）城鄉建設用地法律屬性差別
征地制度具有合法性，還源于農村建設用地與城市建設用地具有性質上差別。“同地同權”的說法本身存在問題。為保護土地資源，我國建立土地用途分類管理制度，將土地分為農用地、建設用地和未利用地三類。農村建設用地與城市建設用地同屬于“建設用地”，屬于土地用途分為范疇。同屬于“建設用地”范疇的土地，不必然具有法律上的同等屬性，如公益公共性建設用地與經營性建設用地性質不同。以物權平等保護原則論證城鄉建設用地“同權”，是將土地管理中的用途范疇與法律范疇混淆。建設用地入市是建設用地使用權入市，按照物權法規定，只有國家所有的土地上才能夠設置“建設用地使用權”，而作為農村建設用地主要一類的宅基地上只能設置“宅基地使用權”。賦予不同建設用地不同權利不存在法理障礙，因為“用途屬性相同不構成物權平等保護的充分條件”，并且，如果“將原本在物權法中具有不同法律性質的兩種土地賦予同等權能，恰恰違背物權平等保護規則”。[28]
進一步從土地用途上細分，農村建設用地與城市建設用地都包含公益公共性建設用地、工業用地、住宅性質用地等。“同地不同權”爭論圍繞著城鄉建設用地市場價值方面的差別化制度設置，主要針對對象是農村宅基地與城鎮商服住宅建設用地。農村宅基地與城鎮商服住宅建設用地的功能原本不同，城鎮商服建設用地屬于經營性質的，農村建設用地主要滿足農民生產生活需求。原國家土地管理局政策法規司在《關于對農村居民“建住宅”含義理解問題的答復中指出，“《中華人民共和國土地管理》第45條（筆者注：現第43條改為‘建設住宅’）應當理解為農村居民所建住宅及與住房的居住生活相關的其他建筑物和設施”。由此可見，分配給農民宅基地主要是滿足他們的自居自用需求，一般不能用于經營性開發。農村宅基地是農民無償從集體分配獲得，以滿足自居自用基本生活需求，當前針對農民進城之后閑置宅基地處置問題，中央提出要探索農村宅基地有償退出制度。無償分配、自居自用與有償退出三位一體制度，與城鎮商服建設用地市場轉讓方式完全不同。在住宅用地方面，經歷住房改革之后，城鎮居民主要從市場購買商品房滿足居住需求，城鎮低收入群體則通過保障房、廉租房等福利形式獲得住房保障。農村宅基地按需供給、一戶一宅制度同樣具有社會保障性質。農村宅基地與城鎮商住建設用地完全按照不同制度原則設置，從法律與土地管理制度層面看，二者本質屬于不同功能和性質的土地。嚴格說來，“同地同權”應當是指同一用途和同樣法律屬性的不同地塊土地具有同等的使用、市場轉讓和抵押等方面權利，將功能不同、法律性質不同的農村宅基地與城市建設用地放在一起比較，所得出的“同地不同權”結論并不科學。
四、集體建設用地兩種入市方式及其困境
當前部分學者質疑征地制度的目的是推動農村建設用地與國有建設用地同等入市。2015年國土資源部確定的土地制度三項改革試點中，包括農村集體經營性建設用地在符合規劃條件下直接入市的內容。除集體經營性建設用地之外，農村建設用地還包括宅基地與鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設用地。通常所說的“同地同權”是指全部農村建設用地與城鎮建設用地同權。圍繞農村建設用地入市問題，城鄉建設用地“增減掛鉤”政策與“小產權房”處理辦法，成為理論界與政策界關注焦點，二者皆觸及城鎮化過程中的土地自然增值收益分配。如何如何理解“增減掛鉤”政策以及處置“小產權房”，最終取決于城鄉二元土地制度是否堅持，成都市與深圳市在這兩方面各自具有代表性，下文結合兩市情況具體分析。
（一）“增減掛鉤”與農村建設用地政策性入市
為緩解城鎮化過程中耕地保護壓力，近年來國家政策傾向于將城鎮建設用地增加與農村建設用地減少“掛鉤”。2004年國務院第28號文首次提出“鼓勵農村建設用地整理，城鎮建設用地增加要與農村建設用地減少相掛鉤”，2008年國土資源部下發第138號文件，對“增減掛鉤”政策做詳細規定，城鄉建設用地增減掛鉤具體實施辦法為，依據土地利用總體規劃，將若干擬整理復墾為耕地的農村建設用地地塊和擬用于城鎮建設的地塊等面積共同組成建新拆舊項目區，通過建新拆舊和土地整理復墾實現項目區內建設用地總量不增加、耕地面積不減少。城鄉建設用地增減掛鉤政策包括優化土地利用與促進城鄉統籌發展的雙重目標。但是在實際操作中，一些地方政府落實“增減掛鉤”政策是為獲得建設用地指標和擴大城鎮建設用地規模，出現“重城鎮、輕農村”和侵犯農民利益情況。針對此，2010年國務院專門下發《關于嚴格規范城鄉建設用地增減掛鉤試點切實做好農村土地整治工作的通知》，規定實施“增減掛鉤”所產生的土地增值收益，確保“及時全部返還農村，用于支持農業農村發展和改善農民生產生活條件”。
“增減掛鉤”政策在主張集體建設用地入市的學者那里獲得高度贊揚，他們認為“掛鉤項目發現了農村集體建設用地的更高市價”，證明“土地資源經轉讓而提升收入流”的經濟邏輯[29]。當前很多地方政府嘗試以增減掛鉤政策工具推動城鄉統籌建設，如湖北省2013年確定的全省21個“四化同步”試點鎮建設、重慶市和成都市的統籌城鄉綜合配套改革試驗工作等。其中，成都市早在2003年制定城鄉統籌發展戰略之初便開始城鄉建設用地掛鉤置換工作，2007年成都市被國家發改委批準為改革試驗區之后，加大城鄉建設用地“增減掛鉤”政策實施力度。面對城鄉統籌目標，成都市確定“推進土地管理制度創新，積極推動農村集體土地資本化，進一步探索集體建設用地使用權流轉辦法和健全農村房屋所有權登記流轉制度”的改革方案。確權流轉農村建設用地是成都市農村統籌建設資金主要來源。在具體實踐中，受區位因素影響，一般農村地區運用“增減掛鉤”政策以“指標”形式實現農村建設用地政策性入市。
在批準立項范圍內，經過村莊整治，減少農村建設用地并將其復墾為耕地，節余出來的建設用地指標可在城鎮落地。按照四川省政府出臺《關于進一步加強農村土地管理工作的意見》，實施“增減掛鉤”節約出的建設用地指標調劑給城鎮使用所得的土地增值收益必須及時全部返還農村。當前成都市確定“增減掛鉤”節余的建設用地指標價格是每畝30萬元，這部分錢主要通過村莊綜合整治形式反哺到農村由農民分享。這每畝30萬元的指標補償是農民退出農村建設用地后，指標在城市落地產生出土地出讓收入向農村轉移的結果。“增減掛鉤”政策突破土地級差地租規律，讓偏遠地區農民有機會直接分享城鎮化帶來的土地自然增值收益，具有一定的政策創新意義。
農村建設用地通過指標形式入市，本身是由土地用途管制與建設用地年度計劃指標政策造成的，如果取消上述兩項政策，允許農村建設用地直接入市，則必然是具有區位優勢的城鎮近郊農村建設用地入市，偏遠地區農民沒有機會分享建設用地入市好處。在現行制度下，地方政府征收農村集體土地用于城鎮建設，前提是獲得國土資源部下的建設用地指標。當前國土資源每年下達建設用地指標總量為50—60萬公頃左右[30]，不能滿足地方建設需求。增減掛鉤政策提供地方政府擴大建設規模的機會。不過，地方政府需要獲得立項后才能實施增減掛鉤政策，2014年全國增減掛鉤“周轉指標”總量為90萬畝。具體到成都市，每年獲得增減掛鉤“周轉指標”為8000畝。據成都市2006年的土地變更調查統計顯示，成都市全市農村建設用地為139萬畝，其中90％為農村居民點用地（含宅基地），人均達150平方米[31]，如果成都市農村全部納入增減掛鉤項目，按照50%騰地率估算，成都市可節產生70萬畝建設用地指標，而每年8000畝周轉指標，僅可惠及全部農民1%多一點。這就是說基于增減掛鉤政策實現的農村建設用地指標形式入市，僅能讓一小部分農民受益。
2011年4月之后，成都市開始實施城鎮建設用地“持證準用”制度，即開發商必須必須出具相應面積的建設用地指標或者繳納相應面積的建設用地指標價款，才能夠開發競拍所得的商業和住宅性質的新增城鎮建設用地。與普通國有經營性建設用地出讓相比，成都市開發商需額外負擔建設用地指標成本。在短期供求不變情況下，成都市國有經營性建設用地出讓過程中會形成一個均衡市場價格，實施“持證準用”制度之后，這個均衡價格會被拉低，拉低部分等于“持證”成本即建設用地指標價格。建設用地指標價格+“持證準用”后的土地出讓價格=國有經營性建設用地市場均衡價格。從用地主體角度看，“持證準用”制度相當于讓開發商將用地成本分兩次支付。從政府角度看，“持證準用”之后的土地招拍掛價格低于之前均衡價，相當于土地出讓收入減少。從農民角度看，通過增減掛鉤政策轉移到農村的建設用地指標補償款，是政府“土地財政”的讓渡。在這個三方關系中，資本在市場中是自由流動的，開發商為了保證投資回報，不可能額外負擔用地成本，“羊毛出在羊身上”，農民獲得的正是政府土地出讓收入所減少的。成都市實施增減掛鉤政策的意義在于，將一部分政府出讓土地收入定向地投向獲得增減掛鉤立項的農村，屬于土地增值收益向農村傾斜分配的一種形式。
運用增減掛鉤政策進行城鄉統籌建設的局限性在于，只能讓少數獲得立項目農村的農民分享土地增值收益。造成這一困境的表面原因是國土資源部每年下達“周轉指標”有限和立項規模控制，更根本原因在于城鎮發展能否能否消化足夠多的指標。成都市城鎮建設帶來每年約有2萬畝的新增經營性建設用地需求，增加掛鉤立項規模保持在這個范圍之內，所產生的建設用地指標才能夠落地。假若成都市為了擴大城鄉統籌范圍，增減掛鉤立項規模擴大十倍以上，每年獲得“周轉指標”達到10萬畝，則相應地需在土地一級市場上投放10萬畝新增經營性建設用地。由于成都市短期內房地產需求不可能同步擴大十倍，這將打破現有土地市場供求關系，造成商住用地出讓價格急劇下跌。成都市因此喪失進行城鄉統籌的財政基礎，農民分享土地增值收益便無從實現。由此可以看出，通過增減掛鉤政策實現的農村建設用地政策性入市盡管符合城鄉統籌理念，卻只能在局部實行和讓極少部分農民從中獲益。
（二）“小產權房”與農村建設用地自主入市
“小產權房”是指在集體所有土地上建設的向集體之外出售的房屋，一種是在建設在農用地或者未利用地上，另一種是建設在集體建設用地上。關于“小產權房”的合法性，前一類明顯違反土地用途管理制度而較少存在爭議，后一類是否合法則存在較多爭議。一部分學者認為“小產權房”本身是一個“歧視性”概念，反對籠統地判定“小產權房”違法[32]，另外一部分學者認為農村建設用地不具備開發商品房權能，“小產權房”違反土地利用規劃而不合法[33]。2007年國務院下文規定，“城鎮居民不得到農村購買宅基地、農村住宅或者‘小產權房’”，2009年國土資源部下發土地確權文件規定小產權房”不得確權，說明國家不承認“小產權房”合法。除開違反土地用途管制和土地利用規劃之外，“小產權房”開發突破國家壟斷建設用地一級市場政策，這種農村集體建設用地直接入市行為會改變土地增值收益分配方式。
“小產權房”價格通常低于同等區位的商品房價格，其原因是開發主體直接從集體經濟組織或者農民那里取得土地使用權，省去國有建設用地出讓中的相關稅費成本。農民直接轉讓土地使用權的收益高于征地補償，購房者也可以以較低房價獲得住房，二者所獲收益是以政府減少土地出讓收入為代價。農村集體建設用地直接入市不僅致使政府無法通過壟斷土地一級市場獲得土地增值收益，而且會由于“小產權房”增加市場中房屋供給總量而拉低普通商品房價格，進一步結果是政府出讓土地的平均價格下降。兩方面結合起來看，“小產權房”開發本質是將部分土地增值收益由政府轉移到農民或者集體經濟組織那里。城鎮國有建設用地出讓收入是對城鎮公共建設投資的回收，“小產權房”購買者以較低價格購房，相當于無成本（或低成本）享有附加在住房上的城鎮公共服務。
深圳市是改革開放之后發展起來的一座新城市，受一些早期政策影響，深圳市成為當前全國“小產權房”建設最多的城市之一，據統計，深圳市全市917.17平方公里建設用地中的42%實際為集體所有的土地，這其中僅有四分之一是經過合法審批的[34]。“小產權房”所占比例高，則意味著國家壟斷的建設用地一級市場被壓縮，政府獲得的土地出讓收入減少[35]。“小產權房”大量開發相當于深圳市發展帶來的相當部分土地增值收益，為占深圳市總人口不足3%的本地原居民所獨享[36]。面對城市用地緊張，近年來深圳市開始對“小產權房”進行處理，在城市更新過程中提出“20—15”的處理準則。即在城中村改造項目中，集體經濟組織將20%非法用地無償交給政府，剩余80%土地可申請項目開發，并要求剩余土地中15%用于公共基礎設施配套用地。按此原則，相當于獲得立項的集體經濟組織獲得全部土地中68%的經營開發權利。在新一輪土地制度改革過程中，大量土地增值收益被讓渡給深圳市30萬原居民，這造就一大批富豪[37]。
從土地增值收益分配角度看，深圳市“小產權房”的辦法為城中村、城郊村農民帶來巨大收益，而是以政府公共財產收入損失為代價。從利益分享主體角度看，由于占有土地權益的原深圳市居民過多分享土地增值收益，則深圳市外來的新增加人口能夠分享利益減少。深圳市公布數字顯示，2014年深圳市常住人口非戶籍人口為745.68萬人，戶籍人口為332.21萬人統計，其中戶籍人口所占比重約為30%，而同期北京、上海與廣州三市戶籍人口占總人口比重都達50%以上。與其他一線城市相比，深圳市在解決外來人口入市方面落后。出現上述情況的重要原因之一是，“小產權房”開發建設深圳市土地出讓收入，造成深圳市無力負擔外來人口市民化的公共支出成本[38]。通過“小產權房”實現的集體建設用地入市，違背土地增值收益公平分配原則，與促進“人的城鎮化”的政策目標沖突。
（三）農村集體建設用地入市困境
城鄉建設用地增減掛鉤政策實現農村建設用地以指標形式虛擬入市，“小產權房”屬于集體建設用地直接進入房地產市場，它們分別構成農村集體建設用地入市的兩種代表形式，這兩種農村建設用地入市方式本身相互矛盾。受土地級差地租規律支配，區位是影響建設用地價格的主要因素，建設用地價格隨其相對于城市中心距離的擴大而降低。按照“杜能—阿隆索”地租區位理論，位于城市邊際線上的建設用地地租與農地地租相等。實施增減掛鉤政策之后，偏遠農村建設用地超越級差地租規律，獲得超過農地市場價值的指標價格，是由政策手段造成。具體是指，國土資源部控制建設用地指標總量，造成地方建設用地需求超過供給，帶來建設用地指標稀缺，才使得增減掛鉤政策所產生建設用地指標有價值。相反，如果取消建設用地年度計劃指標控制政策，城鎮建設用地由市場自由供給，則不會產生建設用地指標價格與偏遠農村建設用地政策性入市的機會。“小產權房”開發便是繞過建設用地指標控制，農村集體經濟組織作為主體向市場直接供給土地。如果打破國家壟斷建設用地一級市場，放開集體土地自主入市，則政府土地出讓收入取消，政府通過城鄉建設用地增減掛鉤手段將部分土地增值收益讓渡給偏遠地區農民的政策基礎喪失。農村建設用地政策性入市與自主入市兩種方式在邏輯上不能共存，反映出二者包含不同的土地增值收益分配原則。
增減掛鉤政策維護政府壟斷一級市場政策，是以建設用地指標而非集體建設用地本身入市，這種形式實現的集體建設用地“虛擬”入市維持城鄉建設用地二元制度，是在現有制度框架下局部調整土地增值收益分配方式。“小產權房”開發突破國家對土地一級市場的壟斷，打破城鄉建設用地二元制度。農村建設用地直接入市，致使位于城市近郊的少數農民以個體或者集體形式攝取城鎮化帶來的土地增值收益，將土地增值收益由政府公共收入變為私人收益，不符合公有土地制度下的“地利共享”原則。
“小產權房”開發在土地增值收益分配上具有不公平性，與土地不可移動特征有關。城鎮建設通常以平面方式拓展，新增建設用地在城鎮現有建設區周圍擴大。這意味著，面對農村建設用地直接入市的同一政策，不同農村建設用地的實際入市機會不同。在放開政策情況下，只有城中城郊村的建設用地有可能入市，偏于地區農村建設用地因為遠離城鎮而無開發價值。在國家壟斷土地一級市場的現行政策下，土地增值轉化公共財政收入，在此基礎上才有可能為進城農民提供均等公共服務機會和加大農村建設的財政資金投入，土地增值收益為全民所享有。放開農村建設用地直接入市，由城中城郊村農民獨占土地增值收益，會形成“一般農村—城郊農村—城市”的三元社會結構，與土地制度改革的城鄉統籌目標沖突。
并且集體建設用地直接入市在操作層面也不可行。首先，農村集體建設用地一般經過政府審批由農用地或未利用地轉化形成，農用地與未利用地為耕地資源或者屬于后備耕地資源。農村集體建設用地增加意味著耕地資源以及耕地后者資源減少。在實施增減掛鉤政策或者農村建設用地直接入市兩種情況下，之前集體建設用地面積越大的村莊所能夠分享到的土地增值收益越多，這對于努力保護耕地資源和集約節約利用土地進行建設的村莊不公平，也不利于以后耕地保護政策落實。另一方面，農村集體建設用地直接入市與城鎮建設規劃存在矛盾。城鎮經營性建設用地分為商業用地、住宅用地與工業用地三類，三種土地出讓價格不同。在農村建設用地直接入市的同一政策下，不同村莊的土地因為規矩不同而產生價值差異，被規劃為商住區域的土地價值高，被規劃為工業園區的村莊土地價值低。農村建設用地直接入市在實踐會出現所有農民要求按照最高地價出讓，這引發社會不公平與矛盾沖突。
增減掛鉤政策具備改善土地增值收益分配意義，卻存在農民受益范圍小的困境，以“小產權房”建設實現的集體建設用地直接入市同樣是特殊區位農民獲益，二者都無法從根本上消除城鄉差距。以上所反映的本質問題是，單純調整土地制度并不能產生社會財富增量，打破城鄉建設用地二元制度不過是改變既有土地增值收益的分配方式。國家通過壟斷土地一級市場基本實現土地增值收益全部歸公的現行制度總體合理，。當前需要完善的主要集中在政策細節上。具體包括三個方面，一是加快房產稅政策出臺，將城鎮建設帶來的存量土地自然增值收益歸公，讓擁有超過居住所需多套房產的城鎮居民負擔部分城鎮建設成本；二是切實推行以人為中心的新型城鎮化政策和城鄉統籌戰略，讓進城務工農民與留在農村農民分享城鎮化好處；三是完善征地補償政策，探索貨幣化補償、留地安置等多種補償手段，加大社會保障投入和農民再就業技能培訓，讓失地農民重新獲得就業機會與長遠生計保障。
五、土地制度的社會主義憲法秩序
運用民法物權話語討論土地制度是當前學術界和政策界流行的做法，尤其是2007年《物權法》實施以后，學界開始討論集體土地所有權與國有土地所有權平等保護問題。《物權法》第三條規定，“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”，《物權法》第四條規定，“物權受到法律保護”。基于此，一些學者認為集體土地所有權與國家土地所有權應當平等受到物權保護[39]，且具有與國有土地同等入市權利。這種觀點擴大對土地制度的物權解釋，民法所有權與政治上的所有制混淆。我國出臺《物權法》是為了保護國家、集體和個人在市場經濟活動中的平等財產權利，卻沒有取消國家、集體與個人等不同主體在所有制方面的差別。在土地制度方面，盡管集體土地所有權與國家土地所有權作為兩種物權是平等的，但是土地集體所有與土地國家所有作為公有制兩種實現形式并不平等。土地集體所有屬于部分勞動群眾占有生產資料，土地國家所有屬于生產資料全民所有，二者存在政治意義上的“小公”與“大公”差別。流行的觀點是忽視土地作為基本生產資料具有的所有制內涵，致使《憲法》第十條所區分的“國家所有”與“集體所有”被單純解釋為民法所有權。實際上，我國土地制度起點是《憲法》第六條中的“生產資料的社會主義公有制”，《憲法》第十條是對《憲法》第六條的落實。單純民法物權話語不能解釋我國土地制度，我國土地制度也不能按照單一物權原則設置。
從物權平等保護角度質疑我國城鄉建設用地二元制度“違憲”，實質是從土地私有制角度理解我國土地制度。在土地私有制下，土地可以成為私人財產對象，也允許土地在市場上自由交易，土地在不同主體間轉移要按照商品公平交換原則處理。很多土地私有制國家也存在大量公有土地，如美國約30%土地為聯邦政府所有，聯邦政府作為特殊民事主體與私人土地所有者一樣進行土地占有、使用、經營和管理[40]。土地私有制下政府進行土地征收屬于強制性購買，獲得土地所有權的政府與喪失土地所有權的私人之間存在商品交換關系，因此要按照等價原則補償。在土地管理實踐中，國務院授權地方政府行使國有土地所有權，如縣市政府具有出讓國有土地使用權的權利。在行使土地所有權方面，我國地方政府與美國聯邦政府不同，前者以政治身份而非民事身份出現。我國政府進行土地征收是生產資料部分勞動群眾所有向全民所有的轉換，農民喪失基本生產資料后，國家要為其提供替代勞動就業途徑，我國征地補償是按照土地的生產資料屬性而非土地商品屬性進行的。或者說，土地在我國本身是禁止交易的，在不存在土地市場情況下，集體土地轉化為國有土地不可能按照商品等價交換原則處理。
公有制下土地禁止交易，并不意味土地作為生產要素不能在一定條件下參與市場配置。土地使用權流轉是運用市場手段優化土地要素的方式，這在建設用地上表現為國有土地使用權出讓、轉讓和抵押。國家壟斷土地一級市場的目的是將城鎮化帶來的土地自然增值收益收歸公有。盡管農村集體經濟組織占有土地也是社會主義公有制的實現形式，但是集體土地屬于部分勞動群眾所有，而城鎮化是整體經濟社會發展產物，城鎮化過程中的建設用地增值收益不能由部分勞動群眾獨占，因此禁止集體土地進入城鎮建設用地市場。國家壟斷土地一級市場不僅是利用經濟杠桿促進城鎮建設用地資源優化配置，而且實現城鎮化過程中土地增值收益歸公的目的，城鄉建設用地二元制度具有合法性。
從生產資料角度設置土地制度，將生產資料公有制當做建構我國土地制度的起點，反映我國土地制度的社會主義憲法秩序。新中國成立以后，經過新民主主義革命消滅封建地主土地所有制，實現“耕者有其田”的土地私有制，之后經過社會主義革命又逐步消滅土地私有制，實現土地生產資料的社會主義公有制。1982年《憲法》相關規定是對我國土地社會主義革命成果的集中總結，具體落實為《憲法》第六條規定的“生產資料社會主義公有制”這一土地最高憲法原則，并進一步在《憲法》第十條中以城鄉土地分別為“國家所有”與“集體所有”這種帶有民法色彩的概念表達出來。“國家所有”與“集體所有”既包含所有制內涵，也可落實為民法所有權，在此之后的具體土地管理制度都是上述憲法原則的具體化。從新民主主義革命到社會主義革命，貫穿我國土地制度的一致原則是消滅土地食利階層。在封建土地制度下，地主階層基于對土地的壟斷占有而攝取社會財富，新民主主義革命實現地權平均占有并消滅不勞而獲的土地食利者，再經過社會主義革命取消土地私人占有實現地租的社會化。國家壟斷土地一級市場政策是當前快速城鎮化階段對土地制度社會主義憲法秩序的落實。允許集體建設用地入市相當于部分勞動群眾以變為土地食利階層，與“消滅人剝削人的制度”的社會主義公有制理念相悖。
部分經歷過資產階級民主革命的西方國家盡管承認土地私有制，但依然會通過征收不動產稅和土地增值稅剝奪私人享有的地租收益和土地增值收益，“風能進、雨能進，國王不能進”的絕對土地所有權在現代社會并不存在。與土地私有制國家通過征稅方式限制土地食利階層的方法不同，我國直接取消土地私有制并通過國家壟斷土地一級市場政策來消除城鎮化過程中基于土地壟斷占有而產生的財富不勞而獲現象。一種觀點是主張參照國外經驗來改革我國土地制度，通過征稅來解決集體建設用地入市后的土地增值收益分配問題。對此需要反思的是，我國當前有無必要全盤推倒現有制度并再建立一套完全新的制度，并且這種新辦法在技術上是否可行，以及完全建立一套新的制度需要付出多少成本。另外，一些國家實施的土地自由入市加征稅辦法是建立在土地私有制基礎上，土地私有制國家的土地憲法原則是保護私人土地財產權。在我國引入集體建設用地入市加征稅辦法，本質是承認集體土地所有權為類似法人所有權的“私權”，這與“集體所有”的公有制內涵不相容。
我國土地制度的起點是生產資料公有制而非民法所有權。針對當前我國正在推行的土地制度改革試點工作，中央確定改革的底線之一是“堅持公有制”，顯示改革者對土地制度社會主義憲法秩序的堅持。如何落實十八屆三中全會提出的建立城鄉建設用地統一市場是當前制度改革面臨重大問題。建立城鄉建設用地統一市場的改革目標，不可簡單理解為農村集體建設用地直接入市。中央提出建立城鄉建設用地統一市場是為更有效配置土地資源和更公平分配土地增值收益。以“小產權房”建設為代表的集體建設用地直接入市方式，僅僅是讓少部分農民獲得土地增值收益并重新培育一批土地食利階層，這種形式的城鄉建設用地統一市場不在改革目標之內。在探索總結出更公平有效的具體操作辦法之前，現行城鄉建設用地二元制度不宜貿然拋棄。
參考文獻：
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[22]有公開報道指出，日本政府1966年預算成田機場建設費用為1350億日元，由于征地中“釘子戶”問題遲遲無法解決，后來實際花費為預算的十倍以上，另外由于機場跑道不能建成，嚴重影響成田機場運行效率。參見觀察者網：《日本強拆成田機場40余年“釘子戶”》，http://www.guancha.cn/Neighbors/2012_11_28_111749.shtml.
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[30]國土資源部公布歷年《中國國土資源公報》顯示，2012年全國批準建設用地61.52萬公頃、2013年全國批準建設用地53.43萬公頃。
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[33]華生：《土地制度改革的分歧》（上），http://www.guancha.cn/HuaSheng/2014_04_20_223559.shtml.
[34]全國工商聯旗下PEICO工作室發布的《我國小產權房問題研究：問題與出路》報告顯示，1995—2000年全國建成小產權房占同期城鎮住宅建成總量的8%。深圳市的“小產權房”所占比重高于全國水平，深圳市占總面積47.57%的為違法建筑，這些違法建筑中住宅性質的即“小產權房”占38.7%。參考北京大學國家發展研究院綜合課題組：《深圳土改報告》，《南方周末》2014年8月1日。
[35]由于“小產權房”所在比重高，深圳市土地出讓收入在地方財政收入中所占比重低于其他一線城市。財政部公布數據顯示，2013年全國土地出讓收入占地方財政收入59.8%，受同期北京、上海和廣州土地出讓收入占地方財政收入50%以上，深圳市土地出讓收入占地方財政收入僅為27%。《賣地時代結束：土地出讓金一季度僅占地方財政收入32%》，《21世紀經濟報道》2015年5月26日。
[36]周其仁：《深圳土改可讓農民做業主發展城市》，《新世紀》2012年第21期。
[37]賀雪峰：《地權的邏輯II——地權變革的真相與謬誤》，東方出版社2013年版。
[38]2013年中國社科院發布《城市藍皮書》指出，我國東部地區農業人口市民化需政府負擔的公共成本人均17.6萬元，主要包括各項公共服務支出、社會保障支出和基礎設施建設與管理成本等。
[39]韓松：《集體建設用地市場配置的法律問題研究》，《中國法學》2008年第3期。
[40]張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，《中國法學》2012年第3期。
作者簡介：桂華，華中科技大學中國鄉村治理研究中心博士后,主要從事農村社會學研究。
中國鄉村發現網轉自：《法學評論》2016年第1期，有刪減
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