摘要：城鎮化進程中，城市規劃區的集體土地應當經政府確權將土地所有權歸屬于國家，同時由集體取得建設用地的使用權，集體不得享有城市土地的所有權。集體經營性建設用地使用權入市與征收之間會發生一定的沖突，解決沖突的根本措施是發揮市場對土地資源配置的決定作用，以土地使用權的市價作為征收補償的標準。在此基礎上，允許集體享有經營性建設用地使用權入市優先權，但當集體怠于行使建設用地使用權入市權利害及公共利益的，政府應當征收集體建設用地使用權；集體經營性建設用地使用權入市時，政府也有權優先受讓或者收儲。
由政府征收農民集體土地、壟斷土地一級市場的土地城鎮化道路以土地外延擴張和農民不能市民化為特征。由此引發了被征地農民與地方政府尖銳的利益沖突。被征地農民認為政府給予的土地補償過低、生活失去保障，不能享受城鎮化的成果。為此，黨的十八屆三中全會的《決定》提出：“建立城鄉統一的建設用地市場。在符合規劃和用途管制的前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”①這就意味著在新型城鎮化過程中再不能走政府征地和壟斷建設用地市場的老路，在建設用地的供給上將存在政府征收和集體經營性建設用地直接入市的雙軌制。由此引出的法律問題首先是城市化的集體經營性建設用地的所有權歸屬問題，其次是土地征收與集體經營性建設用地入市兩種建設用地供地方式之間的利益沖突問題。本文擬對這兩個問題加以研究，以期對有關法律的修改和完善有所裨益。
一、集體不能享有城市化的建設用地所有權
新型城鎮化的本質是人的城鎮化，就是農民的市民化。以土地征收為特征的城鎮化注重的是土地城鎮化，而忽視農民的城鎮化。對之進行矯正的方法有兩個：一個是改革土地征收制度，實現土地和農民的同步轉移，就是政府在將農村集體土地征收為國有建設用地的同時也要將農村人口轉移為城市人口，使農民真正平等地享受城鎮人的社會公共服務；另一個方法就是政府不要征收農民集體的土地，在符合規劃和用途管制的前提下，允許農民集體直接以經營性建設用地入市參與城鎮化，同時實現其身份的市民化。允許農民集體經營性建設用地入市就是矯正單純的土地城鎮化，實現人的城鎮化的一個舉措。但對于進入城市規劃區的集體經營性建設用地，如果農民集體享有土地所有權就與《憲法》第10條規定的“城市的土地屬于國家所有”相矛盾。因此，就要研究城市化后的農民集體經營性建設用地的所有權歸屬問題。對此問題的研究，在學界形成了不同的觀點。一種觀點提出，應當修改憲法，允許農民集體享有城市土地的所有權。例如，劉守英提出：“如何對待城市土地國有、農村土地集體所有的二元所有制結構，這是修憲的前置性問題。如果繼續保留這種所有權設置，集體經營性建設用地與國有土地就很難同權同價、同等入市。”②蔡繼明提出要建立城市土地的多元所有，“盡快啟動《憲法》修改程序，建議將《憲法》第10條第1款修改為城市土地以國有制為主體，多種所有制并存或者改為城市土地實行公有制，包括國家所有和集體所有”。③另一種觀點則認為，不應輕易修憲，而應當在堅持《憲法》第10條的原則下，明確入市的集體經營性建設用地的歸屬。例如，黃忠提出：“從城鄉土地所有權二元格局、各農村集體地權實現能力的差異以及我國社會主義性質考慮，長遠來看，《憲法》第10條第1款關于城市土地屬于國家所有的規定仍應維持。但基于我國長期以來實行的城鄉二元體制對農民利益嚴重不利的事實和新型城鎮化的要求，則需要以人的市民化，尤其是農民的真正市民化為基礎，來對《憲法》第10條第1款做出新的理解，即當某一個城市的公民(尤其是原來的農民)，均得享有政治、經濟、社會各項權利時，該入城的集體土地才能屬于國家所有。”④筆者認為，第一種意見為了使集體能夠享有城市經營性建設用地所有權而要改變《憲法》關于土地制度的基本規定，這在社會主義憲法和農民集體所有權法理上是行不通的。第二種意見符合憲法與集體所有權法理，提出以“某一個城市的公民(尤其是原來的農民)均得享有政治、經濟、社會各項權利時，該入城的集體土地才能屬于國家所有”的標準也符合改變農民集體所有權的正義性要求，筆者贊同這一觀點，但同時認為以此為標準確定集體經營性建設用地所有權的國有化操作起來有些理想化，因為這個標準是一個過程性的變化結果，不能作為土地權利歸屬變化的法律事實的確定性依據。在城市化的集體土地國有化過程中，處于市民化進程中的原集體成員的土地權利如何構造也需要進一步探討。
(一)允許集體享有城市土地所有權存在不可克服的根本制度障礙
允許農民集體經營性建設用地入市與《憲法》第10條規定的城市土地國家所有權相矛盾，因此，一些學者提出修改《憲法》第10條，規定城市土地的集體所有權。這一做法能否行得通就首先要明確為什么城市的土地屬于國家所有，其次要明確農民集體能否享有城市土地的所有權。我國《憲法》之所以規定城市土地屬于國家所有是由我國社會主義國家的性質決定的。社會主義國家的建立是共產黨領導的無產階級社會主義革命勝利的成果。共產黨按照馬克思主義的經典理論確立社會主義的基本經濟制度即生產資料的公有制。馬克思在《共產黨宣言》中就明確提出共產黨人可以把自己的理論用一句話表達出來：“消滅私有制”，“把資本變為屬于全體社會成員的集體財產，并不是把個人財產變為社會財產。”⑤馬克思在《論土地國有化》一文中指出：“社會運動將作出決定：土地只能是國家的財產。把土地交給聯合起來的農業勞動者，就等于使社會僅僅聽從一個生產者階級的支配。”⑥在這里，馬克思是針對所有土地(包括農業土地)主張只能實行國有化的，對農民的集體土地所有制也是持反對的態度。列寧堅持了馬克思的土地國有化思想，在《四月提綱》中，為指引布爾什維克和全國人民為爭取從資產階級民主革命向社會主義革命轉變而斗爭，列寧提出：“在經濟方面，沒收地主一切土地，把國內一切土地收歸國有。隨著十月社會主義革命的勝利，列寧領導蘇聯建立了對農村土地的國有化”。⑦雖然蘇聯在農村建立了集體農莊，但農莊集體并不享有土地所有權，而是使用國有土地。中國共產黨在領導人民完成新民主主義革命任務中，通過土地改革建立了農民土地私有制，隨后又經過農業社會主義改造，建立了農民集體土地公有制。這體現了我們黨堅持馬列主義原理和向蘇聯學習的靈活性。我們之所以不實行農村土地的國有制，就是因為當時農業生產力低下，農村土地是農民生存的基本保障，我國工業化的初創階段需要從農業獲取原始積累，而不可能為農業和農民提供反哺，不可能由國家為農民提供社會保障，因此，國家只有將農村土地留給農民，農民才能獲得農業生產所必需的生產資料，獲得生存保障。但是，如果繼續實行土地私有制，隨著土地買賣就會出現土地占有上的兩極分化，形成新的地主和貧農、雇農。為了保障農村的每一個農民都能夠平等、公平地獲得土地，只能在農村實行集體土地公有制，禁止土地買賣。因此，我國在社會主義改造完成后之所以實行集體土地所有制，就是與農業、農村、農民聯系在一起的。農業以土地為生產資料，農業生產者必須占有土地，農業生產者就是農民，農民從事農業勞動的土地就是農地，農民以農地區域從事農業勞動和生活居住的村落就是農村。因此，農民集體土地所有權主體是農民集體，也就是農業勞動者集體對農村土地的所有權，其目的是使每個農民能夠對集體土地享有權利，獲得勞動資料，以土地保障其生存。因此，按照馬克思主義原理，共產黨人領導人民建立社會主義制度必然要建立土地國有制，只是中國共產黨從農村、農業、農民的實際出發，對農業土地采取了靈活的政策，從而確立了農民集體土地所有權。如果土地不再是農業土地，而成為了建設用地，而且規劃為城市規劃區的建設用地，這些土地的原所有者也不再從事農業生產，不再將土地作為其勞動的資料，其勞動也不再直接與土地結合，他們不再以土地為其生存保障，而與其他市民一樣享有了城市公共服務和社會保障，他們就不再是農民而成了市民，農民集體土地所有權就要發生變化。無論農地、農村、農民任何一個要素的變化都會引起農民集體土地所有權制度的實質變化。集體成員以集體勞動與集體所有的土地結合、實行按勞分配的集體經濟當然體現的是集體所有制；即使在家庭承包經營條件下，集體成員以家庭勞動與集體土地結合直接獲取經營收入，也是集體土地所有制的體現。農民集體成員市民化、集體經營性建設用地城市化后，原農民集體成員就不再是農業勞動者集體，原集體成員的勞動與集體土地已經沒有關系，不再需要將自己的勞動與集體所有的土地直接結合實現勞動目的，而是分散于不同的用人單位從事各種不同勞動，原農民集體成員不得再以集體成員的身份享有土地所有權，農民集體所有權就應當消滅。有的學者提出了修改《憲法》第10條，建立城市土地集體所有權的觀點，完全不對集體所有權作實質的理解，將其作為一群人的私有權，集體只不過是掩蓋私人所有的遮羞布。集體所有權建立在集體土地公有制基礎上，作為公有制的城市集體土地所有制是根本不可能存在的，這是由集體土地所有制作為公有制的本質，即勞動者集體對土地的直接所有權的性質所決定的。
如果按照規劃，農民集體的全部土地已經轉為建設用地，集體不再有農業用地的，該集體就脫離了農業和農村，就不再是農民集體，這個集體就轉化為城鎮或者城市的集體。城鎮化的目標是要實現農民的市民化、減少農村人口，如果農民通過集體經營性建設用地的資本運作，比如出讓、出租、入股實現了市民化，其繼續擁有集體土地所有權就是以市民身份享有市民集體土地所有權。而依據我國《憲法》第10條的規定，城市的土地屬于國家。我國《物權法》依據《憲法》第10條的規定，也只規定了國家土地所有權和農民集體土地所有權，并沒有規定市民集體土地所有權，依據物權法定原則，市民集體土地所有權就沒有法律依據。以往對于因規劃而成為城中村的集體土地都是以土地征收方式通過城中村改造而將集體土地轉化為國有土地，對集體成員則通過安置將其市民化。而在目前允許集體經營性建設用地入市的情況下，集體經營性建設用地主要在城中村和城鄉結合部，這些城中村和城鄉結合部的農民集體不再以被征收方式而是以集體經營性建設用地直接入市的方式經營集體建設用地，其市民化的身份與其擁有集體土地所有權之間就有矛盾。如果允許已經市民化的集體擁有土地所有權，就會破壞城市土地統一的國家所有權制度，而且在市民身份上造成不平等，一部分市民不能享有土地所有權，而另一部分市民可以享有土地所有權。土地作為公共資源分配給一部分市民，而不分配給其他市民顯然不具有正當性。因此，如果市民化后的原農民集體繼續享有集體土地所有權就不再是集體土地公有制而成為私有共有制，就不再是勞動者的集體所有權，而成為資本的集體所有，城市土地的集體所有就成為他們剝削其他市民的手段。這就等于以集體的名義確立了私人土地所有權，破壞了城市土地國家所有的根本制度。作為社會主義國家，城市土地應當歸屬于國家所有。因此，城市化了的原農民集體享有城市經營性建設用地的土地所有權所面臨的制度障礙是根本性的，是不可克服的。
如果一個特定的農民集體其區位不在城市或者城鄉結合部位，其不僅有集體經營性建設用地，還擁有由集體經營或者由集體成員家庭承包經營的農業用地，這個集體就仍然是農民集體，不會因為經營集體經營性建用地而改變農民集體的性質。這個集體雖然經營建設用地，但又從事農業生產，建設用地僅僅是其部分經營內容，其經營收益可以補充農業，增加農民財產性收入，更好地發揮農民集體所有權的保障作用。因此，集體經營性建設用地的所有權仍然應當歸屬于農民集體所有，集體經營性建設用地入市，只是擴大了農民集體土地所有權的權能范圍，而不涉及歸屬變化。但是，如果集體經營性建設用地已經規劃入城市規劃范圍，就會發生城市土地集體所有權與《憲法》第10條規定的“城市的土地屬于國家所有”的矛盾。為了減少管理成本和制度成本，應當保持城市土地屬于國家所有的統一性，應當將城市化后的建設用地轉化為國有土地。
(二)集體經營性建設用地入市與國有土地同權同價不必以修憲為前置條件
有的學者提出：“如何對待城市土地國有、農村土地集體所有的二元所有制結構，這是修憲的前置性問題。如果繼續保留這種所有權設置，集體經營性建設用地與國有土地就很難同權、同價、同等入市。”⑧那么，集體經營性建設用地入市是否必須先修改《憲法》，承認集體對城市土地的所有權，才能同權同價？從一般道理來講，既然同權同價就應當承認集體對城市化的經營性建設用地享有所有權。但就土地而言，土地的市場化配置并非土地所有權買賣，而是土地使用權的依法流轉。《憲法》第10條明確規定禁止土地買賣，土地使用權可以依法流轉。國有土地的市場化流轉也是土地使用權流轉，集體經營性建設用地的市場化配置也不可能是集體土地所有權的買賣。因此，允許集體經營性建設用地使用權入市與《憲法》第10條的規定，與國有土地同權同價并不存在制度障礙，問題是集體對城市土地不能享有所有權，原屬于集體的農村土地城市化了，成為城市土地后的所有權歸屬才是要解決的問題。按照前述理由，在堅持城市土地國家所有的前提下，將集體對經營性建設用地的所有權轉化為國家土地所有權后，集體取得和享有的經營性建設用地使用權也就是對國有土地的建設用地使用權，當然與國有土地使用權同等交易、同權同價。因此，沒有必要修改《憲法》第10條，增加“集體對城市土地享有所有權”的規定。
(三)農民集體享有城市集體經營性建設用地所有權沒有必要
由于我國《憲法》第10條禁止土地所有權買賣，因此，在土地市場交易的都是建設用地使用權。按理集體經營性建設用地使用權進入市場交易后，集體仍然享有建設用地的所有權。但是，集體經營性建設用地入市必須和農民的城鎮化結合起來，不是簡單地允許農民賣地分錢。農民集體通過經營性建設用地的出讓、出租、入股獲得的收入成為農民自我實現城鎮化的資本。政府要引導農民并為其創造條件使其能夠享受城鎮公共服務，實現其就業向工業、商業和服務業的轉移，實現生活方式的市民化。集體經營性建設用地使用權入市取得的收益應當首先按照城鄉一體原則用于購買農民所需的養老、醫療、就業保險等社會保障公共產品。集體建設用地使用權一旦設定就是有期限的，例如，工業用地40年、商業用地50年、住宅用地70年，在這樣長的期限內所有權受到作為用益物權的使用權的定限，在期限屆滿后所有權才恢復它的作用。集體土地所有權是本集體成員的集體所有權，在利用集體經營性建設用地的使用價值，為集體成員提供了社會保障條件和收益后，集體成員就完成了其身份的市民化，取得了城市的公共服務，要是等到40年或者50年后，早已經市民化的集體成員已經分化得不成為集體，回復集體土地所有權已經不可能。即使回復集體土地所有權，集體成員已經不是原來的成員，其構成將極為復雜，在實踐中集體所有權將難以行使。
農民集體經營性建設用地入市的實質是農民集體在符合規劃和用途管制的條件下，通過統一的建設用地市場交易，實現土地用途轉換后的價值。由于原農業用地轉化為經營性建設用地后，其通過市場化交易能夠實現的價值遠遠高于原農業土地的價值，集體成員在集體所有權上的利益就以其經營性建設用地使用權的市場價值實現了，集體并不要寄希望于40年或者50年后再行使集體土地所有權，集體建設用地使用權本身就能實現其集體成員的利益，他們沒有必要繼續享有集體土地所有權。40年或者50年以后，如果由早已經不是原集體成員的集體再行使集體土地所有權，也不符合社會公平正義。農民集體土地所有權在農村尚有村落、農地、鄉情等聯結，尚被認為主體不明、集體成員資格難以界定，在原集體成員轉化為市民后，集體成員資格更沒有辦法確定，其主體不明的問題更為突出，保留城市集體土地所有權徒增制度成本，確實沒有必要。在農村土地所有權問題上指責集體所有權主體不明，企圖將其否定，而又在城市土地所有權問題上反對國有化，又提出實行國有土地與集體所有土地多元化，這是自相矛盾的。所謂“城市集體”與集體公有制毫不相干，完全是私人共有。
二、城市化的集體入市建設用地轉化為國有土地的機理
我們的改革必須堅持社會主義的方向，必須堅持《憲法》規定的城市土地國家所有制度。為此，對集體土地所有權的處置有兩種方式，一是在符合規劃的前提下，原農民集體的土地被規劃為城市建設用地的，其規劃的土地用途為公益用地的應當由國家征收為國有土地，對集體成員通過征收補償和安置使其享有城市的社會保障，實現其市民化。二是如果規劃用途為經營性用途(如工商業用途)，農民集體可以享有、取得經營性建設用地使用權，將土地所有權轉化為國家所有權。農民集體獲得經國家規劃和土地用途變更帶來的土地發展利益，從而享有建設用地使用權，以建設用地的經營收益作為其實現市民化的基本保障條件。國家無須征收而是以概括國有化方式取得對已經城市化的原農民集體土地的所有權。概括國有化被認為是集體土地無須征收，無償轉化為國家所有權。⑨實質上，集體土地所有權轉為國家土地所有權的過程并非是無償的，而國家對原農民集體是有利益對價的。那么，國家沒有征收又憑什么將農民集體土地所有權轉化為國家所有權呢？我們首先從形式上看到農民集體土地轉化為城市經營性建設用地后，農民集體取得了經營性建設用地的使用權，這是農民集體土地所有權中本來沒有的權能，經營性建設用地價值是由農業用地的用途變更帶來的土地增值價值，在國外稱之為土地發展權。土地發展權也并不當然屬于土地所有人。例如，在英國土地發展權就屬于國家，私人土地所有者要利用土地搞建設必須向國家購買土地發展權。在美國土地的發展權屬于土地所有者，國家為了保護耕地，限制私人將土地用于非農建設，國家向私人土地所有者購買土地發展權，從而將土地發展權掌握在國家手中。⑩我國并沒有采用土地發展權的概念和制度。我國的土地所有權法律制度是在土地公有制基礎上，區分農村土地和城市土地的不同經濟功能和用途建立的農村土地的農民集體土地所有權和城市土地的國家所有權制度。農民集體所有的農村土地主要是農業用地，建設用地僅僅限于農村公共設施和公益設施用地、農民住宅用地、鄉鎮企業用地，這些建設用地不僅量少，而且要經過政府審批許可，同時只限于農民自用，不得進入市場交易。而城市土地屬于國家所有，并且都是建設用地。我國《土地管理法》第43條規定，任何單位和個人進行建設必須使用國有土地。可見，農民集體土地不具有經營性建設用地的屬性。十八屆三中全會《決定》明確規定，在符合規劃和用途管制的條件下，允許農民集體土地成為經營性建設用地，與國有土地同等入市、同權同價。由此，集體土地就獲得了巨大的增值，這是集體土地本來不具有的增值，來自于國家的規劃和用途管制許可。由于土地用途轉換，集體取得的土地使用權價值參照土地征收的補償價值，足以作為集體土地所有權轉為國有的對價。城市化的集體經營性建設用地，應當由國家取得土地的所有權，集體則取得經營性建設用地的使用權，即集體將土地的所有權交給國家換取經營性建設用地的使用權。問題在于，以這樣的解釋作為將城市化的集體土地概括國有化的理由是否具有法理正當性？這樣的解釋會遭到人們常識性的質疑：哪里有以自己的所有權給別人，又從他人處取得對自己土地的使用權的？以一般的私人所有權觀念來理解這樣的質疑不無道理，但是農民集體土地所有權作為不同于私人所有權的一個類型，這樣的常識性質疑又未必成立。我們試從以下幾個方面分析：
(一)城市化后的集體土地所有權轉化為國家土地所有權不適用私人所有權的交易原則
農民集體土地所有權是經由新民主主義革命的農村土地改革和社會主義改造的土地合作化、集體化運動建立的農民集體土地公有制基礎上產生的，是一定的農村社區范圍農民集體公有制基礎上的所有權。集體土地所有權不同于私人所有權，不是以交易為基礎產生和可以交易的所有權，而是以社會政策和社會制度安排產生的，是不可以交易的。因此，對集體土地所有權制度的變革，不一定套用私人所有權的交易對價原則，而主要從社會政策和制度價值的合理性上考慮。建立農民集體土地所有制的社會政策就是要從根本上解決農民的土地問題，實現農民的耕者有其田，居者有其屋；集體土地所有權的制度價值就是通過集體成員的集體共同所有權實現每個集體成員平等、公平地享有集體土地的權利，滿足集體成員從事農業的土地需要，實現土地對農民的生存保障。集體土地所有權是針對農民、農業、農地、農村的制度安排，是把農村土地作為一種稀缺的自然資源，按照社會主義原則分配給農民集體的。隨著我國社會進入快速城鎮化的發展階段，一個特定的農民集體的土地全部轉化為城市土地、農民集體成員轉化為市民、農村社區變成城市規劃區，社區人員從事二三產業，不再從事農業生產，城市化的社會政策必然帶來農民集體土地所有權的制度變革，以至消滅。如何變革，必然涉及城鎮化進程中農民利益的保護，也涉及推進城鎮化的社會公共利益。因此，我們不能墨守成規地強調對農民集體土地所有權的堅持和保護，而要在變革中實現原農民集體成員利益的更好發展，使農民在轉化為市民的過程中享受城市化的福利。而城市化的福利并不通過集體土地所有權的權利行使實現，而是通過市民的社會權利實現的、通過平等享受城市公共服務實現的。因此，將城市化了的原農民集體的土地所有權變革為國家土地所有權是社會發展的需要。
(二)城市化后的集體土地所有權轉化為國家土地所有權的對價關系
原農民集體土地所有權對農民集體成員而言首先是農地的財產價值，但在不得進行土地用途轉化和交易的條件下，農地財產價值主要是從事農業生產的價值，而不是土地的交易價值；同時通過土地的農業生產資料使用價值滿足農民的農業勞動需要，最終為每個農民集體成員提供生存保障。因此，在將農民集體土地所有權轉為國家所有權時，農民得到的價值應當高于或者至少不得低于原有的價值，只要為農民提供了對農地新的替代價值，使農民得到了比原來擁有土地所有權更大的利益，這種轉化就具有正當性。這個新的更大利益是從財產價值增值和保障利益更優來考慮的。當一個特定的農民集體的土地全部轉化為經營性建設用地后，由土地用途的變化帶來的土地價值增值以經營性建設用地使用權的方式給予原農民集體，農民集體成員以對集體資產權益的分配權來實現利益，同時農民集體成員能夠享受與市民平等的社會公共服務和保障，這種以集體經營性建設用地使用權實現的財產價值、保障利益和發展利益已經遠遠大于原集體土地所有權利益。與原來采用的征收方式相比，農民得到的對價利益遠遠高于征收補償利益。原來集體土地轉化為建設用地后，集體不得將土地直接入市，而是由國家征收為國有土地，其補償標準按照征收前土地農作物產值的一定倍數計算，一畝地最多補償30年，也就是3萬元左右，除了一部分用于公共利益用途外，其中大部分土地納入國家土地儲備，由國家出讓給開發商，其出讓價可以是30萬元甚至更多，土地用途轉換帶來的增值部分由國家取得，農民得不到。現在改為由集體享有建設用地使用權，直接將建設用地使用權投入統一的建設用地市場，通過交換取得土地價值，土地用途轉換的增值價值的絕大部分由農民集體取得，遠遠高于原來的征收補償款，由此，將城市規劃區內的原集體建設用地的所有權轉為國有顯然具有正當性。因此，在城市化進程中，將已經城市化的農民集體的土地所有權概括國有化為國家土地所有權在制度價值的轉換上是公平的、正義的，不存在對農民的剝奪。
(三)城市化后的集體土地所有權轉化為國家土地所有權的權利轉換關系
在法律制度的技術處理上，將城市化后的農民集體土地概括國有化，由農民集體享有經營性建設用地使用權，這種轉化的對價在于國家以土地發展權為對價換取農民的集體土地所有權，因為發展權的價值遠遠大于原來農民集體土地所有權的經濟價值，也大于國家對農民集體進行土地征收所支付的征收補償價值。農民集體享有土地所有權的土地只能從事農業和經批準的農村建設，集體土地所有權本不具有從事非農建設的權能。如果集體土地經批準轉化為城鎮建設用地，就必須由國家征收為國有土地。《土地管理法》第43條明確規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。由此可見，我國法律雖然沒有明文規定土地發展權，但實質上，土地發展權屬于國家，集體土地所有權人并不享有土地發展權。十八屆三中全會《決定》提出，在符合規劃和用途管制的條件下，允許集體經營性建設用地直接入市與國有土地同權、同價，對于轉化為城市經營性建設用地，但超出征收目的范圍的集體土地國家不再征收，而是由集體土地所有權主體在統一的建設用地市場實現其價值，集體所交易的就是建設用地使用權，這是由土地用途改變而享有的權利，即土地發展權。國家將本來實質上享有的土地發展權給予了農民集體，農民集體由此獲得了經營性建設用地使用權，通過土地使用權的市場交易實現其利益，將土地所有權給予了國家。因此，集體經營性建設用地使用權指的是在城市規劃區內的集體土地的所有權轉變為國家所有權的同時，集體取得的建設用地使用權。
(四)農民集體土地所有權轉化為國有土地所有權的法律事實及其時點
確定集體土地所有權轉化為國家土地所有權的法律事實及其權利轉化時點，可以比照征收決定做出時被征收的集體土地所有權變動為國家所有權，也可以采用集體土地被納入城市規劃區的方案依法生效時，集體土地所有權轉化為國家土地所有權。但是考慮到對原集體成員利益的保護，能夠使其在失去集體土地所有權的同時獲得相應的權利保障，不留下原農民集體成員的權利真空，同時考慮到集體失去土地所有權和國家取得相應土地所有權與集體經營性建設用地使用權取得互為條件，也可以采取集體土地納入城市規劃的方案生效、集體取得建設用地的使用權作為集體土地所有權變動為國家所有權的法律事實，變動確定的時間點就是集體依法經政府確權取得建設用地使用權的同時國家取得對原集體土地的所有權。例如，西安市2008年開始執行的《城中村改造土地確權操作程序》規定：“在經國務院批準的西安市城市總體規劃建成區的城中村，經市城中村(棚戶區)改造辦公室批準實施城中村改造，其人員依照法定程序轉為城鎮居民戶口，村委會轉為居委會(社區)，集體經濟組織轉為股份公司后，均可以申請辦理土地確權手續。”“市國土資源局受理土地確權申請后，應會同城中村改造辦公室對申請確權的土地進行實地踏勘，核實地籍調查結果有關內容，必要時，可就有關事項向申請人、有關單位或者個人詢問。”“經審核認為可以依法確定所有權和使用權的，將擬確權結果予以公告，公告期為30日。公告期滿無異議的，經市國土資源局研究同意后，制發市人民政府土地確權文件，確定申請確權的土地為國家所有，申請人可以依法取得國有土地使用權。”“申請人持確權文件及其他土地權屬登記資料，申請辦理權屬登記。”(11)
(五)原農民集體成員市民化后對集體經營性建設用地使用權的享有
既然農民集體成員市民化以后就不再是農民集體，不應當享有對城市土地的集體所有權，那么為何又說市民化后的原農民集體對經營性建設用地使用權的享有？市民化后的原農民集體不能享有城市土地所有權，城市土地屬于國家所有，但集體土地所有權在轉化為國家所有權時取得的對價利益——經營性建設用地使用權——歸屬于原集體成員。之所以城市化后的原農民集體成員能夠享有建設用地的使用權，是因為建設用地使用權不同于土地所有權，集體土地所有權作為永久物權，主要功能在于解決土地歸屬，利用土地的使用價值，實現集體成員對集體土地不可分割的永久保有，集體土地所有權不具有處分權能；而城鎮化后的集體成員對經營性建設用地使用權的享有是為了實現對原集體土地所有權轉化為國家所有權后所取得的對價利益作為最終剩余的分配，其利益直接分配給集體成員，集體成員實現集體經營性建設用地使用權的方式就是處分建設用地使用權，建設用地使用權會因為處分而消滅；當然，集體也可以采取保有建設用地使用權的經營方式，但在這種情況下就是對集體成員的利益分配。即使保有建設用地使用權也是有期限的，在這個期限內完成了原農民集體成員的完全市民化而結束。期限屆滿后遵循國有土地建設用地使用權的規則處理，該續期的續期，該繳費的繳費，該收回的收回，原農民集體成員不再有什么“特權”。
城市化后的原農民集體享有的經營性建設用地使用權有哪些權能呢？十八屆三中全會《決定》指出：“允許農村集體經營性建設用地出讓、出租、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”這里規定了出讓、出租、入股，沒有規定轉讓的權能，但這是針對農村集體土地規定的，如果集體經營性建設用地已經城市化了，國家取得對城市土地的所有權，市民化了的原農民集體享有的經營性建設用地使用權也就是國有建設用地使用權，依據《物權法》第135條的規定，權利人依法享有對建設用地占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。因此，城市化后的原農民集體享有的經營性建設用地使用權的利益實現方式包括建造建筑物、轉讓建設用地使用權，出租、入股建設用地經營等方式。例如，在集體采取轉讓方式處分了集體建設用地使用權后，建設用地使用權由市場交易的受讓人取得，集體取得了土地使用權的價款，集體將取得的價款分配給集體成員，集體的建設用地使用權就消滅了。集體以入股方式，將經營性建設用地使用權出資經營的，集體成員取得了對所投資企業的股權，企業法人取得建設用地使用權，集體的股權份額可以量化給集體成員或者明確集體成員的分配權份額，其股權價值根據企業的市場經營而變化，依據《公司法》的規定處理。集體出租建設用地使用權的則將收取的租金分配給集體成員。無論采用哪種方式，集體成員對集體經營性資產收益的分配權份額都是明確的，其實質是集體成員的按份共有，集體成員的資產收益分配權也可以轉讓、繼承，與原來的集體土地公有制基礎上的集體土地所有權異其性質。
市民化后的農民集體轉化為城市的社區居民集體，原來的村民委員會改革為社區居民委員會或者管理委員會，社區居民集體的經營性建設用地使用權也就由社區居民委員會或者管理委員會代表居民集體行使，或者居民集體設立經營性組織代表集體行使，也可以委托投資公司經營，由居民集體成員按照收益份額享受利益。
三、集體經營性建設用地入市與土地征收制度的沖突與協調
城鎮化進程中，集體土地納入城市規劃區后，對于經營性建設用地應當由國家取得土地所有權，同時集體取得經營性建設用地使用權。但集體經營性建設用地使用權的行使涉及城市規劃的實施和城市的建設與發展，其與政府為了推動城市建設而實施的土地征收行為之間必然會發生矛盾和沖突。因此，就需要研究并提出協調的辦法。
(一)土地征收和集體經營性建設用地入市的沖突
在允許集體經營性建設用地入市的情況下，必然會存在征收與入市邊界范圍上的沖突。通過縮小征地范圍可以給集體經營性建設用地使用權入市留出空間。縮小以后的征收是怎樣的范圍？集體經營性建設用地是怎樣的范圍？屬于集體經營性建設用地入市范圍的土地，國家還能不能征收？這些都是需要法律界定的。中共中央辦公廳、國務院辦公廳2015年11月2日發布的《深化農村改革綜合性實施方案》指出，要縮小征地范圍，但并沒有明確征地的范圍，同時又提出對集體經營性建設用地制度改革要允許土地利用總體規劃和城鄉規劃確定為工礦、倉儲、商服等經營性用途的存量農村集體建設用地，與國有土地享有同等權利，在符合規劃、用途管制的前提下，可以出讓、租賃、入股。可見，區分二者范圍的標準就是是否屬于規劃確定的工礦、倉儲、商服等經營用地。屬于的就由集體直接入市；不屬于的，則由國家征收。與工礦、倉儲、商業服務等經營用地相對的基礎設施和公共服務用地，顯然是屬于政府征收的范圍。問題是，如果規劃確定為工礦、倉儲、商服等經營性用地的，是否政府就不得征收，只能由集體入市；對于公共的基礎設施和公共服務用地是否只能由政府征收，不得由集體以經營性建設用地使用權入市的方式供地。主要有以下幾種情況：
1.政府以城中村改造涉及公共利益用途征收土地與集體建設用地使用權入市的沖突
征收必須以公共利益為前提。依據《憲法》第10條、《物權法》第42條，政府征收土地限于公共利益需要。《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條第(五)項規定“由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要”屬于公共利益，據此，城中村改造項目就可以納入公共利益用途，政府可以征收集體土地。依據上述分析，集體經營性建設用地主要在城中村集體。城市規劃區內的集體經營性建設用地，如果有政府以公共利益用途征收，集體經營性建設用地入市就沒有適用空間。另外，《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條第(六)項還規定“法律、行政法規規定的其他公共利益的需要”也屬于政府實施征收行為的公共利益。政府為了推進城鎮化建設，劃定工業園區，促進經濟發展、擴大就業、增加稅收，也可以將集體經營性建設用地征收出讓給企業。在這種情況下，政府認為這也屬于公共利益目的。關于經營性開發是否屬于公共利益存有爭議，在國外有一個典型案例：“美國新倫敦市凱樂等15戶居民訴新倫敦市政府土地征收案”。在美國新倫敦市政府為了促進就業和增加稅收決定讓新倫敦市開發公司收購特朗布爾堡區的地產，讓大藥廠輝瑞公司擴大研發基地，并投資旅館、運動館、高端住宅樓。凱樂等15戶居民以市政府的決定不符合公共利益用途拒絕征收，并向法院起訴。最終“在2005年6月23日，美國最高法院以5比4的微弱多數，對凱樂訴新倫敦市政府征收案作出了維護新倫敦市市府決定的判決。肯尼迪大法官還出具一份配合意見，更詳細地補充說明了對經濟開發的司法審查標準。斯蒂文斯法官在意見書中稱，在有關土地使用的決議里，應給予當地政府較寬的自由裁量權：‘該市確已非常仔細地制定了開發計劃，相信能給社區帶來可評估的利益，這個利益包括但不局限于提供就業機會和增加稅收。’”(12)在這個判例中，市政府進行的有計劃的以增加稅收、創造就業機會的經濟開發也屬于公共利益。可見，經濟開發也可能被解釋為公共利益。因此，如果不對公共利益做出嚴格的列舉式限定，政府就可能以增加稅收、擴大就業進行整體經濟開發，征收集體經營性建設用地。農民集體經營性建設用地的空間就會縮小甚至成為不可能的事情。以往城鎮化推進過程中都是由政府劃定工業園區征收農民土地出讓給開發企業的。在允許農民集體經營性建設用地入市的情況下，政府就不能再征收已經規劃為工業、倉儲、商業服務用途的建設用地出讓給企業，而是由集體直接出讓給企業。但現實中集體經營性建設用地入市的情況還不多，主要是開發商擔心農民漫天要價，政府不參與會導致與農民的關系不好處理；由于法律規定不明確，開發商擔心用地手續不好辦。
2.集體存量建設用地入市與增量建設用地征收的沖突
依據中央兩辦發布的實施方案，允許入市的集體經營性建設用地是指存量的集體建設用地，存量集體建設用地是有限的，集體不能新增建設用地直接入市，這是為了保護耕地。因此，在集體存量建設用地之外，新增建設用地也應當由政府征收。政府必須按照耕地占補平衡原則，新增建設用地、新增建設用地指標必須以相應的耕地補充為前提。企業取得建設用地應當首先取得建設用地指標。購買建設用地指標就是用地者履行占補平衡義務。如果屬于土地利用總體規劃和城鄉規劃確定為工礦、倉儲、商服等經營性用途的存量農村集體建設用地，由集體直接入市，政府不宜征收，但如果新增的工礦、倉儲、商服用地已屬于經營性建設用地，符合規劃和用途也要求由集體直接出讓，而政府以不屬于存量而是新增提出征收，二者就會發生沖突。
3.城鎮基礎設施建設中的征收與集體建設用地使用權入市的沖突
通過土地征收供給建設用地是土地財政的主要來源，將征收僅僅限于公共利益用途，在征收之外允許農民集體經營性建設用地入市意味著對土地財政的動搖，本來土地征收后的國有土地出讓金收入和土地使用權抵押融資是政府投資基礎設施的保障，集體經營性建設用地直接入市則政府不能獲得土地的出讓金，土地出讓金由集體獲得。政府投資基礎設施和公共服務就缺少資金來源。而公共設施和公共服務是集體經營性建設用地升值的必要條件。公共設施和公共服務屬于公共利益用途，政府不投資，以營利為目的的企業是不會投資的。解決這一矛盾的一個辦法就是政府分享集體經營性建設用地的增值收益，同時不再依靠政府單方面投資和提供公共設施和服務，而是由政府引進私人社會資本投資城市的公共設施和公共服務。2015年1月，國家發展和改革委員會城市和小城鎮改革發展中心專家喬潤令就認為，未來的城市建設模式將由土地財政支撐變為公私合作的“PPP模式”，即政府與社會資本為提供公共產品或服務而建立的全過程公私合作新模式，“政府與社會資本公司將是伙伴關系，利益共享、風險共擔”。(13)可見，即使引進社會資本建設公共設施和提供公共服務，政府仍然要負相應的責任，所以政府以適當方式合理分享集體經營性建設用地的增值收益也是應該的。那么，農民集體所有的經營性建設用地能否作為社會資本參與城市基礎設施建設的“PPP模式”？如果允許，就意味著將公共建設用地也變為了經營性用地，壓縮了政府征收的空間，開闊了集體經營性建設用地的空間。
4.集體經營性建設用地入市地價與土地征收補償標準的沖突
城鎮化過程中建設用地的供給是由國家征收農民土地再進入土地市場還是由農民集體將建設用地使用權直接入市，取決于農民集體對兩種方式的利益判斷。如果集體將土地使用權直接入市取得的市場價值高于征收補償獲得的利益，集體就會通過建設用地市場獲取利益而拒絕土地征收。集體經營性建設用地入市就是針對土地征收補償過低與土地市場價值反差太大而提出的保護農民利益的措施。低價補償的征收與集體經營性建設用地入市必然會存在利益沖突。上文分析的征收與入市的各種沖突最終會體現在價值沖突上。如果征收所獲得的補償與建設用地入市所獲取的交換價值相當，那么采取征收還是入市對集體就不會有實質差異。我國《土地管理法》第47條規定的土地征收補償標準是按照土地的原用途收益價值作為標準補償的。這與建設用地市場形成的價格相差甚遠。因此，當政府對農民集體土地征收時就會受到農民的抵制。在允許集體經營性建設用地入市的情況下，征收與入市的矛盾將更加突出。
(二)土地征收和集體經營性建設用地入市的協調
針對土地征收和集體經營性建設用地入市的上述沖突，協調二者關系的根本措施就是要發揮市場在土地資源配置中的決定作用，通過土地市場價格平衡征收與入市的矛盾，兼顧公共利益與集體成員利益。
1.土地征收采用市價補償標準
關于土地征收制度，中央有關文件一再明確提出應當縮小征地范圍，提高征地補償標準，這就為集體經營性建設用地入市提供了可能。關于征地補償標準比較一致的觀點認為，應當采用以市場價補償為基礎的，兼以其他補償標準為輔助的補償標準體系。(14)我國《國有土地上房屋征收補償條例》對城市房屋補償已經采用市價補償的標準。對于農民土地能否采用市價補償，一些觀點認為，“我國根本不存在一個集體土地所有權流轉市場，國家通過征收方式取得集體土地所有權是唯一的流轉方式，因而集體土地所有權是不存在任何的市價的。”(15)因而不能用市價標準確定補償數額。現在，在符合規劃和用途管制的條件下，允許集體經營性建設用地入市，與國有土地同權同價，因此，集體經營性建設用地使用權與國有土地使用權的市場價格，就可以作為對集體土地征收補償的市場價計算標準。以土地使用權的市場價計算的補償數額遠遠高于原來按照農地收益標準計算的補償數額，具有合理性。如果征收補償能夠采用市場價補償標準，集體土地轉變為建設用地，由政府征收還是由集體將經營性建設用地使用權直接入市，雖然方式不同，但在利益回報上是相當的。在政府主導的城中村改造中，政府將集體土地征收，補償安置、拆遷交由開發商負責，政府將國有建設用地使用權零地價提供給開發商，開發商往往認為其支付的征地拆遷成本大于土地使用權的出讓金，而政府并沒有賺取征收與出讓的差價，政府的原則是既不賺取出讓金，也不補貼征收成本。因此，在城中村改造項目中，土地征收的補償安置、拆遷的成本一般與土地出讓金是持平的，因此，政府征收采取土地使用權市價補償和集體建設用地使用權直接入市的市場價格都是相當的。集體經營性建設用地使用權直接入市，國家還要征收收益調節金。財政部和國土資源部聯合印發的《農村集體經營性建設用地土地增值收益調節金征收使用管理暫行辦法》規定，調節金分別按入市或再轉讓農村集體經營性建設用地土地增值收益的20％-50％征收。這就為消除征收與入市的沖突提供了基礎。在這種情況下，集體也可能選擇由政府征收，而不行使入市權利；也可能在集體建設用地使用權入市時，由政府收購集體建設用地。因此，只要找到了利益的平衡點二者是可以協調的，不宜在制度設計上將二者對立起來，規定為非此即彼，一旦政府征收就認為損害農民集體利益。
2.集體經營性建設用地使用權入市的權利優先
在市場對土地資源的配置發揮決定作用的條件下，處理土地征收和集體經營性建設用地入市的關系，應當確立集體經營性建設用地使用權入市權利優先的原則。集體經營性建設用地由政府征收還是由集體直接入市？除非是典型的公共利益用途，政府可以征收以外，對于開發經營性的公共利益或者界定有爭議的公共利益，應當優先允許集體經營性建設用地入市。在推進城中村改造的過程中，由政府引導集體，按照市場化運作的模式，集體以其享有的建設用地使用權入市，實現其利益。即使在城市公共設施建設中，本來按照規劃作為基礎設施的公共用途用地，是由政府征收的，但如果公共建設領域的建設模式轉變為公私合作的“PPP模式”，也可以將公共建設用地不由政府征收而由農民集體作為社會資本投入。農民以土地投入PPP項目的社會資本預期收益大于征地收益的，農民就可能愿意以集體經營性建設用地投資模式提供土地。農民集體可以轉讓其建設用地使用權，也可以入股建設用地使用權。農民集體轉讓其建設用地使用權的，其他合作企業可以購買，然后作為其資本投資到PPP項目，也可以由政府優先購買作為政府投資投入PPP項目，還可以由PPP項目公司購買作為項目公司的資產，這適合政府采用PPP模式的公共建設項目。如果公共建設項目的性質不適合PPP模式，而是必須由政府征收土地的就由政府征收。如果規劃的公共建設項目，政府采取PPP模式，而農民集體不愿意以建設用地使用權參與的，則應當由政府強制征收，以確保公共建設。
3.對集體經營性建設用地使用權入市權利的限制
在允許集體經營性建設用地使用權入市的條件下，對于城市規劃區內的集體土地采取概括國有化，由國家取得土地所有權，同時由城市化后的集體取得國有建設用地使用權，政府不宜先行征收，但城市規劃的落實、城市發展、城中村改造都與公共利益密切相關，如果一味強調集體經營性建設用地入市的私法自治或者優先，可能會害及公共利益。因此，有必要對集體經營性建設用地入市的權利作出必要的限制，以維護公共利益。例如，允許集體先將經營性建設用地使用權入市，但在一定的時間內集體不能就建設用地使用權入市形成方案或者不行使入市權利，致使城市建設規劃目標不能實現的，政府有權以城中村改造的公共利益或者以開發經營性公共利益，對集體建設用地予以征收。這樣做一方面有利于城市建設的公共利益，也不會對集體利益造成損害，因為在征收補償以市價為標準的情況下，征收補償與建設用地使用權入市集體取得的利益是相當的。
4.在同等條件下政府可以優先受讓或者收儲入市的集體經營性建設用地
在集體經營性建設用地使用權入市的情況下，經過招、拍、掛形成合理價格，可以由政府優先受讓或者收儲入市集體的建設用地，這樣可以滿足政府為開發性公共利益目的利用土地招商引資，也能夠充分實現集體成員的利益。財政部和國土資源部聯合印發《農村集體經營性建設用地土地增值收益調節金征收使用管理暫行辦法》就規定，如果農村集體經營性建設用地入市、再轉讓價格低于基準地價80％的，試點縣人民政府有優先購買權。
綜上所述，在城鎮化進程中，城市規劃區的集體土地應當經政府確權將土地所有權歸屬于國家，同時由集體取得國有建設用地的使用權，允許集體經營性建設用地使用權入市，對于典型性公共利益，政府可以征收集體建設用地。除此之外，即使與公共利益有關也應當由集體優先行使建設用地使用權入市的權利，但是集體怠于行使入市權利，害及公共利益的，政府可以以公共利益用途征收集體建設用地。征收補償應當以市價為標準，從而兼顧公共利益與集體利益。
中國鄉村發現網轉自：當代法學2016年第6期
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