人們通常認為,“小產(chǎn)權(quán)房交易”是違法的,并藉此樂此不疲地爭論“小產(chǎn)權(quán)房是否應(yīng)當(dāng)合法化”。然而,如果有人冷不丁地問一句,“小產(chǎn)權(quán)房交易”究竟違了什么法?估計沒有幾個人能夠答上來。事實上最近發(fā)生在司法實務(wù)界的判決分歧和法學(xué)理論界的爭論表明,“小產(chǎn)權(quán)房交易是違法的”這一流俗看法并不一定正確。
比如,在2006年的“宋莊畫家村”案(即馬海濤訴李玉蘭案)中,北京通州法院認為,“小產(chǎn)權(quán)房交易”違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,相關(guān)買賣合同無效。北京二中院終審維持了該判決。然而,2013年年底,北京門頭溝法院卻認為,買賣雙方針對“小產(chǎn)權(quán)房”所簽訂的“《房屋買賣協(xié)議》是當(dāng)事人真實的意思表示,且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,應(yīng)為有效合同。”
而在法學(xué)理論界,學(xué)者們對于“小產(chǎn)權(quán)房交易”是否合法也是莫衷一是。秦前紅教授研究了一下憲法和《土地管理法》,得出結(jié)論說,我國法律“在農(nóng)村集體土地上并不完全禁止農(nóng)民建房并且進行交易?!睏罱樈淌谕瑯友芯苛恕锻恋毓芾矸ā?,但卻得出相反的結(jié)論,認為小產(chǎn)權(quán)房“建設(shè)本身是違法的,交易也是違法的,……作為違法建設(shè)的‘小產(chǎn)權(quán)房’,其自身的利益以及其交易的利益均不是也不應(yīng)是法律保護的權(quán)益,相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對違法的‘小產(chǎn)權(quán)房’依法處置,避免人們從其違法行為中獲利?!?/p>
為何會出現(xiàn)這種截然對立的觀點和結(jié)論呢?在筆者看來,這首先是因為人們所使用的術(shù)語具有很大的模糊性,比如,大家都在討論“小產(chǎn)權(quán)房”,但對于“什么是小產(chǎn)權(quán)房”卻并沒有統(tǒng)一的認識;其次,很多人沒有區(qū)分法律和政策,將政府的政策意見與法律的規(guī)定混同。我國政府的很多政策確實都明確規(guī)定“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售,也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅”,比如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》(1999)、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》(2007)等等。然而這些政策畢竟不是法律,甚至也不是行政法規(guī),不能以此作為“小產(chǎn)權(quán)房交易違法”的依據(jù);最后,現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定過于模糊,無法讓人得出正確的答案。
為了更清晰地進行討論,筆者認為,應(yīng)當(dāng)首先用“農(nóng)村住宅”來代替“小產(chǎn)權(quán)房”這一較為模糊的概念,然后將政府政策剝離,只討論“農(nóng)村住宅出售給集體成員以外的人,合同是否違背我國法律的強制性規(guī)定”這一問題。
涉及這個問題的法律主要有《物權(quán)法》、《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》。
讓我們首先看一下1998年修改頒布的《土地管理法》。依據(jù)該部法律的規(guī)定,任何單位和個人進行建設(shè),需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地,但村民建設(shè)住宅、興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)除外(第43條)。另外,村民建設(shè)住宅必須符合三個條件:(1)應(yīng)當(dāng)符合村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃以及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃(第59條);(2)農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)(第62條);(3)如果村民建設(shè)住宅涉及占用農(nóng)用地的,應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)(第44條)。這即是說,村民建設(shè)住宅不需要申請國有土地,可以直接在自己的宅基地上建設(shè)住宅,而且只要不違反規(guī)劃,其可以再自己的宅基地上建設(shè)多層和高層住宅。2007年頒布的《物權(quán)法》也確認了這一點,其第152條規(guī)定“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利,有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施?!?/p>
那么,村民在合法宅基地上建筑的房屋是否可以在房地產(chǎn)市場上進行交易呢?《物權(quán)法》第153條規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓,適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。”然而,無論是自住房屋,還是非自住房屋(比如多層或高層住宅中的房屋),《土地管理法》并沒有禁止出讓、轉(zhuǎn)讓或出租的明確規(guī)定,而僅僅是要求“農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準(zhǔn)?!保ǖ?2條第4項)
那么,為何會有很多人認為《土地管理法》禁止“小產(chǎn)權(quán)房交易”呢?核心問題在于,該法第63條關(guān)于“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是,符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè),因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”的規(guī)定。
從表面上來看,這條規(guī)定的含義似乎是禁止“小產(chǎn)權(quán)房交易”的,然而如果認真分析這一條款,就會發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定令人相當(dāng)困惑。如果我們暫且擱置后面的但書規(guī)定,僅僅聚焦前半句的規(guī)定,那就會認為,第63條的規(guī)范含義應(yīng)當(dāng)是“農(nóng)民集體所有的農(nóng)業(yè)用地(而不是所有的集體土地)使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”,農(nóng)民是否向本村以外的人出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租集體建設(shè)用地使用權(quán)與本條規(guī)定無關(guān)。之所以得出這個結(jié)論,是因為“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”這一規(guī)定,是不能被解釋為“農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的——其中的道理很簡單,所謂“建設(shè)用地”,就是指該塊土地已經(jīng)用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)了,再規(guī)定其不能“出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”,不但在語言邏輯上存在問題,而且在實踐上也是沒有意義的。
然而,如果我們將該條規(guī)定作為一個整體來理解的話,就會認為第63條的規(guī)范含義應(yīng)該是“集體建設(shè)用地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是,符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè),因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”,而不能是“集體農(nóng)業(yè)用地的使用權(quán),不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。原因很簡單,“集體農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”與“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè),因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”這一但書規(guī)定根本就不應(yīng)當(dāng)寫到一個條文里面,否則不但構(gòu)不成一個有意義的規(guī)范,而且也不符合正常的“原則+但書”的漢語邏輯。
由此觀之,《土地管理法》第63條是一個存在內(nèi)在張力和邏輯混亂的法律規(guī)范,其將“維護國家對建設(shè)用地市場的一級壟斷”和“耕地保護”這兩個并不太相關(guān)的問題糾纏在一起,造成了理解和實踐上的困惑——事實上,這一結(jié)論并非僅僅是筆者的推測。在1998年出版的權(quán)威釋義中,立法者就是如此解釋這一條款立法目的的:
禁止農(nóng)民集體所有的集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè),主要是基于以下幾點考慮:
1. 農(nóng)民集體土地流入市場,影響國有土地使用制度改革。由于我國的土地市場剛剛建立,政府管理土地市場的各項措施還不健全,加上前幾年“房地產(chǎn)熱”、“開發(fā)區(qū)熱”造成大量的閑置土地,如果再允許集體土地進入市場,將又有大量集體土地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地,形成更多的閑置土地,國有土地使用制度改革也將難以進行。2. 是保護耕地的需要?,F(xiàn)在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村干部對將耕地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地,搞房地產(chǎn)的積極性很高,如不加以嚴(yán)格控制,將會又有大量耕地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地,保護耕地的目標(biāo)將難以實現(xiàn)。(引自卞耀武:《中華人民共和國土地管理法釋義》,法律出版社1998年版,第176頁。)
有人可能會說,依據(jù)1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第9條關(guān)于“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地,經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后,該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓”的規(guī)定,農(nóng)村住宅不得直接進入房地產(chǎn)市場進行流通。這樣的理解是正確的,但需要注意的是:
(1)《城市房地產(chǎn)管理法》的效力范圍僅僅及于城市規(guī)劃區(qū),城市規(guī)劃區(qū)外集體土地上的房屋以及宅基地是否可以轉(zhuǎn)讓,該部法律并沒有明確規(guī)定——當(dāng)然,這個問題也不是《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)該規(guī)范的范圍。所以,我們不能籠而統(tǒng)之地認為,農(nóng)村住宅在房地產(chǎn)市場交易是違法的。
(2)《城市房地產(chǎn)管理法》的這一規(guī)定否定了1988年修憲的修憲成果——1988年全國人大將憲法第10條第4款從原來的“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”規(guī)定,修改為“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”時,其修憲的意圖在于強調(diào)土地的使用權(quán)原則上是可以轉(zhuǎn)讓的,只有例外的情況下才可以限制這種權(quán)利。然而,《城市房地產(chǎn)管理法》第9條卻規(guī)定集體土地只有征收為國有土地以后該幅土地才可以有償出讓,完全違背了1988年的修憲精神和要求。事實上,1988年《土地管理法》就是按照這一憲法精神來修改的。該法第2條規(guī)定,“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法,由國務(wù)院另行規(guī)定”。遺憾的是,國務(wù)院僅僅在1990年制定了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》,卻并沒有制定集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法。更讓人遺憾的是,1998年《土地管理法》再次修改時,1988年的這一規(guī)定居然被刪除了。
那么,村民將合法的住宅賣給村集體以外的人到底是合法還是非法?通州法院和門頭溝法院哪個判決是正確的?筆者的結(jié)論是:
(1)現(xiàn)行的《土地管理法》無法回答這個問題,因為該法第63條的規(guī)定根本無法提供準(zhǔn)確的答案;
(2)如果案件標(biāo)的涉及到的是城市規(guī)劃區(qū)以外的農(nóng)村住宅,門頭溝法院的判決是正確的,因為現(xiàn)行法律在這方面并沒有明確的禁止性規(guī)定;
(3)如果涉及到城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)村住宅,通州法院的判決是正確的,因為《城市房地產(chǎn)管理法》確實禁止城市規(guī)劃區(qū)的集體土地直接在土地市場上流轉(zhuǎn)。不過,由于《城市房地產(chǎn)管理法》的這一規(guī)定具有違憲嫌疑,因此法院應(yīng)當(dāng)將相關(guān)案件提交全國人大常委會,由后者依據(jù)憲法第67條的授權(quán)對《城市房地產(chǎn)管理法》進行合憲性審查。
當(dāng)然,要從根本上解決“小產(chǎn)權(quán)房交易”這一問題,最為關(guān)鍵的,還是要按照十八屆三中全會和2014年1號文件來修改我國現(xiàn)行的《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》。如何修改呢?
首先,要按照“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下,允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股,實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”的精神,廢除《城市房地產(chǎn)管理法》第9條關(guān)于“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地,經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后,該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓”的規(guī)定,并以“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地在繳納相關(guān)稅費之后,依法依據(jù)規(guī)劃有償出讓”代替。
其次,要按照 “讓市場發(fā)揮決定性作用”和“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利,……慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓,探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道”的精神廢除《土地管理法》第63條的但書條款,同時明確規(guī)定,“農(nóng)民集體所有的農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè),但土地利用規(guī)劃變更之后,依法獲得許可的除外?!?/p>
再次,要取消農(nóng)村宅基地的“無償分配制度”。如果某戶農(nóng)民需要更多的宅基地,其應(yīng)當(dāng)通過市場來購買,而不能再無償取得。對于存量農(nóng)村住宅,則要分類處理。符合土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的農(nóng)村住宅,要抓緊確權(quán)頒證,允許這部分合法住宅優(yōu)先進入房地產(chǎn)市場;對于不符合土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的農(nóng)村住宅但沒有占用基本農(nóng)田的農(nóng)村住宅,如果符合經(jīng)濟和社會發(fā)展需要,可以給予行政處罰之后予以保留;對于占用基本農(nóng)田的農(nóng)村住宅,則要堅決拆除,以確保對農(nóng)業(yè)用地的保護。
最后,對于農(nóng)村住宅進入房地產(chǎn)市場后的增值收益,可以通過征收土地增值稅、土地交易稅、土地使用稅、土地保有稅等方式合理分配。
(作者簡介:法學(xué)博士,中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員)
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:《中國法律評論》2014年第1期
(掃一掃,更多精彩內(nèi)容!)