【摘 要】現行《農村土地承包法》自2003年實施以來，對穩定我國農村“家庭承包，統分結合”的經營體制發揮了重大作用。隨著我國農村集體土地制度改革的深化，現行相關法律規范有些地方已經不能適應當前土地改革的實踐，需要進一步完善現行法律。通過對農村土地確權登記的實地調研，并結合現行法律規范進行相關分析認為主要體現在三個方面:一是關于土地承包經營權登記確權的效力方面，存在土地承包經營權的設立和其他方式獲得途徑的確立方式不一，法律應當統一規范土地承包經營權的登記生效方式，以穩定土地承包關系；二是關于土地承包經營權的流轉方面，存在對流轉方式的限制以及對不同流轉方式的確立規范不同，影響到土地經營權的有效流轉，法律應當結合實踐經驗，規范土地經營權的不同流轉方式，以明確土地的流轉狀況，保障交易安全，促進土地承包經營權的流轉和融資，提高土地收益；三是關于土地承包經營權的確權主體方面，存在成員的資格界定、權利責任義務、成員的進入和退出機制等問題，現行法律應當在堅持農村土地集體所有的前提下，構建科學合理土地承包經營權動態監督管理機制，特別是農村集體成員準入和退出制度，以保障農村有限的集體土地資源得到充分合理的利用。
【關鍵詞】土地流轉；土地承包經營權；確權登記；確權效力；流轉方式；確權主體；農村土地制度改革
一、引言
“農村土地承包經營權確權登記是通過記錄農村土地承包經營權的具體承包情況，以明晰關系、確定權利、保持穩定”[1]。農村土地承包經營權確權登記關系到農村土地制度改革，歷來受到黨和國家的高度重視。2013年的中央1號文件明確設定了確權登記的時間表，要求用5年左右的時間基本完成確權登記工作。目前，全國大部分地區自2013年就已經陸續展開了這項工作，現在多數地方已經基本完成。截至2017年12月底，全國31個省（區、市）均開展了承包地確權工作，共涉及2747個縣級單位、3.3萬個鄉鎮、54萬個行政村；承包地確權面積11.59億畝，占二輪家庭承包地（賬面）面積的80%以上，全國確權工作取得了積極進展[2]。
現行《農村土地承包法》確定了家庭承包為基礎的土地經營制度。隨著農村土地制度改革的深化，2014年黨中央提出，“要在堅持農村土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權三權分置、經營權流轉的格局”[1]。“十三五”規劃提出，維護進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，支持引導其有償轉讓上述權益。這一政策是具有中國特色的農村土地改革重要突破和創新[2]。2015年，《農村土地承包法》的修改列入立法規劃，其中涉及土地經營權的流轉、融資擔保、入股等問題以及如何保護進城務工人員和農村婦女土地承包權益等方面。同年，山東省發布《關于在農村土地承包經營權確權登記頒證工作中切實維護婦女權益的通知》，要求在土地承包經營權確權登記頒證過程中關注農村女性的土地權益。
黨的十九大報告提出鄉村振興戰略，并指出“要鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地‘三權’分置制度。保持土地承包關系穩定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年”[3]。這確立了農村改革的基本方向。“實施鄉村振興戰略關于農村土地制度的相關要求，基礎性的工作是承包地的確權登記頒證”[4]。本文結合山東省當前土地確權登記工作進展的實際情況，通過調研了解土地承包經營權確權登記工作中取得的經驗以及存在的問題，并結合現行法律的相關規定進行分析。
二、土地承包經營權確權登記調研情況分析
本次調查選取山東省率先完成土地承包經營確權登記工作的淄博市作為調研基地，針對淄博市桓臺、沂源兩縣的16個行政村進行調研。這次調研從2016年7月開始，9月結束，歷時兩個月。
調研采取調查問卷與入戶訪談方式進行，調查對象選取家庭成員整體年齡比較年輕，身體素質較好，不僅在家庭內部從事農業生產活動，在農閑時節還就近在城鎮和城區從事二三產業工作的農戶。
（一）土地承包經營權確權登記進展及女性參與問題
土地承包經營權確權登記是為了明晰產權，保障農民的土地財產權利。但調查發現，受現行法律制約，土地承包經營權的確權登記效力不明確，在一定程度上導致承包關系不明確，引發權屬爭議，影響了確權登記工作的推進。
受訪農戶所在家庭中，絕大多數已完成土地承包經營權確權登記的土地丈量工作，其中超過半數（占比56.4%）是在2014年完成土地丈量工作的。此外，有占比0.4%是早在2011年完成丈量土地工作的，占比13.6%是在2013年完成土地丈量工作的，占比10.8%是在2015年完成土地丈量工作的，還有占比18.8%的受訪戶不清楚土地丈量的情況。
1.土地承包經營狀況
淄博地區人多地少，人地矛盾問題較為突出。在這種情況下，耕地多的農戶希望盡快確權，承認現有承包關系；耕地少的農戶則希望土地調整后再進一步確權。
從調查情況看，戶均耕地在10畝以上的僅有1個村，占比6.2%；戶均耕地在5-10畝的有7個村，占比43.7%；戶均耕地在5畝以下的有8個村，占比50.1%。戶均耕地最多的面積為14.3畝，戶均耕地最少的面積僅為1.20畝。
調研發現，關于受訪者承包的土地面積，83.6%的農戶家庭承包的土地面積小于10畝，僅有11.6%的農戶家庭承包的土地面積在10畝以上（含10畝），還有4.8%的農戶所在家庭沒有承包的土地。
2.農戶對確權工作關注度不高，特別是農村女性
調研發現，盡管土地承包經營權確權登記的土地丈量工作基本按照國家規劃推進，特別是在2014年取得階段性進展，但村民對確權登記工作關注度不高，女性參與及決策程度較低。
首先，村民對土地確權工作的了解及推行主要來自村委會的宣傳與推動。調研發現，在關于是否拿到土地確權證書的問題上，盡管有50.4%的受訪戶表示自家已經拿到土地承包經營權確權證書，但仍有49.6%的受訪戶沒有拿到土地承包經營權確權證書。其中，在已經拿到土地承包經營權確權證書的農戶中，有81.7%的農戶是2014年拿到的，有4.8%的農戶是2015年拿到的，還有13.5%的農戶不清楚證書的具體獲得時間。
調研發現，在關于通過什么方式知道土地確權登記工作問題上，90%以上的受訪戶表示通過村里召開過的土地確權村民會議了解到的土地確權登記工作；有8.4%的受訪戶表示村里沒有召開土地確權的相關會議，是通過其他方式了解土地確權登記工作的；還有1.6%的受訪戶表示不清楚此事。
其次，女性對土地確權登記工作參與程度低。調研發現，在關于誰代表家庭參加土地確權登記會議問題時，僅有28%的家庭由女性代表參加會議，67.2%的受訪戶由男性代表參加會議，還有4.8%的家庭由其他成員參加會議。
關于是否參與土地丈量工作，調查發現，只有19.2%的女性參與家庭的土地丈量工作，有80.8%的農戶家庭由男性或其他家庭成員參與土地丈量工作。在問及未參加的原因時，44.4%的女性表示沒有機會參與，25.6%的女性表示沒有時間參與，4.8%的女性表示不愿意參與，還有25.2%的女性沒有回答原因。
第三，女性對土地承包經營權確權登記的決策程度較低。調研發現，關于土地丈量結果簽字情況，僅有0.4%的農戶家庭是夫妻雙方共同簽字，有43.6%的農戶家庭簽字人是丈夫，有36.4%的農戶家庭簽字人是公婆，有7.6%的農戶家庭簽字人是妻子，還有12%的農戶家庭表示不了解此事。
由此看出，土地承包經營權確權登記工作雖然基本按照國家規劃推進，但農戶對登記確權工作關注度不高，特別是農村女性的參與和決策程度較低。
（二）土地承包經營權的流轉問題
土地承包經營權的流轉體現了農村土地改革的實踐需求，能夠有效提高農業生產效率。調查發現，現行土地流轉存在流轉比例低，流轉方式受限以及流轉登記制度不統一等問題，土地流轉的不規范直接影響了土地確權登記工作。
1.土地主要自種，流轉比例低
調查顯示，關于土地使用情況，72.8%的受訪戶家庭土地自種；只有23.6%的受訪戶家庭土地存在流轉；還有3.6%的受訪戶家庭土地被征收并拿到了相應的補償款，但沒有出現土地撂荒現象。
從上述受訪者家庭土地使用情況來看，超過7成的土地是自種，用于流轉的僅有2成多，這在一定程度上影響到土地承包經營收益。調查發現，在農業生產收益方面，2014-2016年近3年承包土地的年平均毛收入，僅有34.9%的農戶家庭收入在12000元以上，17.3%的農戶家庭收入在9000-12000元，8.4%的農戶家庭收入在6000-9000元，13.7%的農戶家庭收入在3000-6000元，25.7%的農戶家庭收入在3000元以下，整體收入水平不算高。
2.土地流轉行為不規范
調查顯示，關于如何取得他人承包的土地問題，上述存在土地流轉的農戶都是通過與承包人直接聯系進行私自流轉，沒有采用登記方式。關于土地流轉的方式，占比81.4%的農戶流轉方式是轉包，還有18.6%的農戶不了解采用什么方式流轉。關于是否簽訂流轉合同問題。在上述存在土地流轉的農戶中，有35.5%的受訪戶家庭流轉只有口頭約定，有45.9%的受訪戶簽訂書面流轉合同，但書面合同存在條款不明確，內容不完善等問題，影響合同效力。
3.農戶對土地流轉缺乏有效的認識和引導
農戶對土地流轉融資的認識不足，缺乏有效引導。調研發現，關于是否存在土地抵押問題時，所有受訪者所在家庭的土地都沒有用來做抵押貸款。
關于家庭土地承包經營權的入股問題時，只有5.7%的受訪戶家庭的登記形式是確權確股不確地，88.9%的受訪戶所在家庭的登記形式是確權確地，另有5.4%的受訪戶說不清楚。
由此看出，土地承包經營權流轉存在著流轉比例低、方式單一、流轉合同不規范、流轉狀況不明晰等問題，妨礙了土地承包經營權的市場化流轉。從交易角度來看，由于公示公信的程度不高，不利于交易安全，容易造成土地承包權益糾紛案件；從家庭角度來看，有近半數受訪者沒在其所在家庭的流轉合同上簽字，甚至不清楚土地經營權流轉的情況，容易產生財產糾紛。
（三）土地承包經營權的確權主體問題
土地承包經營權確權登記的首要問題是確權主體問題，即確權給誰的問題。雖然現行法律確定了農村集體經濟組織成員的土地承包經營權，但對成員資格認定規范并不明確。
1.目前的農戶以家庭為單位，承包方往往是戶主，女性及其他家庭成員的權益難以保障
調研發現，關于土地承包經營權登記證書上的戶主問題，50.8%的受訪戶家庭登記的是丈夫，38%受訪戶所在家庭登記的是公婆，僅有1.2%的受訪戶所在家庭登記的是妻子，還有10%受訪戶并不清楚。
關于是否登記子女的姓名問題，72.8%的受訪戶表示土地證書上有自己子女的名字；5.6%的受訪戶表示土地證書上沒有自己子女的名字；4.8%的受訪戶表示土地證書上只有長子的名字，但沒有次子的名字；2%的受訪戶表示目前沒有子女，無須登記；還有14.8%的受訪戶不確定。
由此看出，首先，近半數的土地承包經營權確權證書上僅登記的是戶主（丈夫）的名字，而其他重要家庭成員的土地權益難以體現；其次，盡管有7成的土地承包經營權確權證書上登記上了子女的姓名，在一定程度上體現出對未成年人權益的保障，但也產生了如土地承包經營權的繼承等系列問題。
2.在以戶籍制度作為確定集體成員的前提下，其他人員要成為村集體成員的準入程序較為嚴格，造成出嫁女（上門女婿）的土地承包經營權難以保障
出嫁女（上門女婿）雖然生活居住地本村，但身份卻被排斥在集體成員外，無法獲得土地承包經營權，造成村集體成員的不公平待遇。調研發現，關于出嫁女的土地確權登記在哪里的問題，75.2%的受訪戶家中媳婦所分的土地登記在婆家；19.6%的受訪戶家中媳婦所分的土地登記在娘家；還有5.2%的受訪戶家中媳婦因為出嫁后，娘家的土地已經收回，但在婆家又沒有分到地，所以沒有土地登記。其中，土地登記在娘家的女性中，只有34.6%的土地收益能夠歸屬媳婦本人，59.2%的土地收益歸屬給娘家親屬，還有6.2%的不清楚自己登記在娘家的土地收益去向。
由此看出，土地承包經營權的成員資格界定不明確，成員的進入和退出機制不完善，容易導致承包農戶家庭成員之間、農戶之間以及農村集體經濟組織之間的產權糾紛，特別是對女性成員的土地權益影響較大。
三、土地承包經營權確權登記法律問題分析
從上述調研情況分析可以看出，目前農村土地承包經營權確權登記是在土地制度頂層設計變革相對滯后的背景下開展的。現行法律關于土地承包經營權確權登記的效力、流轉方式及登記規范以及確權登記的主體等問題規范不明確，在一定程度上制約了土地確權登記工作的預期目標和效果。
（一）土地承包經營權的確權登記效力
土地承包權經營權確權登記證書作為土地承包、轉讓的唯一憑證，不僅證明土地權利的存在，也是保障農民土地權益的依據。登記證書的效力問題在某種程度上影響到農民參與土地承包經營權確權登記的積極性。只有明確確權登記的效力，才能促使農民像城鎮居民對待房產證一樣重視自己的權利。
從目前我國土地承包經營權的獲取途徑來看，除了以承包合同方式獲得外，還可以采用招標、拍賣等其他方式獲得，“但不同獲得途徑的權力確認方式不一致，存在物權和債權性質兩元論”[1]。
1.家庭土地承包經營權的設立登記
在土地承包經營權的設立上，依據現行法律規定，土地承包的效力是自合同成立設立而不是登記設立。設立是以承包合同為準，即合同生效是土地承包經營權的取得標準，而不是按照《物權法》規定的登記生效方式。
依據《農村土地承包法》第二十二條的規定，土地承包經營權自承包合同成立生效時獲得。同時，該法第二十三條規定的由政府對相關權證進行登記造冊，并向承包方頒發權證的行為也只是對權利產生之后的確認，并非物權法上的設立登記公示方式，只是一種行政管理方式。
同樣，依據《物權法》第一百二十七條的規定，土地承包經營權自合同生效時設立。政府登記造冊并發放相應權證進行確認。由此看出，承包方和發包方是通過制定土地承包合同獲得土地的承包經營權，而政府登記并不是權利產生過程的登記，不是該權利生效的公示方法，只是行政管理上的確認。
2.土地承包經營權其他獲得方式的登記
依據現行法律規定，土地承包經營權通過承包合同以外的其他方式獲得的，當事人必須經過登記，沒有自由選擇的權利。《農村土地承包法》第四十九條的規定，通過招標、拍賣等方式取得土地承包經營權的，必須進行登記取得權證，然后可以入股、抵押等方式流轉。這里登記證書是產生物權效力的依據。
據此，可以理解以設立以外的其他方式取得必須進行登記，登記證書是產生物權效力的依據，也就是說，通過招標、拍賣等其他方式獲得土地承包經營權的生效確立與通過承包合同的生效確立方式不同，性質兩元。
3.土地承包經營權的統一設立登記
關于土地承包經營權的設立是否必須登記的問題，學界存在不同觀點。梁慧星教授認為，“土地承包經營權的設立應當進行設立登記，自登記之日生效”[2]。王利明教授則認為，“家庭土地承包經營權登記數量大、操作困難，而且承包戶是集體成員，可以通過承包合同的方式設定，沒有必要登記”[3]。
可以看出，現行法律規定家庭土地承包經營權自土地承包經營合同生效時設立的原因是基于當時我國農村勞動力人口眾多、土地分散的情況以及基于集體成員的身份，比較符合當時的農村實際，但也造成現行法律規范的混亂。
隨著我國農村集體土地制度改革的深化，農村富余勞動力的轉移和新型經營主體的大量涌現，農村土地實際經營情況已經發生改變。既然已將土地承包經營權歸于物權，依據《物權法》第六條的規定，不動產物權的設立，應當登記。農村土地承包經營權作為用益物權，其設立應當依法登記，經過土地登記確權之后，才能生效。
因此，在土地承包經營權登記確權的效力問題上，《農村土地承包法》應改變土地承包經營權設立登記二元性質，在本輪土地承包經營確權登記基礎上，統一土地承包經營權的設立登記生效方式，以提高農民對土地確權的重視，保護土地承包關系的長久穩定，保障土地承包權經營權人獲得穩定的經營預期，避免現實中存在的土地權屬爭議問題。
（二）土地承包經營權的流轉確權方式
土地流轉是農業現代化發展的需求。在土地承包經營權問題上，“賦予第三方經營主體的土地經營權，是完善農村土地經營制度的一個重要方面”[1]。
現行法律對土地承包經營權的流轉方式有明確規定。《農村土地承包法》第三十二條規定的流轉方式有轉包、出租、互換、轉讓等。第四十九條還規定了轉讓、出租、入股、抵押等流轉方式，但適用于以招標、拍賣、公開協商等方式承包并且經依法登記的農村土地。《物權法》也做了類似規定。
土地承包經營權是物權，受讓人當然希望通過流轉所獲得的仍然也是物權，這樣就可以不受原承包方制約而自由處分所受讓的土地承包經營權。由于現行法律對土地承包經營權不同流轉方式的確立規范不同，對于這些流轉方式是否均需要登記以及登記的效力問題缺乏統一規范，直接影響到土地經營權的流轉狀況。
1.關于土地承包經營權流轉的互換、轉讓方式問題
依據現行法律，通過互換、轉讓方式取得土地承包經營權的，受讓人需要與發包方重新簽訂新的土地承包合同，原承包合同則在流轉后終止，但新的受讓人所取得的土地承包經營權是否具有物權屬性取決于是否登記。對此，《物權法》《農村土地承包法》對采取互換、轉讓方式流轉的土地承包經營權，均采用登記對抗主義，不同于物權的登記要件主義，不登記不能產生物權效力。
現行法律規范的登記對抗主義原則制約了土地承包經營權登記確權的效果。一方面，采用互換、轉讓方式獲得土地承包經營權的主體可以自主選擇是否登記的情形。若選擇依法登記，則具有對抗效力，具有物權性質；若不選擇登記，則不能對抗善意第三人，僅具有債權性質，取得的權利因是否登記而迥異；另一方面，即使依法登記，如果登記記載的內容與權證不一致，以哪一個為依據來維護交易安全也是個問題。
2.關于土地承包經營權流轉的轉包、出租方式問題
依據現行法律規定，轉包或者出租也是土地承包經營權的流轉方式。依據《農村土地承包法》第三十九條規定，承包方可以將承包經營權轉包或者出租，前提是承包關系不變。但有關轉包和出租是否登記問題不同于互換、轉讓方式，在《農村土地承包法》和《物權法》中均無明確規定。
關于通過轉包或者出租所取得的承包經營權的性質說法不一。有觀點認為，轉包或出租實際上是物權的讓渡，新的受讓人所獲得的權利當然應當具有物權效力；也有觀點認為，其通過轉包或出租所獲得的土地承包經營權均不具有物權效力，而是一種債權。還有觀點認為，“基于轉包所取得的承包經營權的效力取決于受讓人的身份或是否登記。只有在受讓人是集體成員或經過登記才具有無權效力”[2]。
由于土地承包經營權轉包或出租流轉的性質不明確，受讓人對獲得的經營權以及能否再行流轉的效力問題缺乏明確規范，很大程度上影響到這一流轉方式的有效運行。
3.關于土地承包經營權流轉的抵押、入股方式問題
關于抵押問題，現行《農村土地承包法》和《物權法》只允許四荒地承包經營權的抵押，沒有規定家庭承包土地的抵押。但《擔保法》不允許集體土地使用權的抵押。
對于土地承包經營權能否抵押問題存在爭議。梁彗星教授認為，“土地使用權原則上不得抵押。但以拍賣方式設立的荒山、荒地可以抵押，但抵押拍賣的買受人限于從事農業經營”[3]。基于此，《物權法》做出類似規范。但王利明教授則認為，“土地承包經營權可以在實現抵押權不改變土地的農用目的條件下進行抵押”[4]。
現行立法對家庭土地承包經營權抵押方式的否定態度影響到農業生產的投入和發展。抵押作為一種重要的融資方式，可以使土地承包經營者在不改變原有土地經營方式的情況下獲得有效融資，增加農業生產投入。為依法穩妥推進農村承包土地的經營權抵押貸款試點，根據2015年《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款的指導意見》（國發[2015]45號）的精神，2016年3月15日，中國人民銀行、中國證監會、中國保監會、財政部、農業部印發《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》，加大了金融對“三農”的支持力度。因此，《農村土地承包法》應當在嚴格限定抵押權的實現在農用范圍內的情況下，在一系列試點的基礎上，促進農村土地經營權抵押的進一步規范，確保農業生產的健康發展。
關于入股問題，依據《農村土地承包法》第四十二條的規定，承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產。實踐中，入股這一流轉方式也逐步得到認可。因為入股能夠有效促進土地的流轉，逐漸被土地承包權人和企業所接受，成為土地權益升值和快速發展的出路。
雖然入股有明確法律依據，但土地入股農業專業合作社在實踐中也存在問題。一是入股農地可能被企業用來從事非農業生產從而改變土地的農業用途；二是入股農地不種糧從而影響耕地的數量；三是當合作社或農業企業面臨破產清算時，作為破產清算財產的入股土地如何處理，如何協調債權人和入股村民的利益問題。
綜上，我國農業產業化經營不斷發展，土地流轉規模不斷擴大，但現行法律對流轉方式的限制以及對不同流轉方式的不同確立規范，影響到土地經營權的有效流轉。因此，《農村土地承包法》應當結合實踐經驗，一方面對現行土地經營權的不同流轉方式進行統一規范，另一方面將實踐中行之有效的流轉方式加以確立推行，以明確土地的流轉狀況，保障交易安全，提高土地的利用收益。
（三）關于土地承包經營權的確權主體
“農村土地承包經營權確權登記的目的是保障農民的財產權益，也就是明晰產權，但前提是確權給誰，也就是農村土地承包經營權的確權主體問題。建立在集體土地所有權基礎上的農村土地承包經營權，成員應當為村集體成員”[1]。
現行《農村土地承包法》第五條規定，由本集體經濟組織成員依法承包農村土地。雖然法律明確了承包主體是集體成員，但對于如何界定成員資格以及成員身份的變動原則規范并未做出明確規定。由于成員身份的確認標準不清楚，影響到土地的確權工作。
1.成員的資格界定問題
《農村土地承包法》第十五條將承包方限定為村集體經濟組織的農戶。雖然將權利限于農戶，卻沒有明確農戶的認定標準是以家庭為標準還是以農戶個人為標準，也沒有明確農戶有承包權的確認方式是戶籍制度、住所地或是承包合同。
首先，農戶的認定標準是家庭標準還是個人標準。一般認為，農戶應當是承包土地的家庭全部成員整體。但在土地承包確權登記證書上卻只是認定戶主但沒有充分體現家庭其他成員的承包經營權利。
為此，山東省在確權登記頒證試點工作中做了有益嘗試。2015年1月，“山東省出臺《關于在農村土地承包經營權確權登記頒證工作中切實維護婦女權益的通知》，要求在土地承包經營權確權證書中補加插頁，填寫與登記簿‘共有人’一欄中一致的內容，并加蓋發證機關的印章發放給農戶，保證農村婦女及其他家庭成員的土地承包權益落到實處”[2]。這一做法也得到廣大農戶的認可。調查顯示，在土地承包經營權證書中補加插頁，填寫與登記簿“共有人”一欄中一致內容的做法，獲得89.2%的被調查者的贊成。這一做法對保障農村婦女土地承包權益確實起到很好的作用，應該在《農村土地承包法》中得以確認。
其次，農戶承包權的確認方式是戶籍制度、住所地或是承包合同。戶籍制度作為一般的確認標準雖然被普遍的認可和采用，但這一標準也導致一些空掛戶即雖為集體成員但不在此地居住的人員的承包經營權屬糾紛，以及一些如出嫁女或上門女婿等特殊群體卻被排斥在村集體成員之外，影響到土地資源的有效利用和經營權益。
實踐中，對成員的資格界定標準問題，有的地方在遵循“戶口在村”這一總體原則支配下，依據婚姻、移民、收養等因素分成不同的成員資格取得類型；有的地區以戶籍登記為基礎，參考村規民約，借鑒民主評議結果來界定成員資格；還有的采用住所地標準確認農民集體成員權，即只要相關成員在本地生活達到一定期限，參加生產活動并依法登記為常住人口，原則上就可以具有集體成員資格，承擔相應的成員權利和義務，這些都值得借鑒推廣。
對此，《農村土地承包法》應該在總結借鑒各地實踐經驗基礎上對農村集體經濟組織成員的界定原則或標準做出明確規范，以促進土地承包資源的有效利用，保障經營主體的合法權益。
2.成員的繼承權問題
現行法律對土地承包經營權的繼承問題并不明確。依據《農村土地承包法》第三十一條的規定，承包經營收益以及林地的承包經營權依法繼承。由此看出，法律對一般家庭承包經營權的繼承沒有規范而僅對林地承包經營權的繼承做出規范。
對此，有學者認為，“土地承包經營權具有一定的身份性。在沒有繼承人或繼承人不愿經營的情況下會影響到土地資源的利用效率，因此沒有規定繼承問題”[1]。但也有學者主張，“既然法律將土地承包經營權作為一項重要的財產權利加以規定，如果不允許繼承，勢必會影響到農民的合法權益”[2]。
筆者認為，只要土地承包經營權能夠作為一種投資方式或有效流轉，確認成員的繼承權不會影響到土地資源的利用。《農村土地承包法》應當允許作為用益物權的土地承包經營權的繼承，以提高土地承包經營者長期投資經營的積極性。
3.成員的進入和退出機制問題
隨著城市化背景下，越來越多的農民進城落戶，“農村土地承包權應當順應當今實踐需求，構建有償退出法律機制。但現有法律并未對集體經濟組織進行登記管理，也沒有規定集體的設立、變更以及解散的條件、程序以及集體成員資格的取得和喪失的標準規范”[3]。一方面，一些希望取得集體成員的人員如出嫁女或上門女婿的成員資格卻被排斥在外；另一方面，一些已經不再從事農業生產移居城市的集體成員卻仍然享有土地承包經營權。
對此，實踐中探索出一些行之有效的經驗措施。“有的地方通過土地承包合同確認農民集體成員權，即將土地作價入股，持有土地股份的村民可以將其股份自由轉讓，轉讓后，該轉讓人原有的成員權喪失，由受讓人取得土地股份組織的成員權。還有的地方采用住所地標準確認農民集體成員權，即只要相關成員在本地生活達到一定期限，參加生產活動并依法登記為常住人口，原則上就可以具有集體成員資格，承擔相應的成員權利和義務”[4]。因此，《農村土地承包法》應當借鑒這些經驗，構建集體成員的合理進入與退出方式，明確補償對象、補償標準和資金來源，探索構建多元化、多渠道、科學合理的土地承包經營權動態管理機制。
四、結論
綜上，隨著我國農村集體土地制度改革的深化，土地經營狀況已經發生很大變化，從經營方式上看，出現土地多元經營格局，規模化、集約化經營水平不斷提升；從經營主體上看，各類新型經營主體如合作社、產業化龍頭企業等不斷涌現，而現行法律未能反映土地承包經營的現實變化，不能及時解決各類土地權益矛盾糾紛，難以為土地承包經營權的設立和流轉提供有力的支撐，不利于促進和保障土地承包經營和交易安全，應當結合實踐經驗做法予以及時完善。
首先，《農村土地承包法》應當統一規范土地承包經營權的登記生效方式，以登記作為物權發生變動的效力，體現物權公示公信的原則。一方面有利于保障交易安全，增強對土地承包權人的權益保障；另一方面也能夠促使土地承包權人更加重視其土地權證的確立、申請、變更，有利于穩定承包關系和承包權益。
其次，《農村土地承包法》應當規范土地承包權和經營權的各自權能和相關管理規范，促進土地有序流轉。一方面，對現行法律認可的流轉方式做出具體規范，以明確土地的流轉狀況，促進土地的有效運行，減少土地權屬爭議糾紛，保障交易安全；另一方面，總結借鑒實踐經驗，不斷探索行之有效的多樣流轉方式，拓展經營權能，提高土地的經營收益。
再次，《農村土地承包法》應當在堅持農村土地集體所有的前提下，構建科學合理土地承包經營權動態監督管理機制，特別是農村集體成員的資格界定以及成員的準入和退出制度，合理分配利用有限的集體土地資源，充分保障農村集體成員的合法權益。
因此，應當對現行法律進行完善，明確土地集體所有權與土地承包權、土地經營權的“三權分置”制度，規范處于流轉狀態的土地承包權和土地經營權的相關內容及相互關系，同時借鑒實踐中有關土地承包經營的成功經驗政策，完善協調我國農村土地承包的相關法律法規，加強立法對農村土地承包關系長期穩定發展的引導作用。
中國鄉村發現網轉自：《東岳論叢》2018年第8期
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