[摘要]以湖北南山市禁止機動三輪車的交警執(zhí)法為例，在深度調(diào)研的基礎(chǔ)上，嘗試對一類執(zhí)法不嚴現(xiàn)象做出解釋。為避免激烈沖突及其帶來的社會壓力和行政壓力，交警往往進行彈性執(zhí)法：根據(jù)情勢選擇嚴格執(zhí)法、折扣執(zhí)法或一線棄權(quán)。執(zhí)法彈性格局的塑造，緣于執(zhí)法權(quán)在時空上的非均質(zhì)分布、民眾偏好差異因素的介入，以及執(zhí)法者與執(zhí)法對象之間的協(xié)商。客觀存在的社會群體利益矛盾、尚難容納多元利益訴求的法律系統(tǒng)、執(zhí)法對象激發(fā)的社會話語壓力、青睞變通權(quán)宜的法律文化，都在具體場景中推動彈性執(zhí)法。彈性執(zhí)法有著消極的法治后果，且面臨諸多風(fēng)險。相關(guān)探討或印證了轉(zhuǎn)型期中國社會和法治實踐的復(fù)雜性，并對創(chuàng)新社會治理、推進依法治國有所啟示。
[關(guān)鍵詞]依法治國；彈性執(zhí)法；執(zhí)法不嚴；社會壓力
一、問題與進路
十八大以來，黨中央提出并形成了全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨的戰(zhàn)略布局。十八屆三中全會指出，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是全面深化改革的總目標(biāo)之一；十八屆四中全會又指出，依法治國是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。然而，“同推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)相比，法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng)、不符合的問題”，“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象比較嚴重”是其主要表現(xiàn)之一。[1]“干凈透明的執(zhí)法能力”是國家治理能力的重要維度和表征，[2]因此，理解有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象的機制和原因，進而提高執(zhí)法能力，是實現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化的必由之路。
有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象，較普遍地存在于基層社會。以違法建設(shè)查處為例，執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)違建行為時，建筑物往往已經(jīng)成形，如果嚴格執(zhí)法，就應(yīng)當(dāng)強制拆除建筑物，而這會遭遇激烈抵制，引發(fā)社會“不和諧”。雖然政府可以組織人力強制執(zhí)法，但不可能總是“興師動眾”。久而久之，與違法建設(shè)相伴的執(zhí)法不嚴就成為常態(tài)。再如殯葬管理，最初強制推行火葬時，一旦發(fā)現(xiàn)有人土葬，政府就組織隊伍下鄉(xiāng)執(zhí)法——扒開墳?zāi)巩?dāng)場火化。但由于執(zhí)法阻力太大——被激怒的死者親屬找政府鬧事，“一陣風(fēng)”過后，地方政府不再嚴格執(zhí)法，土葬依然盛行。而這類回避激烈矛盾的執(zhí)法不嚴現(xiàn)象，[3]往往在基層管理者的默許、放任甚至肯定下發(fā)生。這類執(zhí)法中，執(zhí)法對象大多經(jīng)濟能力有限、社會資源缺乏，很難從制度渠道或私人渠道對執(zhí)法者施加影響，容易以執(zhí)法沖突為形式表達利益訴求；如果要嚴格執(zhí)法，執(zhí)法者很難僅僅通過口頭要求來實現(xiàn)，而必須采取強制措施，如此一來，就可能引發(fā)激烈矛盾，帶來社會風(fēng)險。
目前，國內(nèi)已有一些關(guān)于執(zhí)法不嚴現(xiàn)象的研究，它們可以分為兩種視角。一是對執(zhí)法行為進行成本—效益分析，認為“執(zhí)法不嚴”是執(zhí)法成本過高的必然選擇，[4]這主要借鑒了西方的執(zhí)法經(jīng)濟學(xué)理論，用成本作為衡量執(zhí)法行為的關(guān)鍵因素，[5]用委托—代理來比擬執(zhí)法者（代理人）與法律（委托人）的關(guān)系。[6]二是對執(zhí)法過程進行行動策略分析，[7]這可能受到了西方街頭官僚理論的啟發(fā)，[8]將執(zhí)法者置于其受制約的場景下考察。這兩種視角都著重分析執(zhí)法者的行為傾向，將執(zhí)法行為視作執(zhí)法者的理性選擇。前者對社會結(jié)構(gòu)和執(zhí)法者作了形式性預(yù)設(shè)，在形式模型的基礎(chǔ)上分析執(zhí)法行為，雖然簡明卻缺乏經(jīng)驗性，容易低估社會環(huán)境和社會關(guān)系的復(fù)雜性。而后者在具體案例中考察執(zhí)法者的“理性選擇”，具有一定經(jīng)驗性，但對國情、社會狀況、行政體制等對具體執(zhí)法的影響，關(guān)注和把握還不夠。
既有視角難以有效解釋本文關(guān)注的回避激烈矛盾的執(zhí)法不嚴現(xiàn)象。它們難以解釋基層管理者（委托人/管理官僚）為何會放任、默許甚至肯定基層執(zhí)法者（代理人/街頭官僚）的瀆職行為；未能洞悉執(zhí)法行為及其具體場景與宏觀社會系統(tǒng)的相互作用和復(fù)雜關(guān)系。本文力圖尋求新的解釋視角，不局限于執(zhí)法者的行為傾向，更注重社會系統(tǒng)與執(zhí)法行為的復(fù)雜關(guān)系。第一，從社會系統(tǒng)層面分析執(zhí)法不嚴現(xiàn)象，除了關(guān)注微觀上的行動策略，還關(guān)注宏觀社會系統(tǒng)對行動者的限制和影響，以及微觀個體行動如何導(dǎo)致宏觀上普遍性的“執(zhí)法不嚴”現(xiàn)象。[9]第二，關(guān)注執(zhí)法行為在社會系統(tǒng)中的作用和后果。為了回避激烈矛盾，執(zhí)法者與執(zhí)法對象進行協(xié)商，根據(jù)具體情勢采取不同執(zhí)法行為，這種執(zhí)法不嚴被本文稱為彈性執(zhí)法。它緩和了緊張關(guān)系，維護了社會和諧的表象，這是基層管理者放任彈性執(zhí)法的“秘密”，也是解釋回避激烈矛盾的執(zhí)法不嚴現(xiàn)象的關(guān)鍵要點，但它卻帶來了消極的法治后果。
本文將以湖北省南山市[10]的禁止非法機動三輪車（“麻木”[11]）的執(zhí)法為例，對回避激烈矛盾的執(zhí)法不嚴現(xiàn)象展開分析。這類執(zhí)法不嚴表現(xiàn)為彈性執(zhí)法，它在交警“禁麻”執(zhí)法中體現(xiàn)得非常鮮明，因為交警“禁麻”執(zhí)法所遇阻力和矛盾具有典型性，其執(zhí)法模式具有日常性，較為穩(wěn)定，便于觀察。除了湖北省南山市外，筆者還觀察了成都、長沙、南昌、淮安及湖北省的武漢、荊州、天門、仙桃、麻城、赤壁等多個城市的“禁麻”實踐，交警的執(zhí)法模式大都類似。“禁麻”執(zhí)法個案的研究，其目的在于分析普遍執(zhí)法模式的機制，即“以個案來展示影響一定社會內(nèi)部之運動變化的因素、張力、機制與邏輯”[12]。個案本身是個別的，但通過個案揭示出的事物運行機制卻帶有相當(dāng)程度的普遍性。
2007年4月，湖北省南山市依法開展禁止非法機動三輪車（“麻木”）的運動，半個多月就取得較大成效。“禁麻”運動兩個月后，“麻木”載客現(xiàn)象重新出現(xiàn)，此時，針對“麻木”的執(zhí)法主要由交警負責(zé)。交警需要面對三個問題：（1）載貨“麻木”載人；（2）載貨“麻木”在禁行路段行駛；（3）“麻木”無證駕駛。據(jù)“麻木”車主們估計，全市可能有200多輛違法載客的載貨“麻木”（“禁麻”前有1400多輛），車主大多是50歲以上的下崗工人和進城農(nóng)民。
筆者從2007年4月—2014年7月多次在南山市調(diào)研“禁麻”執(zhí)法問題。除了查閱政府公文、匯報材料、統(tǒng)計資料外，還對相關(guān)人群進行深度訪談，訪談對象主要包括某交警中隊的干部和執(zhí)勤交警、在市區(qū)運營的“麻木”車主、在市區(qū)非法運營的單輪出租摩托車（“摩的”）車主和普通市民。
二、交警執(zhí)法的空間實踐
交警的執(zhí)法空間主要在街頭，這與辦公室、服務(wù)窗口、社區(qū)等工作空間有所差別。[13]工作空間的性質(zhì)無疑會影響交警的行動，它是形塑彈性執(zhí)法的重要因素。街頭空間兼具流動性和陌生性，喧囂而雜亂的環(huán)境蘊藏著種種風(fēng)險，交警往往對此缺乏足夠的控制力。“麻木”車主成為交警的執(zhí)法對象是被動、不情愿的，這種關(guān)系模式蘊含了潛在的對立和沖突。交警必須保持足夠的敏感和警惕，根據(jù)具體情勢執(zhí)法。執(zhí)法過程中尤需清楚自己與執(zhí)法對象的力量對比，稍有不慎，不僅難以有效執(zhí)法，還可能使公權(quán)力“蒙羞”，甚至威脅自身安全。順利執(zhí)法需要快速控制執(zhí)法現(xiàn)場，并根據(jù)不同情形采取不同策略，其核心是在有力控制現(xiàn)場、保證執(zhí)法過程順利、有效執(zhí)法、保障人身安全等要素中保持平衡。因此，交警擁有選擇執(zhí)法的對象、依據(jù)、強度、方式等方面的自由裁量權(quán)。
街頭空間也是“麻木”車主施展“戰(zhàn)術(shù)”[14]的舞臺。當(dāng)違法行為被發(fā)現(xiàn)時，多數(shù)車主的本能反應(yīng)是加速逃離，佯裝沒有看見交警的手勢。如果車主判斷難以逃脫，往往會給交警“陪笑臉”，上來敬煙、道歉，請求“高抬貴手”。當(dāng)這些戰(zhàn)術(shù)無效時，“麻木”車主會轉(zhuǎn)而抵制。在經(jīng)營持續(xù)不好，又要面對嚴厲處罰時，“麻木”車主容易強硬抵制，且年老的車主很容易成功。在訪談中，60歲的老王頗為得意地講述其戰(zhàn)術(shù)經(jīng)驗：
我這輛無證“麻木”載客跑了幾年，現(xiàn)在交警看見我都會假裝沒看見。因為要是“看見”我，就不好不來執(zhí)法，但對我執(zhí)法等于自找麻煩。只要我堅持住，不讓交警取走鑰匙，交警就根本沒有辦法。我們這些老家伙，他們不敢動手，要是推搡一下，摔一跤，他們麻煩就大了。
最早有一次，交警攔車，我看跑不開，就停下來，趴在麻木上假裝休息，跟交警僵持。后來，有個交警拿我說笑話，我趁機發(fā)作：“老子跟你爸一樣的年齡，你怎么說話的！”“老子有高血壓，氣病了跟你沒完！”其他交警見狀都來好言相勸。罵完后我繼續(xù)趴在麻木上，過了一會便將“麻木”開走，交警只能“睜一只眼閉一只眼”。后來，不少人學(xué)會了我這一套，交警就不找我們老頭的麻煩了。
年輕交警面對年長違法者時，除了身上能代表公共權(quán)力的制服，并沒有更多可以調(diào)用的資源，最終只能向老王這樣的抵制者讓步。違法車主“戰(zhàn)術(shù)”的奏效，與街頭空間多主體（交警、多個違法車主、圍觀群眾）面對面的互動場景密切相關(guān)。當(dāng)若干個體面對面在場時，彼此的行為會產(chǎn)生交互影響。[15]交警執(zhí)法過程中，車主的不合作態(tài)度很容易在街頭引起關(guān)注，群眾圍觀會減弱車主違法的不道德感，幾乎所有的受訪車主都承認，“人多的時候膽子更大”。隨機訪談中，有4位車主講述了抵制執(zhí)法的經(jīng)歷，其情節(jié)比較類似：他們與交警的初步互動行為得到了同伙和圍觀群眾的支持，進而“挺身而出”，用民生話語調(diào)侃、指責(zé)交警（如“中央出的是民生政策，你們行的讓人沒飯吃的政策”），調(diào)動圍觀群眾的情緒，形成有利的現(xiàn)場輿論氛圍，迫使交警“放過年邁的老頭”。
多人違法和群眾圍觀的場景，對交警的執(zhí)法“策略”構(gòu)成制約。街頭空間的陌生性增加了執(zhí)法工作的信息搜集難度，其流動性容易消弭執(zhí)法的強度，圍觀群眾則增加了事情發(fā)展演變的風(fēng)險和變數(shù)。圍觀群眾具有參與的可能性，在特定機緣下可能轉(zhuǎn)化為利益無涉的當(dāng)事人。街頭聚集的多是無證攤販、流動人口和底層市民，涉官、涉警的矛盾容易激起關(guān)注，得到的輿論聚焦，成為社會不滿的發(fā)泄口。在群眾的注視下，交警的不當(dāng)言行尤其容易促使矛盾升級、執(zhí)法現(xiàn)場失控，使小問題演變?yōu)槿后w性事件。“街頭是城市中最重要和最經(jīng)常為各階層人所使用的公共空間，任何事情發(fā)生在街頭都會造成比其他地方更為轟動的效應(yīng)。”[16]
由于街頭執(zhí)法不斷遭到抵制，而處理起來成本大、收益低，同時，“麻木”車主并不主動挑釁交警，于是，執(zhí)法者與執(zhí)法對象達成默契，形成了時空控制權(quán)分割策略：只要不在重要的街道和路口，不在正式的上班時間，交警就不主動向非法運營的“麻木”執(zhí)法。交警的策略表明其權(quán)力在時間和空間中的分布是非均質(zhì)的，這反襯了“麻木”車主戰(zhàn)術(shù)的有效性。
時空控制權(quán)分割策略涉及交警的不作為，即所謂的“一線棄權(quán)”：由于工作環(huán)境危險而緊張，理性的執(zhí)法者往往會巧妙地逃避“一線”，放棄法定職責(zé)。[17]對“麻木”的執(zhí)法需要時間、精力，還容易造成沖突、糾紛、錯誤和傷害。如果缺乏強有力的監(jiān)督，交警基于自身利益考慮極有可能“一線棄權(quán)”。然而，若一線棄權(quán)成為慣性，消極后果不斷累積，最終會被市民發(fā)現(xiàn)。市民會因“麻木”影響交通、噪音擾民、污染環(huán)境而不滿，或在地方網(wǎng)絡(luò)論壇中抱怨，或直接給地方報紙“爆料”。南山市晚報幾乎每隔一段時間就會有“麻木”違法運營的相關(guān)消息，甚至有時會指責(zé)交警。交警大隊通常因此投入更多的警力開展“運動式執(zhí)法”[18]，這就對“麻木”車主構(gòu)成更大的威懾，增加其抵制執(zhí)法的成本。
警力增強也存在風(fēng)險，一旦“麻木”車主抵制，社會影響會更大，而且，可能促使“麻木”車主團結(jié)起來進行抵制。正是基于這種擔(dān)心，交警的策略并不是利用強大警力在街頭強制執(zhí)法，而是實現(xiàn)執(zhí)法空間的轉(zhuǎn)移，即將違法運營的“麻木”拖帶到交警中隊大院，然后再具體執(zhí)法。拖帶過程可能遇到一些抵制，但只要不是有組織的，交警憑借強大警力都可以妥善處理。對于車主而言，僅因交警拖帶“麻木”就進行組織性抵制的話，就等于在收益不確定的情況下投入巨大成本。事實上，2007年“禁麻”運動結(jié)束后，第一次運動式執(zhí)法中被拖帶到交警中隊的多數(shù)“麻木”，所受的懲罰并不嚴重：為載人而安置的拖車頂棚被強制拆除，車主被罰款50到200元。
執(zhí)法空間的轉(zhuǎn)移對提高執(zhí)法效度意義重大，交警的執(zhí)法場所從“街頭空間”轉(zhuǎn)移到“窗口空間”，其策略更容易實現(xiàn)，而車主的戰(zhàn)術(shù)則受到極大限制。在中隊大院，“麻木”被扣，車主焦急。而交警在知識和信息上占據(jù)絕對優(yōu)勢，對執(zhí)法過程享有支配權(quán)，控制著事情的節(jié)奏和進程；可以要求“麻木”車主在特定時間按照規(guī)定到特定窗口繳納罰款，或在非工作時間將車主關(guān)在門外。“麻木”車主更像是被控制者，緊張、焦慮、壓抑、無奈油然而生，并因缺乏經(jīng)驗和信息而笨手笨腳。中隊大院中，托人“打招呼”成為“麻木”車主“以退為進”的辦法。絕大多數(shù)“招呼”并不會減輕執(zhí)法力度，但通過“打招呼”，車主仿佛與交警有了私下的關(guān)系聯(lián)結(jié)，從而愿意接受執(zhí)法方案。
但執(zhí)法空間的轉(zhuǎn)移并沒有顯著改善執(zhí)法狀況，仍然很難對“麻木”車主嚴格執(zhí)法。如果嚴格依法，過期服役的“麻木”應(yīng)當(dāng)被強制報廢，無證運行的“黑麻木”應(yīng)當(dāng)被取締。但現(xiàn)實中卻很少如此。2008年5月，區(qū)交警中隊曾開展過一次執(zhí)法運動，將37輛載客的貨載“麻木”拖帶到中隊大院，最終只強制報廢其中兩輛非常破舊的（價值不會高于罰款額），強制拆除35輛“麻木”的車篷和車座。即便如此，一次偶然事件進一步惡化了交警的執(zhí)法環(huán)境。2010年5月的一天，交警中隊將“麻木”強制拖帶到中隊大院的過程中，一名老年車主在大院里猝死，病因大概是腦溢血或心臟病。死者家屬拒絕法醫(yī)鑒定，發(fā)動多人圍堵交警中隊，眾多“麻木”車主也前去“支援”。最后，交警中隊賠償12萬元息事寧人。此后，交警執(zhí)法力度更不如從前，用一些“麻木”車主的話說，“自那以后，開麻木安寧多了”。因此，通過運動實現(xiàn)執(zhí)法空間轉(zhuǎn)移，其效度有限，并沒有改變彈性執(zhí)法的基本構(gòu)架。
三、執(zhí)法呈現(xiàn)彈性格局的緣由
無論是在街頭還是窗口空間，執(zhí)法所面臨的社會壓力及其帶來的行政壓力都直接作用于交警的執(zhí)法行為。這些壓力包括執(zhí)法目標(biāo)的規(guī)定，被目標(biāo)決定的執(zhí)法者利益、行動規(guī)則，執(zhí)法的場景，執(zhí)法可供利用的資源等。在這些限制和影響下，交警執(zhí)法難以不折不扣地實施法律，只能最大限度的維持一個彈性格局，在其中實現(xiàn)與執(zhí)法對象的關(guān)系平衡和協(xié)商，維護“時空控制權(quán)”分割的穩(wěn)定可控秩序，并根據(jù)情勢在嚴格執(zhí)法、折扣執(zhí)法、一線棄權(quán)等選項中作出選擇。
彈性執(zhí)法不同于常態(tài)執(zhí)法。從執(zhí)法過程和手段來看，常態(tài)執(zhí)法以法律為根據(jù)，具有強制性，由執(zhí)法機關(guān)單方面的認識、認定、動機、目的作為行動前提，對相關(guān)法律關(guān)系具有主導(dǎo)權(quán)；而彈性執(zhí)法中，執(zhí)法者與執(zhí)法對象溝通、交流，經(jīng)過討價還價甚至斗爭，綜合權(quán)衡后采取執(zhí)法行為。從目標(biāo)和后果看，常態(tài)執(zhí)法是貫徹實施法律，對法律所確立的權(quán)利和利益格局予以確認并保障實現(xiàn)；而彈性執(zhí)法中，執(zhí)法者與執(zhí)法對象進行協(xié)商：執(zhí)法對象的一些法外利益訴求被納入考慮范圍，執(zhí)法者在緩和緊張關(guān)系、確保自身安全的前提下，根據(jù)具體情勢選擇執(zhí)法行為。執(zhí)法呈現(xiàn)彈性格局，有多方面的緣由：
第一，執(zhí)法權(quán)在時空上的非均質(zhì)分布，為“麻木”車主施展“戰(zhàn)術(shù)”提供了機會。交警的執(zhí)法行為只限于工作時間，而“麻木”的經(jīng)營可以不受時間限制。交警管制交通的重點區(qū)域主要是車流大的核心路口和干線；老城區(qū)巷道縱橫、道路狹窄，汽車進出不便，不是交警管制交通的重點區(qū)域，卻是“麻木”運營的重點區(qū)域。因此，“麻木”的運營很容易突破交警執(zhí)法權(quán)的時空限制，這是“時空控制權(quán)”分割的前提，也是彈性執(zhí)法的基礎(chǔ)。交警對城市道路和街頭的支配在時空上不可能是全面宰制的，在時空邊緣地帶的支配往往只是象征性的，很難不受到“麻木”車主的“戰(zhàn)術(shù)”干擾。最終，執(zhí)法者不得不與執(zhí)法對象保持微妙的平衡，為彈性執(zhí)法留下了一定空間。
第二，民眾偏好差異因素的介入，使交警在執(zhí)法過程中必須慎用強制措施。執(zhí)法是具有權(quán)威性的活動，當(dāng)遇到障礙時，執(zhí)法者可以采取強制措施。在執(zhí)法過程中，執(zhí)法者與民眾有多種關(guān)系模式。通常的嚴格執(zhí)法時，執(zhí)法者與執(zhí)法對象處于對立狀態(tài)，但能得到圍觀群眾道義或行動上的支持。因接受賄賂或畏懼權(quán)勢而執(zhí)法不嚴時，執(zhí)法者與執(zhí)法對象處于同一戰(zhàn)壕，而與民眾處于對立狀態(tài)。交警與民眾的關(guān)系與上述關(guān)系模式都不同：交警與“麻木”車主關(guān)系對立，還要面對偏好差異、態(tài)度迥異的民眾。基于生活水平和社會需求的差異，不同群體之間的偏好差異在所難免。
在南山市，1990年左右，街頭開始出現(xiàn)“麻木”，車主多是殘疾人，受政府照顧取得運營證；1994年后，開始有下崗工人加入“麻木”車主隊伍，也取得了運營證。這一時期，城區(qū)的快速擴展尚未開始，城市居住、工業(yè)、商業(yè)等功能分區(qū)不明顯，市民經(jīng)濟收入的差距也不大，人們的生活和工作都集中在狹小的老城區(qū)。城區(qū)尚未開通公共汽車，出租車數(shù)量也極少，人們享受著“麻木”帶來的交通便利，對交通安全、環(huán)境污染等問題尚不敏感。到1990年代末，越來越多的下崗工人和進城農(nóng)民加入“麻木”隊伍，但只有部分人取得運營證。從那時起，城市功能分區(qū)和社會分化開始凸顯，一些群體開始感受到“麻木”帶來的交通安全隱患、環(huán)境污染問題。市區(qū)新建了工業(yè)開發(fā)區(qū)，投資者希望有良好的城市環(huán)境，政府官員也希望以良好環(huán)境吸引投資者；郊區(qū)出現(xiàn)了優(yōu)質(zhì)小區(qū)，居住其中的高收入市民對城市環(huán)境更為關(guān)注；政府官員也越來越關(guān)注交通安全問題。在這些群體看來，“麻木”越來越不合時宜，開始有人提出取締“麻木”的建議。與此相對，仍有一些民眾墨守成規(guī)，“麻木”車主視“麻木”為就業(yè)途徑和謀生工具，仍然居住在老城區(qū)的低收入市民也更青睞“麻木”帶來的出行便利和廉價。
與“麻木”相關(guān)的偏好差異在全國有相當(dāng)?shù)钠毡樾裕沙蔀橹匾膽?yīng)對手段。2003年《道路交通安全法》頒布，宣告了“麻木”載客運營的非法性；2004年《湖北省城市出租汽車客運管理辦法》頒布，規(guī)定“簡易機動車應(yīng)逐步退出出租客運市場，具體時間和方式，由市、縣人民政府決定”。2007年，南山市政府決定依法開展“禁麻”運動。法律法規(guī)的頒布，并不能完全照顧到所有民眾的權(quán)益。正如默頓所說，“不能把制度看成是社會中所有群體和階層一致支持的，必須系統(tǒng)全面地考察具體群體對特定制度的支持程度”。[19]“禁麻”的法規(guī)以交通安全和城市環(huán)境為價值出發(fā)點，符合社會發(fā)展方向，但并不能取得所有群體的支持。不同群體的觀念沖突和偏好差異，在實踐中容易表現(xiàn)為基層執(zhí)法者與執(zhí)法對象（“麻木”車主）、圍觀民眾（低收入市民）的執(zhí)法沖突。
在執(zhí)法現(xiàn)場，即使支持“禁麻”的民眾往往也不會表態(tài)支持交警，而反對“禁麻”的民眾卻可能表達激烈反對。也就是說，交警執(zhí)法的支持者是“沉默的”。[20]由于這些民眾的沉默，違法者可能無所顧忌地抵制執(zhí)法。如果執(zhí)法者堅持嚴格執(zhí)法，就需要采取強制措施，從而可能引發(fā)沖突，傷害部分民眾的感情，稍有不慎還會影響政權(quán)公信力。從交警執(zhí)法中受益的人，也可能因不理解或受違法者的行為表象感染，而批評執(zhí)法不規(guī)范、暴力執(zhí)法。民眾偏好差異因素的介入，加大了環(huán)境的復(fù)雜性，使交警的執(zhí)法可能產(chǎn)生不可忽視的社會后果。在復(fù)雜的境況下，如果執(zhí)法對象不配合，又不能采取強制措施，交警就只能進行彈性執(zhí)法，根據(jù)不同情勢采取不同執(zhí)法行為，這是較安全的選擇。
第三，與執(zhí)法對象的協(xié)商，可以緩解交警面臨的社會壓力。協(xié)商可以緩和執(zhí)法者與執(zhí)法對象的緊張關(guān)系，減輕民眾的不滿情緒，減少執(zhí)法沖突。“禁麻”運動開展時，曾有“麻木”車主試圖到市政府靜坐抗議，被市政府“全員上陣，分塊包保”的組織動員策略所化解。潛在的群體性沖突轉(zhuǎn)化為“禁麻”運動后一段時間內(nèi)街頭的執(zhí)法沖突，直到執(zhí)法對象的一些法外利益訴求被納入?yún)f(xié)商范圍，沖突才有所減少。“禁麻”運動開展后的一段時間，“麻木”幾乎從街頭消失。老城區(qū)的低收入市民發(fā)現(xiàn)在超市購買的生活必需品難以搬進家門，因此指責(zé)政府“為了城市面子而開展的‘禁麻’運動不切實際。”彈性執(zhí)法某種程度上恢復(fù)了“禁麻”前他們的生活便利。低收入市民對執(zhí)法者反感情緒的弱化，可能降低執(zhí)法現(xiàn)場的沖突規(guī)模和強度。執(zhí)法彈性格局下，交警偶爾嚴格的執(zhí)法，甚至能獲得執(zhí)法對象和民眾的諒解。在訪談中，多位曾在執(zhí)法運動中被拆掉車棚的“麻木”車主都表示理解交警，坦言“交警也不容易”。
與執(zhí)法對象的協(xié)商，還可以緩解法律系統(tǒng)與生活實踐的張力。洛克伍德認為，社會系統(tǒng)各個部分之間的張力主要源自制度秩序與物質(zhì)基礎(chǔ)之間缺乏適配。[21]從制度秩序上講，立法環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)形成切實可行的規(guī)范秩序和法律法規(guī)，執(zhí)法環(huán)節(jié)則是對既定法律規(guī)范秩序的實現(xiàn)。中國是一個后發(fā)現(xiàn)代化國家，法治肩負著改造社會、推動發(fā)展的重任，因此常需要先行立法，然后通過政權(quán)體系進行貫徹。然而，立法很難立竿見影、藥到病除的化解社會分歧。在生活實踐中，社會群體不滿足于立法的制度安排，不斷對基層執(zhí)法施加影響，進而形成社會壓力，它“傳輸”進行政體制后會對執(zhí)法者形成行政壓力。執(zhí)法者根據(jù)情境一線棄權(quán)、折扣執(zhí)法或選擇性執(zhí)法，可以緩解法規(guī)與社會、法律系統(tǒng)與生活實踐的張力。由于對抽象體系（法律系統(tǒng)）的信任在很大程度上與日常生活自身的環(huán)境相關(guān)，[22]因此緩解法律系統(tǒng)與生活實踐的張力，有助于加強民眾對法律系統(tǒng)和執(zhí)法者的信任，從而緩解執(zhí)法者的社會壓力。
交警能夠清楚的意識到彈性執(zhí)法的保護作用：第一，在街頭環(huán)境中執(zhí)法有討價還價的余地，執(zhí)法者不至于遭遇人身危險；第二，即使執(zhí)法者一線棄權(quán)時也保有執(zhí)法的表象，從而不至于受到管理者追責(zé)。與一線執(zhí)法者一樣，管理者對彈性執(zhí)法也有著清晰的認識。南山市公安局的一位副局長說：“嚴格強制執(zhí)法矛盾太大，容易誘發(fā)社會不穩(wěn)定。這些車主年齡大，離開‘麻木’沒有就業(yè)出路，只好暫緩強制執(zhí)法。各種利益都要有所照顧和平衡，改善城市環(huán)境操之過急也不行。”可見，管理者清楚“禁麻”運動的現(xiàn)實后果，理解并默許了執(zhí)法的彈性格局。
四、彈性執(zhí)法的塑造機理
彈性執(zhí)法是執(zhí)法者與執(zhí)法對象在不斷互動中共同塑造的。“麻木”車主雖然處于被支配地位，但可以在不同執(zhí)法空間施展不同的戰(zhàn)術(shù)，最大限度地逃避執(zhí)法。交警雖然在執(zhí)法中處于支配地位，但由于執(zhí)法力量有限、車主抵制、社會風(fēng)險等多方面因素的影響，只能根據(jù)情勢進行執(zhí)法，從而塑造了彈性執(zhí)法的格局。2007年4月開展“禁麻”運動之后不久，執(zhí)法實踐就讓交警意識到實現(xiàn)“禁麻”目標(biāo)的困難；到2008年幾次開展執(zhí)法運動而收效甚微時，彈性執(zhí)法的格局初步形成；2010年5月“麻木”車主猝死事件后，交警執(zhí)法的惰性加大，彈性執(zhí)法格局變得穩(wěn)定。彈性執(zhí)法的塑造機理，具體展開如下：
第一，特定利益訴求是彈性執(zhí)法的推力。“禁麻”法規(guī)以交通安全、城市環(huán)境為價值出發(fā)點，符合社會發(fā)展方向，得到了高收入市民和投資者的支持。但是，它對關(guān)注出行便利的老城區(qū)市民來說利弊參半；對“麻木”車主則意味著得到補償和社會保障，喪失就業(yè)機會。顯然，在交通安全、城市環(huán)境、社會就業(yè)、生活便利等多元利益訴求面前，不同群體的偏好有所不同。多元利益訴求格局給社會治理帶來很大挑戰(zhàn)。“麻木”車主在談到非法運營時理直氣壯，并不認為違法“有什么大不了”，反而質(zhì)疑“禁麻”運動違背民生政策，“政府要好的投資環(huán)境，我們就不要養(yǎng)家糊口？”在他們看來，“為了生活”的違法具有正當(dāng)性。他們還質(zhì)疑法規(guī)本身：“我的‘麻木’有各種手續(xù)和證件，憑什么政府一紙法規(guī)就將它變成非法的？”法規(guī)難以自動消除分歧，同時滿足多元利益訴求，尤其是不能解決車主的就業(yè)問題，這是“麻木”重現(xiàn)和交警不嚴格執(zhí)法、強制取締的重要原因。特定利益訴求會使執(zhí)法者感受到顯著的社會壓力，從而成為彈性執(zhí)法的推力。
第二，社會壓力是彈性執(zhí)法的動力。交警若在執(zhí)法時一線棄權(quán)，就有市民不滿，這種壓力反饋到體制內(nèi)，會促成運動式執(zhí)法。但無論常態(tài)執(zhí)法還是運動式執(zhí)法，強制措施的運用，都可能導(dǎo)致矛盾激化，從而將交警置于民眾的輿論視野。“麻木”車主抵制執(zhí)法的過激行為往往容易被社會和民眾諒解，而如果交警有過激行為，則會立即成為社會輿論的焦點。然而，過激行為往往在互動中產(chǎn)生，矛盾也是逐步激化的。矛盾一旦激化，社會輿論往往首先譴責(zé)“暴力執(zhí)法”。為了平息眾怒，管理者只好先處罰交警，而不論具體緣由。同時，為了盡量避免矛盾，管理者會要求交警“和諧執(zhí)法、維護穩(wěn)定”，實際上是給社會壓力提供了行政保障。因此，交警執(zhí)法需要面對社會壓力和社會輿論，顧及執(zhí)法對象的特殊性，其結(jié)果就是彈性執(zhí)法。
第三，社會后果是彈性執(zhí)法的基本考慮。執(zhí)法者可能因灰色利益而不嚴格執(zhí)法，以權(quán)謀私。但在針對“麻木”的執(zhí)法中，車主作為城市底層群體，收入有限，交警的非法利益空間因此很小。交警的一線棄權(quán)和執(zhí)法不嚴，主要基于執(zhí)法社會后果的考慮：對“麻木”車主的執(zhí)法，投入時間成本大，而收益卻非常小；執(zhí)法過程很容易導(dǎo)致沖突，沖突中必須慎用強制措施；有時即使使用強制措施，也難獲得預(yù)期效果。這主要與執(zhí)法對象的特征有關(guān)：“麻木”車主文化程度較低，很難在法律框架下對話，且會得到街頭民眾的同情，容易煽動群眾抵制執(zhí)法。出于社會后果的考慮，交警往往愿意彈性執(zhí)法，在協(xié)商中選擇一線棄權(quán)或從輕處罰。
第四，回應(yīng)特定訴求是彈性執(zhí)法的重要措施。面對多元利益訴求格局，法規(guī)很難面面俱到、全部顧及。一些民眾缺乏渠道和技能來影響立法和公共政策制定，容易在執(zhí)法環(huán)節(jié)通過制造沖突來表達訴求，以社會壓力倒逼執(zhí)法者回應(yīng)其利益訴求。在社會壓力下，執(zhí)法者往往優(yōu)先考慮訴求表達激烈的群體的利益，因為牽涉到執(zhí)法后果和政府聲譽。交警不會輕易依法取締、報廢“麻木”，因為嚴格執(zhí)法意味著端掉車主的“飯碗”，會遭到激烈抵制，甚至有老年車主威脅交警，如果強制報廢“麻木”，他們會找交警個人“拼命”，或到交警家里“去吃飯”。因此，交警不得不適度回應(yīng)“麻木”車主的利益訴求。
第五，規(guī)避考核為彈性執(zhí)法提供了保障。彈性執(zhí)法意味著執(zhí)法不嚴，管理者不可能對此完全放任自流，因此會有針對交警的考核獎懲措施。由于街頭執(zhí)法監(jiān)督困難，管理者很難根據(jù)交警的投入來衡量其工作努力程度和績效，只能根據(jù)目標(biāo)進行量性責(zé)任管理。例如，南山市某交警中隊根據(jù)不同路段，給每位交警下達罰款指標(biāo)。目標(biāo)管理責(zé)任制促使交警根據(jù)目標(biāo)要求調(diào)整執(zhí)法行為，以達到目標(biāo)管理所要求的績效。但交警沒有因為目標(biāo)管理而重視“麻木”的違法，而是選擇性執(zhí)法，加重對單輪摩托車（“摩的”）違法運營的懲處。“摩的”車主一般是年輕人，采取強制手段可能遇到的阻力和造成的社會影響較小。交警考慮不同人群的執(zhí)法難易程度、執(zhí)法成本和收益，發(fā)展出相對理性的執(zhí)法資源配置方式，側(cè)重于比較容易實現(xiàn)的執(zhí)法對象和執(zhí)法目標(biāo)。因而，目標(biāo)管理并沒有強化交警對“麻木”的執(zhí)法，反而強化了一線棄權(quán)和選擇性執(zhí)法。這些做法規(guī)避了考核，為彈性執(zhí)法提供了保障。
彈性執(zhí)法的塑造機理，可以簡易表述如圖1：
對社會壓力及其帶來的行政壓力促成彈性執(zhí)法的機理分析，呈現(xiàn)了宏觀社會背景向微觀行動場景的轉(zhuǎn)化；而執(zhí)法者、執(zhí)法對象和民眾的微觀互動，則產(chǎn)生新的行動場景，結(jié)合成宏觀的社會現(xiàn)象。其結(jié)合方式有二。一是群體性場景中的結(jié)合。群體成員處于“行為性相互依賴”[23]之中，每個人的行動都以他人的行動為條件；行動者當(dāng)前的行動對下一步行動既有直接影響，也有間接影響，因為他的行動影響他人，他人又會反過來影響他；這種復(fù)雜影響會導(dǎo)致所謂“集體權(quán)利”的建立，[24]達成由行動者相互監(jiān)督執(zhí)行的集體行動。二是行動結(jié)果的疊加。在“禁麻”實踐中表現(xiàn)為執(zhí)法風(fēng)格和結(jié)果的疊加，因為執(zhí)法行動會造成外部影響，從而改變其他執(zhí)法者所面臨的報酬結(jié)構(gòu)。彈性執(zhí)法，不是個別交警在個別情形下的作為，而是較為普遍做法，且很少因執(zhí)法者的性格特征、個人背景而有大的差異。并且，已經(jīng)形成的執(zhí)法習(xí)慣、思路和風(fēng)格，對之后的執(zhí)法行為有重要影響。
五、彈性執(zhí)法的宏觀背景
法規(guī)難以自動彌合利益訴求的分歧，法律系統(tǒng)與生活實踐之間存在張力，執(zhí)法對象的抵制，這些都不必然導(dǎo)致彈性執(zhí)法。從微觀塑造機理看，彈性執(zhí)法緣于執(zhí)法者對社會壓力不得不有所回應(yīng)，而社會壓力的來源需要從社會系統(tǒng)的宏觀特征去理解。這些宏觀特征可以為執(zhí)法對象與執(zhí)法者的互動提供背景、資源或行動方式。
第一，客觀存在的社會群體利益矛盾。市場經(jīng)濟條件下，總體趨勢是社會結(jié)構(gòu)的階層化和利益關(guān)系的市場化。[25]市場關(guān)系實質(zhì)上表現(xiàn)為權(quán)力結(jié)構(gòu)以及被結(jié)構(gòu)化了的經(jīng)濟關(guān)系系統(tǒng)，因而內(nèi)在地具有支配性、不平等等特征。[26]這意味著群體利益矛盾越來越凸顯。符合社會發(fā)展方向的“禁麻”實踐尚且如此，遑論其他更重要領(lǐng)域。群體利益矛盾，往往表現(xiàn)為城鄉(xiāng)矛盾、貧富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等，其形成與轉(zhuǎn)型期社會發(fā)展失衡、公共政策失當(dāng)、利益分配不均衡有著重要聯(lián)系。改革開放以來，經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)型帶來了經(jīng)濟總量的增加，社會成員都從中受益，但受益程度存在較大差異，而有些利益分化由不公平的環(huán)境造成。在群體利益矛盾的背景下，發(fā)生于個體之間的小糾紛可能觸發(fā)涉及社會穩(wěn)定的非常規(guī)性糾紛。因為小糾紛往往潛含著群體間沖突，處理不當(dāng)容易引發(fā)群體性事件；小糾紛雖直接指向具體當(dāng)事人，但往往暗含著對基層管理者的不滿；很多小糾紛具有同源性，容易發(fā)生疊加和聚合效應(yīng)。[27]交警街頭執(zhí)法可能引發(fā)的群體性事件就是如此。社會群體利益矛盾為“麻木”車主抵制執(zhí)法提供了機會結(jié)構(gòu)。在執(zhí)法現(xiàn)場，他們可能強調(diào)自己的群體成員身份，將違法行為放大為群體矛盾，讓執(zhí)法場景折射不同群體之間的緊張關(guān)系。此時，嚴格執(zhí)法可能使社會矛盾發(fā)生交織、擴大和激化。
第二，尚難容納多元利益訴求的法律系統(tǒng)。近年來，地方政府出臺了大量的法規(guī)政策，試圖按照理想模式進行社會治理。社會治理的調(diào)整涉及社會群體利益格局的變換，難以自動彌合民眾多元的利益訴求。很多法規(guī)政策符合現(xiàn)實需要和發(fā)展潮流，卻減少了一些民眾的既得利益。南山市開展“禁麻”運動時，沒有采取改善老城區(qū)交通狀況的措施，引導(dǎo)“麻木”車主重新就業(yè)的力度也不夠。利益受損得不到合理補償，就會影響一些民眾對法規(guī)的支持，引發(fā)他們與執(zhí)法者之間的矛盾。同時，民眾在法律系統(tǒng)中的發(fā)言權(quán)不均等，在法律資源的配置上不平衡。有些群體可以在立法、司法和執(zhí)法等各個領(lǐng)域爭奪法律資源，擴張其特殊利益；而另一些群體所能獲取的法律資源則相對稀缺，難以有效維護自身合法權(quán)益。[28]“麻木”車主和老城區(qū)低收入市民大多缺乏接近法律的機會和技能，因此容易在街頭以執(zhí)法沖突為形式表達利益訴求。在執(zhí)法現(xiàn)場，“麻木”車主往往強調(diào)自己的艱難處境，爭取圍觀民眾的同情，同時為了違法利益而不惜與執(zhí)法者發(fā)生沖突。此時，彈性執(zhí)法在一定程度上防止了矛盾激化、維持了社會和諧的表象。
第三，執(zhí)法對象激發(fā)的社會話語壓力。目前，在社會文化領(lǐng)域出現(xiàn)了許多話語，對執(zhí)法最有影響的是執(zhí)法為民話語和權(quán)利話語。中國是由共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的社會主義國家，社會主義傳統(tǒng)在理念上強調(diào)人民利益，重視黨和政府與人民群眾的深入聯(lián)系和利益一致性。這在執(zhí)法領(lǐng)域表現(xiàn)為執(zhí)法為民話語，強調(diào)將實現(xiàn)、維護和發(fā)展廣大人民群眾的根本利益作為執(zhí)掌法律的出發(fā)點和落腳點。例如，習(xí)近平總書記在2014年中央政法工作會議上強調(diào)，“政法機關(guān)和廣大干警要把人民群眾的事當(dāng)作自己的事，把人民群眾的小事當(dāng)作自己的大事，從讓人民群眾滿意的事情做起，從人民群眾不滿意的問題改起，為人民群眾安居樂業(yè)提供有力法律保障。”[29]權(quán)利話語則被黨政系統(tǒng)、媒體和社會廣泛強調(diào)，認為執(zhí)法沖突往往源于執(zhí)法對象的權(quán)利受到了侵犯，沖突是其反制或維權(quán)方式。這些話語只要存在，執(zhí)法對象就可能“創(chuàng)造性”的利用它們，據(jù)此在執(zhí)法現(xiàn)場形成社會輿論，對執(zhí)法者構(gòu)成壓力。只要執(zhí)法者的行為不盡符合這些理念話語的要求，民眾和媒體就可能對之提出質(zhì)疑，甚至可能因自身利益而在片面理解、故意曲解社會話語的基礎(chǔ)上進行質(zhì)疑。在執(zhí)法現(xiàn)場，筆者曾聽到“麻木”宣稱“維權(quán)”，也曾聽到他們質(zhì)問交警：“什么叫執(zhí)法為民？”其宣稱和質(zhì)問雖然基于片面理解，卻是理直氣壯的。執(zhí)法者在執(zhí)法現(xiàn)場難免承受社會壓力，從而受到社會話語的“考驗”。
第四，青睞變通權(quán)宜的法律文化。在中國傳統(tǒng)法律思維和實踐中，人們總是強調(diào)情（人情）、理（天理、事理）、法（國法）三者并重，法律實施中強調(diào)對三者斟酌適用，所謂“準(zhǔn)情酌理”、“略法援情”。“情”既有情節(jié)、情況等事實關(guān)系的含義，也有人與人之間友好關(guān)系的意思，還有平常人之心的意味。“理”既指天理，即天地萬物運行的規(guī)律；也指事理，即日常生活中事物的性質(zhì)和道理。法是國家制定的規(guī)范，是實定的、成文的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而情、理是非實定的、自然的，沒有條文、先例、習(xí)慣等實證基礎(chǔ)；法和理相對具有普遍性、客觀性，這與情所具有的具體性形成了對立。[30]強調(diào)情、理、法并重，就修正、緩和了法的嚴格性。相對于成文法文本，法律實施也具有了一定程度的變通性、權(quán)宜性。而近代以來的啟蒙較多從思想和制度層面對此展開批判，較少觸及傳統(tǒng)法律思維的社會文化基礎(chǔ)，因而，這種不恪守法律條文、青睞權(quán)宜變通的法律文化，很容易與“狠者占強”、“會哭的孩子有奶吃”的底層市民文化相結(jié)合，于是，為了回避激烈矛盾，彈性執(zhí)法就幾無障礙。在交警執(zhí)法中，“麻木”車主宣稱的個人狀況和家庭困境，“麻木”運營的復(fù)雜利益格局和歷史淵源，都會被當(dāng)作情、理，成為執(zhí)法對象抵制執(zhí)法、要求特殊照顧的說辭，圍觀群眾衡量執(zhí)法者的重要標(biāo)準(zhǔn)，以及執(zhí)法者合理化彈性執(zhí)法的表達。
以上四點共同構(gòu)成了彈性執(zhí)法的宏觀背景要素，前三點構(gòu)成了執(zhí)法的社會壓力來源，第四點則是彈性執(zhí)法的法律文化基礎(chǔ)。在交警執(zhí)法場景中，具體糾紛很容易成為社會群體利益矛盾（官民矛盾、貧富矛盾）的投射，被想象成群體利益矛盾本身。“麻木”車主建構(gòu)的弱者身份很容易成為釀成糾紛、擴大糾紛、激化矛盾的因素；其身份特征被不斷放大，代表性被張揚，甚至被想象成社會弱勢群體本身；其個案性、違法性、執(zhí)法對象身份被忽略。社會輿論往往以同情弱勢群體、批判公權(quán)力的姿態(tài)來審視執(zhí)法者。社會不滿情緒被投射到個案中，交警的嚴格執(zhí)法被想象成欺壓弱勢群體，其公共權(quán)力特征和社會治理性質(zhì)被視而不見；社會話語被圍觀民眾和社會輿論當(dāng)作政府的責(zé)任或承諾，被要求在個案中實現(xiàn)。面對社會壓力，執(zhí)法者會放棄嚴格執(zhí)法，根據(jù)情景調(diào)整策略，最終就“成就”了彈性執(zhí)法。這一過程中，違法者與執(zhí)法者共同演繹、延續(xù)了變通權(quán)宜的法律文化。
社會壓力促成彈性執(zhí)法的中間環(huán)節(jié)，主要是行政系統(tǒng)對執(zhí)法者的績效考評機制及其延伸的問責(zé)制。在績效考評機制中，執(zhí)法者固然需要重視執(zhí)法成效，但更需要重視社會穩(wěn)定問題。因為社會穩(wěn)定通常實行“一票否決”制，社會穩(wěn)定工作出問題，機關(guān)評優(yōu)、官員晉升都會落空。行政問責(zé)制是績效考評機制的延伸和強化。在執(zhí)法過程中，如果執(zhí)法者處置不當(dāng)，要受到責(zé)任追究；如果造成嚴重后果或惡劣社會影響，要承擔(dān)“一票否決”的后果，主政官員和執(zhí)法者都會遭到行政處分。這導(dǎo)致了基層實踐中“不出事的邏輯”[31]：與其嚴格執(zhí)法而可能出事，不如執(zhí)法不嚴而不出事。因此，行政壓力既有推動執(zhí)法的面向，也有導(dǎo)致執(zhí)法不嚴的面向。
行政壓力的兩種不同面向，反映了地方政府的多重任務(wù)和矛盾心態(tài)。地方政府希望改善城市環(huán)境、實現(xiàn)城市發(fā)展，因此重視執(zhí)法成效；同時希望保持社會穩(wěn)定，因此注意約束執(zhí)法者慎用權(quán)力。穩(wěn)定與發(fā)展的兩大目標(biāo)，在“禁麻”中存在沖突。地方政府明白這一點，卻仍以“打贏一場硬仗”的堅決姿態(tài)開展“禁麻”運動，其真實心態(tài)是“取乎其上，得乎其中”。南山市政府法制辦一位副主任說：“政府對困難有所預(yù)計，但在政策上必須一刀切，留任何口子都會讓人低估政府決心，從而導(dǎo)致失敗。”如此，地方政府的社會治理便充滿矛盾：法規(guī)的表達高調(diào)而嚴格，執(zhí)法實踐的預(yù)期卻“結(jié)合現(xiàn)實”。這種矛盾會外化在行政績效考評機制中，給執(zhí)法者帶來困擾，從而導(dǎo)致執(zhí)法維系彈性格局。
六、彈性執(zhí)法的后果和風(fēng)險
實踐表明，基層執(zhí)法的復(fù)雜性遠遠被低估了。彈性執(zhí)法產(chǎn)生了復(fù)雜的法治后果和影響，它雖然緩和了執(zhí)法者在執(zhí)法過程中的壓力，卻在法治進程中造成了諸多消極的后果。
第一，降低了法律的有效性。學(xué)者曾用有效性比例來指稱法律的有效性程度，如果某規(guī)則在10次中被遵守了5次，有3次違法被追究了責(zé)任，那么該規(guī)則的有效性為80%，行為有效性為50%，制裁有效性為30%，無效性為20%。[32]健康的社會秩序下，法律的有效性雖然不可能達到100%，但應(yīng)當(dāng)接近100%。有學(xué)者將我國一些領(lǐng)域出現(xiàn)普遍違法，法律有效性過低的狀況，稱為“違法過剩”。[33]南山市“禁麻”運動后的狀況，可謂“違法過剩”，交警的彈性執(zhí)法明顯降低了法律的有效性。
第二，縱容了基層執(zhí)法者的惰性。由于基層執(zhí)法環(huán)境喧囂而雜亂，蘊藏著種種風(fēng)險，執(zhí)法者很容易生發(fā)惰性，一線棄權(quán)或選擇性執(zhí)法。在“禁麻”執(zhí)法中，“麻木”通行形成了時空控制權(quán)分割的秩序，交警則處于周期性的“一線棄權(quán)—運動執(zhí)法”中。交警不嚴格執(zhí)法，就不用承擔(dān)相應(yīng)的社會風(fēng)險，可能的損失可以加以規(guī)避；而嚴格執(zhí)法不僅得不到額外報酬，還可能遭遇風(fēng)險和損失。這種報酬結(jié)構(gòu)推動了彈性執(zhí)法，也縱容了執(zhí)法者的惰性。交警和“麻木”車主雙方對“一線棄權(quán)—運動執(zhí)法”逐漸習(xí)以為常，甚至主動按照這一秩序模式去安排行動。
第三，背離了應(yīng)有的法治狀態(tài)。長期以來，中國民眾信守法條的規(guī)則意識普遍較為薄弱。彈性執(zhí)法體現(xiàn)了這一點，它導(dǎo)致執(zhí)法不嚴，背離了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的應(yīng)有法治狀態(tài)。在不將規(guī)則當(dāng)回事、“一切皆有可能”的社會環(huán)境中，彈性執(zhí)法可能進一步滋長漠視規(guī)則的心態(tài)，不利于執(zhí)法者和基層管理者帶頭依法辦事、帶頭遵守法律，不利于全社會牢固確立法律紅線不能觸碰、法律底線不能逾越的觀念，這些無疑加大了法治社會建設(shè)的難度。
第四，延續(xù)了變通權(quán)宜的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)情、理、法三者并重，以天理、人情補法律之嚴格，法律不是實踐中唯一的規(guī)則，甚至不是最重要的規(guī)則，人們贊賞根據(jù)案情對法律進行權(quán)宜變通。目前基層的彈性執(zhí)法，為了回避激烈社會矛盾而執(zhí)法不嚴，這在新時期延續(xù)了變通權(quán)宜的法律文化，可能使法律權(quán)威始終難以樹立。這不利于培養(yǎng)信仰法治、堅守法治、守法護法的執(zhí)法者，不利于執(zhí)法者服從事實和法律，秉公執(zhí)法，也不利于培育公民的守法意識和護法精神。
第五，加大了執(zhí)法地方化風(fēng)險。中國是一個幅員遼闊、發(fā)展不均衡的大國，各地難免有其特殊情況，法律的統(tǒng)一實施需要強大的國家能力和實踐智慧。彈性執(zhí)法格局的形成中，執(zhí)法者考慮的主要是自身的壓力、處境和風(fēng)險，基層管理者考慮的是地方社會的穩(wěn)定，而非法律的全面實施。這可能“啟發(fā)”基層管理者將執(zhí)法服務(wù)于地方政策目標(biāo)，從而加大執(zhí)法地方化的風(fēng)險。地方政府可能罔顧基層社會現(xiàn)實，盲目推行地方政策，并預(yù)留執(zhí)法彈性空間來緩解激烈社會矛盾，從而讓一些執(zhí)法機構(gòu)成為難辦事務(wù)的承接者。
對于執(zhí)法者而言，彈性執(zhí)法也許有其不得不而為之的處境和原因。社會發(fā)展進程中，立法難以立竿見影的化解利益沖突，法律移植可能帶來法律與社會的互相適應(yīng)問題，區(qū)域發(fā)展不平衡可能帶來執(zhí)法的地方性問題。執(zhí)法因此需要一定的彈性，以創(chuàng)造性地面對社會現(xiàn)實。當(dāng)法律系統(tǒng)尚難成功容納多元利益訴求，僵化的嚴格執(zhí)法思維可能導(dǎo)致糟糕的社會后果，從而影響政府聲譽，并最終損害廣大人民利益。然而，如果執(zhí)法的彈性超出了合法的自由裁量權(quán)范圍，良好的社會效果建立在糟糕的法治后果的基礎(chǔ)之上，則會得不償失。無疑，執(zhí)法應(yīng)當(dāng)兼顧不同方面的效果，但如果以犧牲依法治國的基本原則為代價，良好的社會效果注定只是一時一地的，不可能穩(wěn)定而長期化。
此外，還需要警惕彈性執(zhí)法本身面臨的諸多風(fēng)險。首先，淡薄的規(guī)則意識容易導(dǎo)致彈性執(zhí)法泛濫。彈性執(zhí)法起初是為了回避激烈社會矛盾而產(chǎn)生，在執(zhí)法實踐中有可能發(fā)展為執(zhí)法者不當(dāng)行使執(zhí)法權(quán)、以言代法、徇私枉法的避風(fēng)港。因為權(quán)宜變通、“一切皆有可能”不僅是民眾的心態(tài)，也是執(zhí)法者的心態(tài)。其次，執(zhí)法者的素養(yǎng)可能導(dǎo)致彈性執(zhí)法的“維穩(wěn)”目標(biāo)落空。合法裁量權(quán)之內(nèi)的彈性執(zhí)法，需要執(zhí)法者對個案所牽涉到的具體利益關(guān)系及其映射的社會結(jié)構(gòu)有著清醒的認識，并對意識形態(tài)理念、地方發(fā)展大局和社會穩(wěn)定問題有著透徹的把握。基層管理者和執(zhí)法者相關(guān)素養(yǎng)的缺乏，構(gòu)成對執(zhí)法的挑戰(zhàn)，從而使自身成為社會不穩(wěn)定因素。最后，消極的法治后果可能扭曲中國法治建設(shè)。如果說，彈性執(zhí)法對執(zhí)法者有不得已而為之的因素，那么，從依法治國的要求和中國法治建設(shè)的目標(biāo)來看，彈性執(zhí)法應(yīng)當(dāng)縮小到合法的裁量權(quán)范圍之內(nèi)；而隨著法律與社會的適配程度越來越高，彈性執(zhí)法的需求必將逐漸減小。
七、結(jié)論與啟示
本文嘗試解釋一類執(zhí)法不嚴現(xiàn)象，將其視為彈性執(zhí)法的表現(xiàn)之一，并著眼于彈性執(zhí)法的作用和機理。由于法規(guī)難以自動彌合民眾利益訴求的分歧，法律系統(tǒng)與生活實踐之間存在張力，在社會壓力及其帶來的行政壓力下，執(zhí)法者為回避激烈沖突而彈性執(zhí)法，根據(jù)情勢選擇執(zhí)法行為。彈性執(zhí)法通過緩和執(zhí)法者與執(zhí)法對象的沖突關(guān)系、緩解法律系統(tǒng)與生活實踐的張力，來分解社會壓力。彈性執(zhí)法發(fā)生在中國法治的特定實踐中，有著轉(zhuǎn)型期獨特的社會、文化及意識形態(tài)背景，即客觀存在的社會群體利益矛盾、尚難容納多元利益訴求的法律系統(tǒng)、執(zhí)法對象激發(fā)的社會話語壓力、青睞變通權(quán)宜的法律文化四者之間的張力與合力。文章以南山市的“禁麻”執(zhí)法為例展開分析，視之為中國基層執(zhí)法樣態(tài)的縮影。主要利用個案研究的優(yōu)勢，揭示執(zhí)法互動過程，識別相關(guān)影響因素，為理解轉(zhuǎn)型期中國社會和法治實踐提供新視角。
彈性執(zhí)法的探討關(guān)注法治實踐中宏觀與微觀的雙向關(guān)系。個案分析表明，執(zhí)法行為是微觀執(zhí)法場景中執(zhí)法者與執(zhí)法對象、圍觀民眾互動的結(jié)果。執(zhí)法者和執(zhí)法對象在微觀層面的“理性”和利益權(quán)衡，受到宏觀社會系統(tǒng)給定的互動場景的制約，即特定微觀場景及其互動模式，受制于宏觀社會系統(tǒng)要素。因此，著眼于形式模型或既定互動模式的執(zhí)法研究，雖然有現(xiàn)成理論的支持和簡約分析的美感，卻可能得出片面甚至錯誤的結(jié)論。彈性執(zhí)法的探討印證并呼應(yīng)了轉(zhuǎn)型期中國社會和法治實踐的復(fù)雜性，將研究的注意力引到了執(zhí)法場景，將執(zhí)法研究建立在經(jīng)驗觀察基礎(chǔ)上，避免根據(jù)良好愿望和既有理論來評判、規(guī)定中國法治，力求在更為廣闊、具體的政治社會背景中認識、理解中國法治實踐。
中共中央《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（下稱《決定》）提出推進多層次多領(lǐng)域依法治理，并指明了具體方向：堅持系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，提高社會治理法治化水平。[34]本文的個案分析恰恰表明，立法和公共政策制定環(huán)節(jié)的社會參與不夠，群眾利益訴求的反映和容納不充分，因此需要系統(tǒng)治理、源頭治理；彈性執(zhí)法改善了執(zhí)法者的自身處境，但法治后果消極，且面臨諸多風(fēng)險，因此需要依法治理、綜合治理。當(dāng)前我國社會治理面臨著制度不健全、法治思維缺失、行政回應(yīng)性不足等問題，彈性執(zhí)法是特定情景下的產(chǎn)物，背離了應(yīng)有的法治狀態(tài)，遠非社會治理的長遠理想模式。因此，創(chuàng)新社會治理體制，改進社會治理方式，提升社會治理能力，需要堅持依法治國。正如《決定》強調(diào)的，依法治國是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。在此過程中，需要注重法治思維的運用、法治文化的培育。法治思維和法治文化要求以法治的精神和原則作為行為的依據(jù)，以法治的標(biāo)準(zhǔn)和方式進行社會治理，將立法（公共政策制定）、執(zhí)法（公共政策執(zhí)行）等通盤納入法治軌道。[35]
在立法（公共政策制定）環(huán)節(jié)，首先需要提高公眾參與，吸收所有相關(guān)社會治理主體的意見和建議。相關(guān)主體既包括相關(guān)政府機構(gòu)和社會組織，其參與有助于加強立法和公共政策的實踐性和操作性；也包括受立法和公共政策影響的社會群體，他們因有直接利害關(guān)系而對法規(guī)的問題和指向更加敏感；還包括相關(guān)專家學(xué)者，其專長能為立法提供理論支持和實踐對策。在這一環(huán)節(jié)，還需要貫徹科學(xué)思維，提高法律和公共政策的科學(xué)性和可執(zhí)行性。立法和公共政策制定時，應(yīng)當(dāng)進行全面評估，預(yù)先考察其系統(tǒng)性后果，尤其是對不同社會階層和群體利益的具體影響，并盡量制定完備的補償方案。
在執(zhí)法（公共政策執(zhí)行）環(huán)節(jié)，需要充分貫徹合法性思維。當(dāng)前社會條件下，社會群體利益訴求的表達、協(xié)調(diào)與救濟已經(jīng)是社會常態(tài)，它們也是社會治理的核心內(nèi)容。對于執(zhí)法者而言，應(yīng)當(dāng)樹立起科學(xué)的社會穩(wěn)定觀，充分認識到社會穩(wěn)定的維護在于以合法的方式有效化解各種矛盾糾紛，以法律規(guī)則為依據(jù)進行具體治理；對于執(zhí)法管理者而言，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)的政績考核體系，以對基層執(zhí)法者進行合法可持續(xù)的績效考評，改變基層執(zhí)法者的后顧之憂，使他們不因法外因素而執(zhí)法不嚴。
在目前階段，需要杜絕以簡單粗暴、管控社會的管理思維，憑主觀意愿立法、制定公共政策的做法。不科學(xué)、不成熟的法規(guī)、政策，只會使社會矛盾轉(zhuǎn)移到執(zhí)法環(huán)節(jié)；為了回避激烈矛盾，執(zhí)法環(huán)節(jié)的妥協(xié)，又會違背法治思維，延續(xù)輕視規(guī)則的法律文化。因此，需要秉持多元的現(xiàn)代社會治理理念，發(fā)揮政府、社會組織、各種利益群體的主動性，通過充分的表達、協(xié)商、對話與合作，制定整體觀照、成熟穩(wěn)妥的法規(guī)、政策，并在合法性思維的指引下嚴格執(zhí)法。在此前提下，彈性執(zhí)法的需求才會穩(wěn)步縮小。
基金項目：教育部“社會管理法治建設(shè)創(chuàng)新團隊”（IRT13102）、教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”（NCET-12-0986）。
參考文獻：
[1]《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》2014年10月29日，第1版。
[2]弗朗西斯·福山：《國家構(gòu)建：21世紀(jì)的國家治理與世界秩序》，黃勝強、許銘原譯，中國社會科學(xué)出版社2007年版，第7頁。
[3]除此之外，至少還有以權(quán)謀私的執(zhí)法不嚴、畏懼權(quán)勢的執(zhí)法不嚴等。
[4]例如，戴治勇：《選擇性執(zhí)法》，《法學(xué)研究》2008年第4期；賀欣：《在法律的邊緣——部分外地來京工商戶經(jīng)營執(zhí)照中的“法律合謀”》，《中國社會科學(xué)》2005年第3期。
[5]早期的代表性文獻有Gary S.Becker,“Crime and Punishment:An Economic Approach,”Journal of Political
Economy,vol.76,no.2,1968,pp.169-2l7;George J．Stigler,“The Optimum Enforcement of Laws,”Journal of
Political Economy,vol.78,no.3,1970,pp.526-536;Gary S.Becker&George J.Stigler,“Law Enforcement,Malfeasance,and the
Compensation of Enforcers,”Journal of Legal Studies,vol.3,1974,pp.1-18.
[6]參見陳郁編：《所有權(quán)控制權(quán)與激勵——代理經(jīng)濟學(xué)文選》，上海：上海人民出版社、上海三聯(lián)書店，2006年。
[7]例如，王波：《執(zhí)法過程的性質(zhì)》，北京：法律出版社，2011年。
[8]代表性文獻有Michael Lipsky,Street-level Bureaucracy:Dilemmas of the individual in public services,New York:Russell Sage
Foundation,1980;Jeffrey Prottas,People processing:The street-level bureaucrat in public service bureaucracies,Lexington,MA:Lexington Books,1979.
[9]科爾曼指出，社會現(xiàn)象的有效解釋包括三部分：從宏觀到微觀的轉(zhuǎn)變，微觀的社會行動，從微觀到宏觀的轉(zhuǎn)變。參見詹姆斯·科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，北京：社會科學(xué)文獻出版社，1999年，第14、24頁。
[10]南山市是根據(jù)匿名需要而取的名稱。
[11]機動三輪車在各地的俗稱不同。“麻木”的名稱源自南山市附近的中心城市武漢。由于過去武漢的人力三輪車夫腰間總掛著小酒瓶，在拉人的間隙喝上兩口酒，人們遂用“酒麻木”來取笑他們走路踉蹌、口齒含混的醉態(tài)，后用“麻木”來稱呼三輪車。“麻木”屬于貨運三輪改裝車，違反了《道路交通安全法》第五十條、第一百條的規(guī)定。
[12]吳毅：《何以個案，為何敘述——對經(jīng)典農(nóng)村研究方法質(zhì)疑的反思》，《探索與爭鳴》2007年第4期。
[13]參見韓志明：《街頭官僚的空間闡釋》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第4期。
[14]德賽圖區(qū)分了空間中強者（支配者）的“策略”（strategy）和弱者（抵制者）的“戰(zhàn)術(shù)”（tactics）。策略是主動性的，而戰(zhàn)術(shù)需要把握偶然性的機遇。參見Michel de Certeau,The Practice of Everyday Life,Berkeley:University of California
Press,1984,p.35-37.
[15]參見歐文·戈夫曼：《日常生活中的自我呈現(xiàn)》，馮鋼譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第12頁。
[16]王笛：《街頭文化——成都公共空間、下層民眾與地方政治，1870—1930》，李德英、謝繼華、鄧麗譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年，第303頁。
[17]參見克里斯托弗·胡德：《國家的藝術(shù)：文化、修辭與公共管理》，上海：上海人民出版社，2009年，第26—29頁。
[18]運動式執(zhí)法，是指執(zhí)法機關(guān)為解決某一領(lǐng)域內(nèi)的突出問題而集中人力、物力，采取有組織、有目的、規(guī)模較大的執(zhí)法活動，其常見形式有集中整治、專項治理、嚴厲打擊等。
[19]羅伯特﹒默頓：《社會理論和社會結(jié)構(gòu)》，唐少杰、齊心等譯，譯林出版社，2006年，第212頁。
[20]這與城管執(zhí)法所遇到的情形較為類似，參見陳柏峰：《城管執(zhí)法的社會情境》，《法學(xué)家》2013年第6期。
[21]洛克伍德：《社會整合與系統(tǒng)整合》，李康譯，《社會理論論壇》1997年第3期。
[22]吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第79頁。
[23]參見James Friedman,Oligopoly and the theory of games,Amsterdam,New York,Oxford:North-Holland publishing company,1977,pp.5-6.
[24]詹姆斯﹒科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，北京：社會科學(xué)文獻出版社，1999年，第26頁。
[25]李路路：《社會結(jié)構(gòu)階層化和利益關(guān)系市場化》，《社會學(xué)研究》2012年第2期。
[26]參見Anthony Giddens,The Class Structure of the Advanced Societies,London:Hutchinson
University Library,1973,pp.99-117.
[27]顧培東：《試論我國社會中非常規(guī)性糾紛的解決機制》，《中國法學(xué)》2007年第3期。
[28]顧培東：《中國法治進程中的法律資源分享問題》，《中國法學(xué)》2008年第3期。
[29]《習(xí)近平在中央政法工作會議上強調(diào)堅持嚴格執(zhí)法公正司法深化改革促進社會公平正義保障人民安居樂業(yè)》，《人民日報》，2014年1月9日，第1版。
[30]滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》，范愉譯，王亞新校，載《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年，第38頁。
[31]賀雪峰、劉岳：《基層治理中的“不出事邏輯”》，《學(xué)術(shù)研究》2010年第6期。
[32]參見托馬斯·萊塞爾：《法社會學(xué)導(dǎo)論》，高旭軍等譯，上海：上海人民出版社，2011年，第215頁。
[33]王波：《執(zhí)法過程的性質(zhì)》，北京：法律出版社，2011年，第57頁。
[34]《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》2014年10月29日，第3版。
[35]當(dāng)然，立法、執(zhí)法之外的諸多環(huán)節(jié)也很重要，如提高一線執(zhí)法人員的素養(yǎng)，培養(yǎng)公民的法治意識，健全社會信用體系，等等。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法制與社會發(fā)展》2015年05期
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